6Ob636/77 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Marold und Dr. Samsegger als Richter in der Rechts-Sache der klagenden Partei C* P*, vertreten durch Dr. Robert Gasser, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagte Partei J* R*, vertreten durch Dr. Peter Rohracher, Rechtsanwalt in Lienz, wegen 7.907,29 S samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 15. Dezember 1976, GZ 2 R 532/76 27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Winklern vom 15. Juni 1976, GZ C 191/75 19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in Ansehung der Abweisung eines weiteren Betrages von 7.907,29 S samt 11 % Zinsen seit 18. Dezember 1975 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen und im Kostenausspruch aufgehoben. Gleichzeitig wird in Ansehung dieses Betrages und der Kostenentscheidung auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Außer Streit steht folgender Sachverhalt:

Der Kläger hat als Holzschlägerungsunternehmer im Herbst 1975 über mündlichen Auftrag des Beklagten aus dem Latzendorfergraben bei Lamnitz Lawinenholz „gerückt“ (gestreift). Er verwendete dabei einen Timberjack. Dieses traktorähnliche Gerät stand im Eigentum des Klägers. Es war vor Beginn der Arbeiten im Auftrag und auf Kosten des Beklagten durch die Lienzer Baufirma F* von der vorherigen Einsatzstelle in Mallnitz nach Lamnitz überstellt worden. Während der Rückung des Lawinenholzes stellte der Beklagte dem Kläger Dieselöl im Wert von 598 S zur Verfügung. Der Kläger legte für seine Leistungen dem Beklagten am 12. Oktober 1975 eine Rechnung über den Gesamtbetrag von 75.729,85 S. Dieser Betrag setzte sich aus 16.878,75 S für die Lieferung von 112.525 fm Holz à 150 S, aus 46.605,60 S für den Abtransport von 233.028 fm à 200 S, aus 1.800 S für 6 Regiestunden, aus 10.445,50 S Umsatzsteuer und aus 1.030 S für Materialverlust zusammen.

Der Beklagte hat die oben genannten Holzmengen übernommen und dem Kläger zur teilweisen Begleichung der Rechnung Akontozahlungen von insgesamt 65.300 S geleistet.

Der Kläger begehrte in seiner Klage die Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung der Differenz zwischen der Rechnungssumme und den geleisteten Teilzahlungen in der Höhe von 10.729,85 S samt Anhang. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17. Februar 1976 schränkte er sein Begehren um den Betrag von 598 S für das ihm vom Beklagten zur Verfügung gestellte Dieselöl auf 10.131 S samt Anhang ein (S 15 des Aktes).

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er behauptete zunächst, dem Saldo in der Höhe des Klagsbetrages stünden Gegenforderungen von 7.136,64 S gegenüber, welche er aufrechnungsweise einwende. Er habe für die Überstellung des Timberjacks von Mallnitz nach Lamnitz 2.800 S bezahlt. Diese Kosten habe vereinbarungsgemäß der Kläger zu tragen. Der Beklagte habe am Transportgerät durch die Firma S* in L* eine dringende Reparatur durchführen lassen, welche der Werkstätteninhaber für den Kläger als Auftraggeber nicht habe machen wollen. Der Kläger sei damit einverstanden gewesen und habe der Verrechnung der Reparaturkosten von 2.650 S mit seinem Werklohn zugestimmt. Schließlich habe der Beklagte dem Kläger 130 l Treibstoff im Werte von 598 S beigestellt. Die Umsatzsteuer für die drei genannten Beträge belaufe sich auf 1.088,64 S. Die Differenz zwischen der Klagsforderung und den eingewendeten Gegenforderungen in Höhe von 3.593,21 S habe der Beklagte dem Kläger bezahlt.

Der Kläger bestritt diese Gegenforderungen mit Ausnahme jener von 598 S für den Treibstoff und behauptete, der Beklagte habe es übernommen, den Timberjack auf eigene Kosten von Mallnitz zur Arbeitsstelle bei L* überstellen zu lassen. Die Reparatur des Gerätes habe im Ausbiegen einer Rückeplatte bestanden. Diese Maßnahme sei notwendig gewesen, um die Radketten anlegen und den Timberjack im schwierigen Gelände überhaupt einsetzen zu können. Die Reparaturkosten habe nach Vereinbarung der Beklagte zu tragen. Die vom Beklagten behauptete Teilzahlung von 3.593,21 S sei nicht erfolgt.

Bei Aufruf der Tagsatzung zur fortgesetzten mündlichen Streitverhandlung vom 7. Mai 1976 war für den Beklagten niemand erschienen. Der Kläger stellte daher den Antrag auf Fällung des Urteiles im Sinne des § 399 ZPO. Der Beklagtenvertreter erschien noch vor dem Ende dieser Tagsatzung und beteiligte sich an der Verhandlung.

In der Tagsatzung vom 18. Mai 1976 wendete der Beklagte ein, die Klagsforderung sei noch nicht fällig, weil der Kläger den Holzlieferungsvertrag bisher nicht zur Gänze erfüllt habe. „Der Rückungsauftrag“ habe etwa 300 fm Lawinenholz umfaßt. Es befänden sich noch 20 bis 30 fm im Latzendorfergraben. Der Beklagte habe davon erst in den letzten Tagen durch den Verkäufer des Holzes und durch die Forstbehörde erfahren. Er habe die Fälligkeit der Klagsforderung nie anerkannt und sei nur durch die irreführende Behauptung des Klägers, daß bereits das gesamte Lawinenholz abtransportiert worden sei, dazu veranlaßt worden, den in der Klage behaupteten Saldo von 10.729.85 S bei Prozeßbeginn zuzugeben (S 47 bis 48 des Aktes).

Knapp vor Schluß der Verhandlung brachte der Beklagte in der Tagsatzung vom 15. Juni 1976 noch vor, er sei dem Verkäufer des Holzes J* G* gegenüber vertraglich verpflichtet, das gesamte Nutzholz aus dem Latzendorfergraben zu entfernen. Da der Kläger den übernommenen Auftrag nicht vollständig erfüllt habe, sei dem Beklagten ein Schaden von mindestens in der Höhe der Klagsforderung entstanden, welcher aufrechnungsweise eingewendet wurde (S 70 des Aktes).

Der Kläger beantragte die Zurückweisung des nach seinem Antrag auf Fällung des Urteils gemäß § 399 ZPO vom Beklagten erstatteten Vorbringens. Er behauptete, der Beklagte habe die ihm verrechneten, „dem Holzlieferungsvertrag“ zugrundeliegenden Mengen und Preise im Schriftsatz vom 4. Februar 1976 als richtig bezeichnet und den eingeklagten Saldo nicht bestritten. Der Beklagte habe nach Vertragsabschluß weitere Holzmengen geschlägert, welche vom Rückungsvertrag nicht umfaßt und vom Kläger daher nicht abzutransportieren gewesen seien. Die aufrechnungsweise eingewendete Schadenersatzforderung sei nicht begründet, da der Beklagte sich nach Abschluß der Holztransportarbeiten mit deren Durchführung durch den Kläger ausdrücklich einverstanden erklärt habe. Selbst wenn noch Nutzholz lagern sollte, könne der Kläger nicht zur Schadenersatzleistung herangezogen werden, weil im Latzendorfergraben nicht nur Nutzholz, sondern auch Brennholz, Äste und Wipfelstücke liegen geblieben seien (S 71 des Aktes).

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als mit dem Betrag von 10.131 S samt Anhang und die Gegenforderungen des Beklagten als mit dem Betrag von 2.223,71 S samt Anhang zu Recht bestehend und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung des Betrages von 7.907,29 S samt 11 % Zinsen seit 18. Dezember 1975 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen und der Prozeßkosten. Das Mehrbegehren von 2.223,71 S samt Anhang wies es ab. Es traf zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

J* G* erhielt im Sommer 1975 von der Forstbehörde den Auftrag, das in dem ihm gehörigen Latzendorfergraben befindliche Lawinenholz aus dem Hochwasserbereich zu entfernen. Er verkaufte dieses Lawinenholz um einen Pauschalpreis an den Beklagten mit der Auflage, dem forstbehördlichen Auftrag zu entsprechen. Der Beklagte setzte sich mit dem Kläger in Verbindung, „damit dieser das anfallende Nutzholz aus dem Graben zu einem Sammelplatz schaffe“. Der Kläger verwendete für derartige Arbeiten ein Rückgerät, Marke Timberjack, welches sich damals noch an der vorherigen Arbeitsstelle in Mallnitz befand. Es handelt sich um eine Art Traktor, mit dem Stämme gezogen werden. Bei der Besichtigung der Verhältnisse im Latzendorfergraben vereinbarten die Streitteile, daß der Kläger seine Arbeiten mit dem Rückgerät durchführen werde und der Beklagte Hilfskräfte beizustellen habe. Der Beklagte erklärte sich bereit, zur Erleichterung der Bringungsarbeiten im hinteren Teil des Grabens auf seine Kosten durch einen Bagger der Firma F* einen Zufahrtsweg zu schaffen und durch den Tieflader der Firma F*, welcher den Bagger transportierte, auch das Rückgerät von Mallnitz nach Latzendorf befördern zu lassen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kläger „pro gerücktem Festmeter Holz den festzusetzenden Preis (Akkordpreis)“ zu erhalten habe. Darüber, wer die Kosten des Transportes des Rückgerätes von Mallnitz nach Lamnitz zu tragen habe, wurde nicht gesprochen. Für den Transport des Gerätes ist ein Entgelt von 1.350 S zuzüglich Umsatzsteuer angemessen. Es ist orts- und handelsüblich, daß bei einem Akkordpreis die Nebenkosten, zu welchen auch der Antransport von Geräten gehört, berücksichtigt und einbezogen werden. Nur bei Regieverrechnung nach der aufgewendeten Arbeitszeit werden solche Aufwendungen des Unternehmers zusätzlich und gesondert verrechnet. Um den Timberjack im hinteren Teil des Grabens einsetzen zu können, war die Durchführung einer Reparatur erforderlich. Der Kläger verlangte wegen des erhöhten Arbeitsaufwandes durch die schwierigen Geländeverhältnisse im hinteren Teil des Grabens einen höheren Festmeterpreis von 200 S, welcher vom Beklagten akzeptiert wurde. Für die über Vorschlag des Beklagten in der Werkstätte der Firma S* in L* am Timberjack vorgenommene Reparatur wurde der Beklagte von der Werkstätte mit dem Betrag von 873,71 S einschließlich Umsatzsteuer belastet. Der Kläger setzte dann die Arbeiten mit dem instandgesetzten Rückgerät fort. Er stellte für das von ihm gerückte Holz dem Beklagten den Betrag von 75.729,85 S einschließlich Umsatzsteuer in Rechnung. Der Beklagte leistete auf diese von ihm anerkannte Forderung „Anzahlungen“ von insgesamt 65.000 S.

Nach Beendigung der Arbeiten stellte der Waldeigentümer J* G* fest, daß entgegen der Vereinbarung mit dem Beklagten noch nicht das ganze Lawinenholz aufgeräumt war und sich vor allem im vorderen Teil des Latzendorfergrabens noch als Nutzholz verwendbares Lawinenholz befindet. Er forderte den Beklagten noch vor dem 7. Mai 1976 mehrmals, zum Schluß auch schriftlich auf, das Lawinenholz zu entfernen. Der Beklagte nahm dies zur Kenntnis.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der zwischen den Streitteilen mündlich abgeschlossene Vertrag über die Holzrückung sei ein Werkvertrag im Sinne der Bestimmungen des § 1165 ABGB. Dabei habe es der Kläger übernommen, mit seinem eigenen Gerät das Holz gegen einen Akkordpreis pro Festmeter zu transportieren. Dem Einwand des Beklagten, daß die Klagsforderung nicht fällig sei, „weil noch nicht das gesamte Nutzholz aus dem Latzendorfergraben herausgeliefert worden sei“, stünde der Umstand entgegen, daß er nach dem Antrag des Klagevertreters auf Fällung des Urteiles gemäß § 399 ZPO erhoben worden sei. Das verspätete Erscheinen des Beklagtenvertreters könne auf die Wirksamkeit des Antrages keinen Einfluß haben, weil wegen der erforderlichen Berücksichtigung des zur Zeit des Eintrittes der Säumnis bereits vorhandenen Prozeßstoffes die Tagsatzung habe erstreckt werden müssen. Da der Beklagte bereits vor dem 7. Mai 1976 erfahren habe, daß der Kläger nicht das gesamte Lawinenholz aus dem Latzendorfergraben abtransportiert habe, könne er mit der Einwendung der mangelnden Fälligkeit der Klagsforderung schon aus prozessualen Gründen nicht durchdringen. Diese Einwendung sei aber auch in materieller Hinsicht nicht gerechtfertigt, da die Streitteile vereinbart hätten, daß für das Nutzholz, das der Kläger zu liefern gehabt habe, ein Preis pro Festmeter zu zahlen sei, der Kläger also nur dann einen Anspruch habe, wenn das Holz tatsächlich geliefert worden sei. Dies entspreche den Bestimmungen des § 1170 ABGB, wonach das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten sei, der Unternehmer aber auch, wenn das Werk „in gewissen Abteilungen“ verrichtet werde, einen verhältnismäßigen Anteil des Entgeltes fordern könne. Mit einem allfälligen Anspruch auf Vertragszuhaltung im Sinne der Bestimmungen des § 918 ABGB habe die Fälligkeit des Entgeltsanspruches somit nichts zu tun. Die vom Beklagten behauptete Gegenforderung aus dem Titel des Schadenersatzes „wegen des noch nicht aus dem Latzendorfergraben gelieferten Nutzholzes“ könne „aus den Gründen des Säumnisses nach § 399 ZPO“ und in materieller Hinsicht deshalb nicht berücksichtigt werden, weil ein derartiger Schadenersatzanspruch nicht hinreichend substantiiert worden sei.

Einer Darstellung der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der übrigen vom Beklagten erhobenen Gegenforderungen bedarf es für das Revisionsverfahren nicht.

Der Kläger ließ die Abweisung des Mehrbegehrens unbekämpft.

Das Berufungsgericht gab der vom Beklagten gegen den klagsstattgebenden Teil erhobenen Berufung Folge und wies auch das Begehren des Klägers von 7.907,29 S samt Anhang ab. Es führte aus: Die Parteien hätten übereinstimmend ausgesagt, daß nach ihrer Vereinbarung der Kläger das im Latzendorfergraben liegende Lawinenholz hätte abtransportieren sollen. „Davon zum Teil abweichend“ habe das Erstgericht als erwiesen angenommen, daß der Rückungsvertrag sich nur auf das anfallende Nutzholz bezogen habe. Dieser Widerspruch zwischen den Feststellungen und den Beweisergebnissen sei für die Beurteilung der Fälligkeit unerheblich, weil das Erstgericht unbekämpft festgestellt habe, daß der Kläger im Graben auch als Nutzholz verwendbares Lawinenholz zurückgelassen habe. Der Versäumung einer Tagsatzung sei das verspätete Erscheinen der Partei bei derselben Tagsatzung nicht gleichzusetzen. Die Säumnisfolgen des § 399 ZPO träten nicht ein, wenn die bei Aufruf der Sache nicht anwesende Partei noch vor Schluß der Verhandlung über den Säumnisantrag des Gegners erscheine und in die Verhandlung eintrete. Die im § 145 Abs 2 ZPO vorgesehene Begünstigung gelte auch für den Fall des § 399 ZPO.

Das Erstgericht habe daher zu Unrecht angenommen, daß der Beklagte wegen seines verspäteten Erscheinens bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 7. Mai 1976 gemäß § 399 Abs 1 ZPO davon ausgeschlossen gewesen sei, im weiteren Verfahren neue Tatsachen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen.

Richtig sei, daß das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen als Werkvertrag zu beurteilen sei. Nach dem ersten Satz des § 1170 ABGB habe der Besteller dem Unternehmer den Werklohn in der Regel erst nach vollendetem Werk zu bezahlen. In der Regel bedeute, wenn nichts anderes vereinbart oder üblich sei. Von der im zweiten Satz des § 1170 ABGB erwähnten Verrichtung des Werkes in gewissen Abteilungen, bei welcher der Unternehmer schon vorher einen verhältnismäßigen Teil des Entgeltes begehren könne, könne nur gesprochen werden, wenn ein Teil des Werkes nach der Verkehrsauffassung den Charakter einer selbständigen Leistung habe. Die Vereinbarung des Entgeltes nach bestimmten Mengen- oder Zeiteinheiten, wie z.B. eines Akkordlohnes, erfülle für sich allein die Voraussetzungen des zweiten Satzes des § 1170 ABGB nicht. Trete die Fälligkeit des Werklohnes nach dem ersten Satz des § 1170 ABGB erst mit der vollständigen Verrichtung des Werkes ein, könne der Besteller die vorherige Bezahlung des Entgeltes auch unter Berufung auf § 1052 ABGB ablehnen.

Der Beklagte habe in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18. Mai 1976 den Einwand der mangelnden Fälligkeit der Klagsforderung erhoben und behauptet, der Kläger habe den übernommenen Lieferauftrag noch nicht zur Gänze erfüllt, sondern 20 bis 30 fm Lawinenholz im Latzendorfergraben liegen gelassen. Dazu habe der Kläger nicht etwa behauptet, die eingeklagte Geldsumme stelle lediglich „einen verhältnismäßigen Teil des Entgeltes für eine bestimmte Abteilung seiner Transportleistungen“ dar und könne daher schon vor der gänzlichen Fertigstellung des Werkes verlangt werden. Er habe vielmehr vorgebracht, der Beklagte habe nachträglich weiteres Holz geschlägert, welches vom Rückungsauftrag nicht umfaßt gewesen sei. Diese Behauptung sei nicht erwiesen worden. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, daß der Kläger es übernommen habe, das ihm vom Beklagten an Ort und Stelle gezeigte nutzbare Lawinenholz mit dem Rückgerät Timberjack zu einem Sammelplatz zu bringen. Bei der Durchführung der Arbeiten hätten sich nur insofern zwei Abschnitte ergeben, als das Holz aus dem vorderen Bereich des Grabens hätte leichter gerückt werden können, während die Lieferung der Stämme aus dem hinteren Teil des Grabens erst möglich gewesen sei, nachdem der Timberjack repariert und an allen vier Rädern mit Ketten versehen worden sei. Daß das Werk deshalb aus zwei selbständigen gesondert zu entlohnenden Abteilungen bestanden hätte, habe der Kläger weder geltend gemacht noch seiner Gesamtabrechnung vom 12. Oktober 1975 zugrundegelegt.

Dem Vorbringen der Parteien, den Beweisergebnissen und den unbekämpften Feststellungen sei ohne Zweifel zu entnehmen, daß die Bringungsarbeit sowohl nach dem Willen der Vertragsteile als auch nach den äußeren Umständen der Rückung eine Einheit dargestellt habe. Daran ändere nichts, daß die Streitteile den Werklohn mit bestimmten Geldbeträgen pro Festmeter abtransportierten Holzes vereinbart hätten und der Beklagte dem Kläger im Herbst „1973“ (richtig: 1975) hie außer Streit stehenden Akontozahlungen von zusammen 65.000 S geleistet habe. Nach diesen Verfahrensergebnissen wäre der Kläger nur dann berechtigt, das Entgelt für seine bisherigen Leistungen in der geltend gemachten Höhe zu fordern, wenn er das übernommene Werk zur Gänze vollbracht hätte. Er habe aber nach den unbekämpften Feststellungen nicht das ganze Lawinenholz aufgearbeitet. Es lägen vor allem im vorderen leichter zu bearbeitenden Grabenteil noch als Nutzholz verwendbare Stämme. Daß es sich dabei um eine verhältnismäßig geringe Restmenge handle, sei für die Frage der Fälligkeit des Werklohnes ohne rechtliche Bedeutung.

Der Beklagte habe durch sein Vorbringen vom 4. Februar 1976, die vom Kläger verrechneten Mengen und Preise seien richtig und würden den eingeklagten Saldo ergeben, wenn keine Gegenforderungen bestünden, kein prozessuales Anerkenntnis im Sinne des § 395 ZPO abgegeben. Es habe sich vielmehr um ein teilweises Tatsachengeständnis gehandelt, welches dem Beklagten nicht das Recht genommen habe, später die unbefristete Einwendung der nicht gehörigen Vertragserfüllung und der mangelnden Fälligkeit der Klagsforderung zu erheben. Auch die Tatsache der Übernahme des Holzes durch den Beklagten könne, da dies bei einem derartigen Material, welches bei längerer Lagerung im darauffolgenden Winter hätte erheblich an Wert verlieren können und deshalb bald der Verarbeitung zuzuführen gewesen sei, nicht als Verzicht auf die vollständige Erfüllung des Liefervertrages verstanden werden.

Den Verfahrensergebnissen sei auch nicht zu entnehmen, daß zwischen den Streitteilen eine Schlußabnahme stattgefunden hätte, bei der der Beklagte zum Ausdruck gebracht habe, er sehe den Auftrag als erfüllt an.

Das Begehren des Klägers auf Bezahlung des noch nicht fälligen Werklohnes sei daher abzuweisen gewesen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles abzuändern, allenfalls es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung and Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist gerechtfertigt.

Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Ansicht der Vorinstanzen, es liege ein Werkvertrag vor, und führt aus, es stehe fest, daß er für den Beklagten Holz „von einem Ort zum anderen transportiert habe“, müsse ein Frachtvertrag angenommen werden. Durch die Annahme des Gutes sei der Beklagte als Empfänger nach Handelsrecht verpflichtet, dem Kläger als Frachtführer Zahlung zu leisten.

Die Annahme der Vorinstanzen, es liege ein Werkvertrag vor, ist unbedenklich. Das vom Kläger für seine Leistung verwendete Gerät ist nach den Feststellungen eine Art Traktor, mit dem Stämme gezogen werden. Die im Waldgelände liegenden Stämme wurden an dieses Gerät angehängt und zum Sammelplatz gezogen, wobei im schwierigeren Gelände das Gerät an allen vier Rädern mit Ketten versehen werden mußte, um das Abschleppen der Stämme zu ermöglichen. Die Vereinbarung über das Verbringen der im Waldgelände liegenden und nicht etwa bereits an einer Stelle bloß zum Aufladen auf einen Lastkraftwagen bereitliegenden Stämme kann daher nicht als Abschluß eines reinen Frachtvertrages im Sinne der §§ 425 ff HGB angesehen werden.

Der Kläger ist jedoch zu seinen Revisionsausführungen zum Frachtvertrag darauf zu verweisen, daß ein solcher Vertrag zu den Werkverträgen zählt und auf ihn daher subsidiär die Bestimmungen der §§ 1165 bis 1171 ABGB zur Anwendung kommen (vgl. Hämmerle , Handelsrecht 2 , Dritter Band, S 136, und die dort zitierte Literatur; ferner RGR-Kommentar 2 , Band V, S 396, Anm 10).

Die im Handelsgesetzbuch getroffene Bestimmung über die Fälligkeit der Frachtkosten setzt übrigens nicht nur die Annahme des Gutes, sondern auch des Frachtbriefes voraus (§§ 436 HGB; RGR-Kommentar 2 , Band V, S 444, Anm 3).

Der Kläger behauptet dann, der Beklagte habe die Klagsforderung dem Grunde und der Höhe nach und schließlich auch die Fälligkeit anerkannt, letztere durch seine nicht als erwiesen angenommene Behauptung, Zahlung geleistet zu haben. Über den Antrag des Klägers vom 7. Mai 1976 „Urteil nach § 399 ZPO zu fällen, hätte das Erstgericht eingangs der Verhandlung zumindest mit Zwischenurteil erkennen müssen, daß die Klagsforderung mit 10.131 S zu Recht besteht, wobei dieser Antrag in materieller Hinsicht zumindest als Annahme des Anerkenntnisses zu werten“ sei.

Der Kläger meint wohl, es wäre ein Teilurteil im Sinne des § 391 ZPO zu fällen gewesen. Ein Zwischenurteil ergeht übrigens nur über den Grund des Anspruches, nicht aber über dessen Höhe. Das Vorbringen des Klägers geht aber schon deshalb ins Leere, weil ein Anerkenntnis des Beklagten im Sinne des § 395 ZPO, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht vorlag, sondern nur ein Tatsachengeständnis, welches der Beklagte im Laufe des Verfahrens widerrufen konnte.