6Ob698/76 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Samsegger, Dr. Resch und Dr. Vogel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. S*, Maschineningenieur, *, vertreten durch Dr. Karl Kuprian, Rechtsanwalt in Bad Ischl, wider die beklagte Partei Firma W* Gesellschaft m. b. H. Co. KG, *, vertreten durch DDr. Rolf Schlegl, Rechtsanwalt in Ebensee, wegen S 133.566,22 s.A. (Rekursinteresse S 99.000 s.A.) infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 26. August 1976, GZ 5 R 75/76 36, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 13. April 1976, 3 Cg 213/74 31, teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Rekurskosten der klagenden Partei sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Die beklagte Partei hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger begehrte von der Beklagten den Betrag von S 133.566,22 samt 9 % Zinsen ab 1. Mai 1974 als Ersatz für ein im *-See zur Stromversorgung der Häuser des Klägers verlegtes Unterwasserkabel. Die Beklagte habe das ihr bekannte Kabel im Zuge von Arbeiten an der *-Landesstraße dadurch mehrfach beschädigt, daß sie vorschriftswidrig Gesteinsmateria1 in den See geschüttet habe. Sie habe ihr Verschulden am Schaden anerkannt und auch bereits mehrfache Leistungen erbracht. Es sei vereinbart worden, daß erst nach Abschluß der Bauarbeiten entschieden werde, ob die Neuverlegung des Kabels im See oder über Land erfolgen solle. Eine Neuverlegung über Land sei zweckmäßiger und erfordere den eingeklagten Kostenaufwand.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen dem Grund und der Höhe nach und beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie wendete ein, die Beschädigung sei in erster Linie durch eine unsachgemäße Verlegung des Kabels entstanden. Es sei nicht mit Sicherheit festzustellen, daß die von der Beklagten durchgeführten Arbeiten die Schadensursachen seien. Der Anspruch des Klägers sei überdies verjährt, weil der Schaden bereits am 10. Oktober 1970 eingetreten sei.

Das Erstgericht sprach dem Kläger den Betrag von S 99.000,-- samt 4 % Zinsen seit 27. Mai 1974 zu und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger ließ im September 1969 ein Kabel in der Länge von 635 m zur Versorgung seiner Häuser in H* mit elektrischem Strom verlegen. Die O*-AG als zuständiges Stromversorgungsunternehmen hatte es abgelehnt, das Haus des Klägers über eine OKA-eigene Freileitung oder eine Erdkabelleitung anzuschließen. Da die von der OKA dem Kläger empfohlene Verlegung eines Erd- oder Luftkabels nicht möglich war, entschloß sich der Kläger auf Vorschlag der OKA, ein eigenes Seekabel zu verlegen, welches die OKA an ihr Stromnetz anschloß. Bei der Bauverhandlung des Amtes der * Landesregierung betreffend die *-Landesstraße am 4. Mai und 7. November 1968 behielt sich der Kläger den vollen Ersatzanspruch für etwaige Schäden vor, die an seiner Stromversorgung durch den Straßenbau entstehen könnten. Die Bauarbeiten an dieser Straße wurden im Bereich von H* von der beklagten Partei oder deren Rechtsvorgängerin, der Fa. W*, durchgeführt. Sie begannen im Oktober 1970. Der Kläger gab der Baufirma bekannt, daß seine Stromversorgung durch ein Seekabel erfolgt und sagte den Leuten der Baufirma auch, wo das Kabel im See verlegt ist. Bei den von der Beklagten oder ihrer Rechts v orgängerin in der Zeit vom etwa 10. Oktober 1970 bis etwa 12. Oktober 1970 durchgeführten Baggerarbeiten fielen auch Erdmaterial und Steine in jenen Bereich des *sees, wo das Stromkabel des Klägers verlegt war. Der Polier der Beklagten erklärte dem gerade anwesenden Kläger, daß sein Seekabel dabei wahrscheinlich beschädigt worden sei. Tatsächlich wurde durch das Hineinfallen von Erdmaterial und Steinen bei den Bauarbeiten das vorher ganz neue und schadlose Seekabel durch einen Stein an einer Stelle flachgedrückt und beschädigt. Nach Feststellung des Schadens telefonierte der Kläger mit dem Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, Dipl. Ing. W* und teilte ihm den Schaden mit. Dipl. Ing. W* erklärte dem Kläger, daß er momentan niemanden zur Behebung des Schadens habe, die Beklagte aber für die Behebung des Schadens aufkomme. Der Polier der Firma teilte Dipl. Ing. W* gleichfalls mit, daß bei den Arbeiten Material und Steine in den See gefallen seien und dabei das Seekabel des Klägers beschädigt hätten. Für Dipl. Ing. W* und die Arbeiter der Baufirma war es ganz klar, daß das Seekabel des Klägers bei den Bauarbeiten der Beklagten beschädigt wurde. Die Beklagte erstattete auch sofort ihrer Versicherung Schadensmeldung. Sie sorgte mit Zustimmung der Versicherung immer dafür, daß der Kläger eine provisorische Strom z uleitung hatte. Das Seekabel war von der beschädigten Stelle aus in 20 bis 30 m Entfernung in einer Länge von 3 -4 m zur Gänze vom Material des Straßenbaus der * Landesstraße „eingeschüttet “ . Die beschädigte Stelle des Kabels wurde von der Fa. B* repariert. In der Folge wurde das Seekabel etwa am 31. Oktober 1970 und am 5. November 1970 wiederum bei Bauarbeiten der Beklagten durch in den See hineinfallendes Material beschädigt. In beiden Fällen wurde wieder die beschädigte Stelle des Kabels von Tauchern gesucht und eine Reparatur vorgenommen. Nach der dritten Beschädigung kam der Polier der Beklagten zu A*, der die Häuser des Klägers in H* in dessen Abwesenheit betreute und sagte ihm, daß das Seekabel über Auftrag der Bauleitung aus dem See genommen werden müsse, um es vor weiteren Beschädigungen zu bewahren. A* stimmte der Bergung des Kabels zu. Der Polier erklärte dabei A*, daß die Kosten von der beklagten Partei bezahlt würden. Es wurde aber nicht besprochen, wer die Neuverlegung des Kabels bezahlt. Das Seekabel wurde dann an einer beschädigten Stelle, etwa in der Mitte des Kabels abgeschnitten und von den Tauchern nach beiden Seiten hin eingeholt. Sofort nach dem Bergen des Seekabels wurde die Stromversorgung des Klägers von der Beklagten mit anderen Behelfskabeln provisorisch hergestellt. In der Folge traten am Kabelprovisorium wiederholt Fehler auf, welche die Beklagte auf ihre Kosten behob. Die Beklagte bezahlte immer sämtliche Einsatzkosten und Reparaturkosten. Von der Beklagten wurde dem Kläger zwar nie ausdrücklich erklärt, daß sie für den gesamten Schaden des Klägers aufkomme, die Beklagte sah aber immer darauf und tat alles, damit der Kläger die Stromversorgung hatte. Aus diesem Verhalten leitete der Kläger ab, daß die Beklagte für seinen gesamten Schaden aus der Beschädigung des Kabels aufkomme. Am Kabelprovisorium

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß die Beschädigung des Kabels allein durch die Straßenbauarbeiten der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin erfolgt sei. Die Beklagte hafte daher für den gesamten Schaden. Sie müsse dem Kläger eine wirtschaftlich gleichwertige Stromleitung verschaffen. Die Kosten der Verlegung über See seien dabei geringer und daher zu ersetzen. Verjährung liege nicht vor, da die Vereinbarung, daß die Abrechnung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte, ebenso wie Vergleichsverhandlungen und die Zahlung von Teilbeträgen die Verjährung unterbrochen habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das angefochtene Urteil im stattgebenden Teil unter Rechtskraftvorbehalt auf (der Kläger ließ die Teilabweisung unbekämpft) und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht. Es erachtete die ausschließlich die Frage eines Anerkenntnisses betreffende Beweisrüge der Beklagten ebenso wie die in diesem Zusammenhang erhobene Mängelrüge nicht für begründet. Das Berufungsgericht vertrat jedoch die Rechtsansicht, daß noch nicht beurteilt werden könnte, ob überhaupt eine Schadenersatzforderung des Klägers entstanden sei. Der Kläger habe vorgebracht, daß die Beklagte mehrmals „vorschriftswidrig “ Gestein in den See geschüttet und dadurch sein Kabel beschädigt habe. Daraus könne abgeleitet werden, daß er die Verletzung einer gesetzlichen Verbindlichkeit (§ 1298 ABGB) behaupte. Dies hätte erörtert werden müssen. Die bisherigen Feststellungen des Erstgerichtes seien mangelhaft, da die Unfallsursache und die Umstände, welche für eine Verantwortlichkeit der Beklagten oder ihrer Leute an der Beschädigung sprächen, unzureichend geklärt worden seien. Das Erstgericht werde Feststellungen über die Örtlichkeit (Höhe und Steilheit des Hanges) und den Umfang der Materialbewegungen treffen müssen. Es werde zu prüfen sein, ob die Beklagte schon von Anfang an konkrete Schutzmaßnahmen hätte ergreifen müssen. Sollte die Schadensursache in einer Unterlassung liegen, dann sei es Sache der Beklagten darzutun, was sie in dieser Richtung vorgekehrt habe. Sollte sich der Ersatzanspruch des Klägers aus dem Titel des Schadenersatzes nicht als gerechtfertigt erweisen, sei die Frage zu prüfen, ob ein Anerkenntnis vorliege. Die bisherigen Feststellungen reichten lediglich aus, ein deklaratives Anerkenntnis, nicht aber ein konstitutives anzunehmen. Für ein solches konstitutives Anerkenntis sprächen zwar die zahlreichen Teilleistungen der Beklagten zur Aufrechterhaltung der Stromversorgung des Klägers und die Vereinbarung, über die Höhe der Ersatzforderung erst nach Abschluß der Bauarbeiten zu verhandeln sowie die Bezahlung einer Teilrechnung, deren Begleichung die Versicherung abgelehnt habe. Dagegen spräche aber die Erklärung des Dipl. Ing. W*, er könne nach den Versicherungsbedingungen kein Schadensanerkenntnis abgeben. Es müsse daher festgestellt werden, ob diese Erklärung vor oder nach den Teilleistungen und dem sonstigen für ein Anerkenntnis sprechenden Verhalten der Beklagten abgegeben worden sei. Ein schuldbegründendes Anerkenntnis werde bei Bestand einer Haftpflichtversicherung nur dann anzunehmen sein, wenn der Anerkennende damit einer weitergehenden Haftung zu entgehen hoffte. Dies könnte dann der Fall gewesen sein, wenn der Beklagte ernstlich habe damit rechnen müssen, daß die Baustelle eingestellt werde, wenn er die Stromversorgung des Klägers nicht gewährleiste und nicht bereit sei, für ihre endgültige Wiederherstellung aufzukommen. Ob dies der Fall war, sei daher zu prüfen. Eine Verjährung sei nicht eingetreten, da jedenfalls ein deklaratives Anerkenntnis gegeben sei und die Parteien vereinbart hätten, mit der Klärung der Ersatzansprüche bis zur Beendigung der Arbeiten zuzuwarten. Der Kläger habe aber nach Kenntis, daß der Haftpflichtversicherer zu einer außergerichtlichen Bereinigung der Ersatzforderung nicht bereit sei, die Klage in angemessener Frist erhoben.

Dieser Beschluß wird von beiden Parteien mit Rekurs bekämpft.

Der Kläger beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, in der Sache selbst mit Urteil zu entscheiden, der Beklagte ihn aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, das Ersturteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde.

Beide Rekurse sind im Ergebnis gerechtfertigt, der Rekurs der Beklagten allerdings nur formell hinsichtlich der Aufhebung des Beschlusses der zweiten Instanz nicht aber auch insoweit, als sie damit eine für sie günstigere Entscheidung in der Hauptsache anstrebt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes liegt im vorliegender Fall, nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes ein konstitutives Anerkenntnis vor. Ein solches kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erfolgen, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen (§ 86 3 Abs. 1 ABGB). Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung ein bloßes Schuldbekenntnis in der Regel kein konstitutives Anerkenntnis begründet (JBl 1972, 268; Z VR 1976/49 S 51; SZ 41/158 u.v.a.), dies aus der Erwägung, daß der Schuldner, der für den F all seiner Sachfälligkeit ohnehin gedeckt ist, durch die Abgabe eines Anerkenntnisses eine Obliegenheitsverletzung begehen und hiedurch seine Lage im allgemeinen nur verschlechtern würde. Der vorliegende Fall ist jedoch insofern anders gelagert, als nach den Feststellungen der Untergerichte die Beklagte alle Handlungen, welche den Schluß auf ein Anerkenntnis zulassen, stets mit Zustimmung der Haftpflichtversicherung gesetzt hat. Damit fällt aber das Argument weg, daß ein Anerkenntnis deswegen nicht angenommen werden könne, weil die Beklagte damit ihre Stellung verschlechtert hätte, war doch das Verhalten der Versicherung gegenüber der Beklagten ein solches, daß die Beklagte mit der vollständigen Schadensliquidierung bestimmt rechnen konnte. Dieses Einvernehmen der Versicherung gilt für alle Maßnahmen der Beklagten am Seekabel des Klägers und auch am Provisorium. Die Beklagte sorgte im Einvernehmen mit ihrem Haftpflichtversicherer für die Durchführung sämtlicher Reparaturen am Kabel und am Provisorium und trug auch deren Kosten von S 18.439,85. Dabei handelte es sich nicht um, eine einzige Reparatur, sondern um wiederholt notwendig werdende Ausbesserungen. Die Beklagte vereinbarte auch gleichfalls mit Zustimmung des Haftpflichtversicherers mit dem Kläger, daß mit der Klärung seiner Ersatzansprüche bis zur Beendigung der Straßenbauarbeit gewartet werde, da sich beide Teile und auch die Versicherung darüber im klaren waren, daß erst nach Abschluß der Straßenarbeiten endgültig beurteilt werden kann, ob der Schaden des Klägers durch ein Kabel über Land oder im See zu beheben sei und welche Lösung weniger Kosten verursache. Bei diesem Sachverhalt kommt der Erklärung des Dipl. Ing. W*, er könne nach den Versicherungsbedingungen kein Schadensanerkenntnis abgeben, keine entscheidende Bedeutung zu und es ist auch unerheblich, zu welchem Zeitpunkt sie abgegeben wurde. Wurde diese Erklärung nämlich vor dem geschilderten Verhalten abgegeben, dann wurde sie durch das nachträgliche Verhalten des Klägers im Einvernehmen mit dem Haftpflichtversicherer ihrer Wirkungen entkleidet. Hat der Kläger diese Erklärung aber erst nach jenen Handlungen abgegeben, so konnte durch sie das bereits durch schlüssige Handlungen erfolgte Aberkenntnis nicht mehr widerrufen werden. Hinsichtlich der Wirkungen des Verhaltens kommt es aber lediglich darauf an, welchen Eindruck der Kläger aus diesem Verhalten haben mußte (