Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* Gesellschaft m.b.H. Co. KG, *, vertreten durch Dr. Franz Eckert und Dr. Friedrich Eckert, Rechtsanwälte in Baden, wider die beklagte Partei A* S*, vertreten durch Dr. Walter Strigl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 16. Juli 1976, GZ 3 R 169/76 20, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 17. Mai 1976, GZ 13 Cg 206/75 16 abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin macht in ihrer Klage gegen den Beklagten in erster Linie den Anspruch geltend, eine Tätigkeit als Geschäftsführer der „F*-Handelsgesellschaft m.b.H.“ zu unterlassen. Die weiters in der Klage geltend gemachten Ansprüche betreffen das Provisorialverfahren nicht.
Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten auf den Gesellschaftsvertrag, wonach der Beklagte als ihr Kommanditist vereinbarungsgemäß das Konkurrenzverbot im Sinne des § 112 HGB zu beachten habe. Der Beklagte habe die „F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG“ am 29. 11. 1974 zusammen mit anderen Gesellschaftern gegründet, an deren Komplementärgesellschaft, der „F*-Handelsgesellschaft m.b.H.“, der Beklagte zu 75 % beteiligt sei. Er sei der einzige Geschäftsführer dieser Komplementärgesellschaft. Der Beklagte beabsichtige, als Geschäftsführer und Gesellschafter dieser Gesellschaften eine Fliesenhalle im Oktober 1975 zu eröffnen. Die Klägerin verkaufe unter anderem auch Plastikfliesen verschiedener Art, aber auch Teppichböden, die geeignet seien, keramische Fliesen zu ersetzen. Sie beabsichtige auch, keramische Fliesen in ihr Verkaufsprogramm aufzunehmen. Der Beklagte verletze durch seine Tätigkeit in den genannten Gesellschaften das Konkurrenzverbot laut Punkt XXIII des Gesellschaftsvertrages.
Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens, wendete den Mangel der Passivlegitimation ein, weil er nicht selbst Komplementär der F*-Gesellschaft m.b.H. Co KG sei, und führte aus, er habe das vertragliche Konkurrenzverbot nicht verletzt, weil die Klägerin nicht mit keramischen Fliesen handle. Er habe nach Niederlegung der Geschäftsführung in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 6. 12. 1974 über seine Pläne zur Gründung des „F*“ offen gesprochen und die übrigen Gesellschafter hätten diese widerspruchslos zur Kenntnis genommen. Weiters wird Verjährung eingewendet, da die 3 Monatsfrist nach § 113 Abs 3 HGB vor Klagseinbringung verstrichen sei. Die Ausweitung des vertraglichen Konkurrenzverbotes auf den Handel mit keramischen Fliesen sei unter den vorliegenden Umständen sittenwidrig und dem Beklagten unzumutbar. Es werde daher auch schikanöse Rechtsausübung eingewendet.
Zur Sicherung des erhobenen Unterlassungsanspruches beantragte die Klägerin eine einstweilige Verfügung, wonach dem Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites die Unterlassung jeder Tätigkeit als Geschäftsführer der F*-Handelsgesellschaft m.b.H. aufgetragen werden soll, welche auf die Eröffnung oder Durchführung des Handels mit keramischen Fliesen im Rahmen der F*-Handelsgesellschaft Co KG in V* gerichtet ist. Sie führte dazu aus, sie habe ihren Geschäftsbetrieb auch auf keramische Fliesen ausgedehnt und den Einzelhandel am 14. 4. 1976 aufgenommen. Die Verletzung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten sei nunmehr jedenfalls gegeben. Die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG habe eine Halle in V* errichtet und deren Eröffnung für den 29. 4. 1976 angekündigt. Dadurch sei der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten gefährdet, wenn die Geschäftsführertätigkeit des Beklagten die Eröffnung des Detailverkaufes und eine Konkurrenzierung der Klägerin bewirke. In eventu wird das Unterlassungsbegehren auf § 1 UWG gestützt. Der Bruch des Konkurrenzverbotes sei auch sittenwidrig im Sinne dieses Gesetzes. Der Beklagte verletze planmäßig das Konkurrenzverbot, indem er eine Verkaufshalle errichte und eröffnen wolle, wobei der Verkauf in Form einer Diskonthalle durchgeführt werde, was ebenfalls gegen Punkt XXIII des Gesellschaftsvertrages verstoße. Diese Halle liege auch nur circa 150 m von der Halle der Klägerin entfernt. Er versuche fachkundiges Personal der Klägerin abzuwerben.
Der Beklagte beantragte, den Antrag auf einstweilige Verfügung abzuweisen, in eventu vom Erlag einer Kaution von S 2.000.000,— (gemäß § 390 Abs 1 EO), mindestens jedoch S 800.000,— (gemäß § 390 Abs 2 EO) abhängig zu machen. Er wendete ein, die Gesellschafter der Klägerin hätten einen Beschluss auf Änderung ihres bisher tatsächlich betriebenen Unternehmensgegenstandes, des Handels mit Teppichen und sonstigen textilen Bodenbelägen, nicht gefasst. Der Beklagte sei als Kommanditist der Klägerin von einer solchen Absicht der Geschäftsführung nicht in Kenntnis gesetzt worden; auch eine Genehmigung durch den Beirat, den Betriebsgegenstand derart zu ändern, liege nicht vor, obwohl sie gemäß Punkt XX Abs 1 Z 4 des Gesellschaftsvertrages vorgeschrieben sei; es hätten aber nicht nur die Beiratsmitglieder, sondern alle Gesellschafter an der Beschlussfassung über die Änderung des Gesellschaftsgegenstandes mitwirken müssen. Bei der Aufnahme des Handels mit keramischen Fliesen im T*land durch die Klägerin handle es sich um eine taktische, aus prozessualen Gründen gegen den Beklagten unternommene Handlung. Aus diesem Grund werde die Einrede der Schikane und des Verstoßes gegen Treu und Glauben erhoben.
Auch die Gefährdung des Anspruches wurde bestritten; soweit sich die Klägerin auf das UWG berufe, liege eine unzulässige Klagsänderung vor. Der Anspruch nach dem UWG sei aber auch wegen Ablauf der 6 monatigen Frist des § 20 UWG verjährt, da die Verjährung am 6. 12. 1974, spätestens jedoch am 8. 9. 1975, zu laufen begonnen habe.
Das Erstgericht wies den Antrag der Klägerin auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab. Dabei nahm es folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Die Klägerin existiere seit 1. 1. 1974. Der Beklagte sei bis zum 23. 8. 1975 Geschäftsführer der Komplementärgesellschafterin der Klägerin, der A*Gesellschaft m.b.H. gewesen. Der Beklagte sei seit Gründung der Klägerin deren Kommanditist mit einer Einlage von derzeit S 1.100.000,—. Das Vertragsverhältnis des Beklagten mit den übrigen Gesellschaftern der Klägerin sei in einem „Fusions- und Gesellschaftsvertrag“ geregelt, der unter anderem folgende Vertragspunkte enthalte:
„III. Gegenstand des Unternehmens ist der Handel mit Waren aller Art in jeder rechtlich erlaubten Form, insbesondere aber in der Form der Warenabgabe in großen Einkaufszentren, sogenannten Diskonthallen, sowie die Beteiligung an gleichartigen Unternehmungen des In- und Auslandes.
XIX. 1) Zur Kontrolle und Unterstützung der Geschäftsführung wird ein Beirat bestellt. Der Beirat besteht aus drei Mitgliedern, ...
XX. 1) Dem Beirat obliegt die Zustimmung zu nachstehenden und den im Punkt XXI festgelegten Maßnahmen, wobei diese zu unterbleiben haben, wenn der Beirat seine Zustimmung nicht erteilt:
… Änderungen des Betriebsgegenstandes,..…
3. Der Beirat ist von der Geschäftsführung mindestens einmal im Kalendervierteljahr einzuberufen; weiters ist er einzuberufen, wenn ein Beiratsmitglied oder ein Ersatzmitglied es verlangt. Abstimmungen unter den Beiratsmitgliedern können auch schriftlich erfolgen. Im übrigen gelten für den Beirat die Bestimmungen des Aktiengesetzes betreffend den Aufsichtsrat; dies betrifft insbesondere die Verpflichtung der Geschäftsführung zur Unterrichtung des Beirats. Alle Gesellschafter sind von Beiratssitzungen zu verständigen; es steht ihnen frei, an den Sitzungen teilzunehmen oder einen mit schriftlichem Auftrag legitimierten Vertreter zu entsenden.
XXIII. 1) Alle Gesellschafter, auch die Kommanditisten und die Organe von Gesellschaftern trifft ein Konkurrenzverbot im Sinne des § 112 HGB für das Gebiet der Republik Österreich nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:
2) Jede Geschäftsausweitung, die mit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit der Gesellschaft auf einer Branchenebene liegt und dem ausdrücklich hervorgehobenen Gesellschaftszweck (Warenabgabe in großen Einkaufszentren und Beteiligung an gleichartigen Unternehmen) entspricht, hat durch die Kommanditgesellschaft zu erfolgen.
3) Sind für die Geschäftsausweitung Nachschüsse erforderlich, ist vom Komplementär eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, die über einen Antrag des Komplementärs mit einer Mehrheit von mindestens 50 % des Gesellschaftskapitals Nachschüsse der Gesellschafter beschließen kann.
…………..
7. Erhält ein Antrag auf Nachschüsse in der Gesellschafterversammlung nicht die erforderliche Mehrheit, sind die Gesellschafter, die für die geplante Geschäftsausweitung gestimmt haben, vom Konkurrenzverbot für dieses Vorhaben befreit.
8. Sind für die Geschäftsausweitung Nachschüsse nicht erforderlich und hat der Beirat die Geschäftsausweitung im Sinne von Punkt XX. Abs 1 Z 4 nicht genehmigt, sind die Kommanditisten vom Konkurrenzverbot ebenfalls befreit.“
Der Beklagte sei Gesellschafter und Geschäftsführer der am 14. 11. 1974 gegründeten und am 28. 11. 1974 in das Handelsregister des Handelsgerichtes Wien zu HRB 17.065 eingetragenen F*gesellschaft m.b.H.; deren Betriebsgegenstand sei: „Groß- und Kleinhandel mit Waren aller Art, insbesondere der Handel mit Fliesen, sonstigen keramischen Erzeugnissen und sanitären Einrichtungsgegenständen, sowie die Beteiligung an Gesellschaften zur Förderung dieses Zweckes.“
Der Beklagte sei des weiteren Kommanditist der am 29. 11. 1974 gegründeten F*-Handelsgesellschaft m.b.H Co KG, deren Komplementärin die vorgenannte Gesellschaft sei. Der Betriebsgegenstand der Kommanditgesellschaft sei der gleiche, wie der ihrer Komplementärin, Die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. hätte schon bis November 1975 Vorbereitungsarbeiten für die Eröffnung des Geschäftsbetriebes durch die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG durchgeführt, ohne daß diese jedoch bereits mit ihrer Geschäftstätigkeit begonnen hätte. Die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG habe am 26. 2. 1976 bereits den Detailhandel mit keramischen Fliesen aufgenommen, handle jedoch nicht mit Plastikfliesen. Sie habe am 29. 4. 1976 ihre Verkaufs- und Ausstellungshalle in V* eröffnet. Diese Halle liege in nächster Nähe der Verkaufsräume des „T*landes“, der Klägerin, Die Klägerin habe bis 14. 4. 1976 neben ihrer Haupttätigkeit, dem Handel mit Teppichen und Bodenbelägen, nur den Handel mit Plastikfliesen, nicht aber auch mit keramischen Fliesen ausgeübt. Erst am 14. 4. 1976 habe sie den Handel mit keramischen Fliesen aufgenommen und zu diesem Zweck von der Firma Q* Fliesen im Gesamtwert von cirka S 600.000,— angekauft. Weder im Zeitpunkt der Geschäftsausweitung durch Aufnahme des Handels mit keramischen Fliesen, noch auch im Zeitpunkt der Einbringung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung sei auf Seiten der Klägerin die für eine derartige Änderung des Betriebsgegenstandes gemäß Punkt XX. Abs 1 Z 4 ihres Gesellschaftsvertrages erforderliche Zustimmung des Beirates vorgelegen. Vielmehr sei der Beirat der Klägerin für das Geschäftsjahr 1976 erst in der Gesellschafterversammlung vom 26. 4. 1976 gewählt worden. Er habe die durch die Geschäftsführung der Klägerin vorgenommene Aufnahme der keramischen Fliesen in das Verkaufsprogramm der Klägerin erst mit Beschluss vom 3. 5. 1976 genehmigt. Von der Beiratssitzung am 3. 5. 1976 sei der Beklagte entgegen Punkt XX. Abs 3 des Gesellschaftsvertrages nicht verständigt worden, sodaß er daran nicht habe teilnehmen können. Dies, obwohl er mit Brief vom 27. 4. 1976 gegen die Erweiterung des Unternehmensgegenstandes durch Aufnahme des Handels mit keramischen Fliesen brieflich protestiert und darin ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß eine derartige Maßnahme weder vom Beirat noch von der Gesellschafterversammlung genehmigt worden sei.
Nach Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer der A* Gesellschaft m.b.H. am 23. 8. 1975 sei die Frage, in welcher Branche sich der, als Gründer des Unternehmens „T*land“ bekannte, Beklagte weiterhin kaufmännisch betätigen werde, sogar in der Presse aufgeworfen worden. Nachdem der Beklagte im November 1974 die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. und die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG gegründet habe, habe er gegenüber Dr. H* J*, der weiterhin als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Klägerin fungiert habe, keinen Hehl daraus gemacht, daß er einen Detailhandel mit keramischen Fliesen nach Art des T*landes aufzunehmen gedenke. Dr. H* J* sei sogar bemüht gewesen, dem Beklagten die Miete eines für dieses Vorhaben geeigneten Objektes zu vermitteln. Er habe auch den Inhalt der Gesellschaftsverträge über die beiden vom Beklagten neugegründeten Gesellschaften gekannt. Am 6. 12. 1974 habe eine Gesellschafterversammlung der Klägerin stattgefunden, bei der es um Fragen der Bilanz der Klägerin für 1973 gegangen sei. An dieser Gesellschafterversammlung hätten alle Gesellschafter der Klägerin, sei es persönlich oder durch mit Spezialvollmacht ausgewiesene Vertreter, teilgenommen, sodaß kein Stimmberechtigter gefehlt habe. Vor Beendigung dieser Versammlung sei durch Dipl. Ing. H*, dem Vermögensverwalter des Stiftes A*, das stiller Gesellschafter der Klägerin sei, die Frage aufgeworfen worden, was der Beklagte künftighin tun werde. Der Beklagte habe darauf vor den Versammelten erklärt, daß er die beiden F*-Gesellschaften gegründet habe und einen Detailhandel mit keramischen Fliesen und Sanitärartikeln aufzumachen beabsichtige. Dipl. Ing. H* habe an ihn die Frage gerichtet, ob der Beklagte noch Gesellschafter suche, beziehungsweise ob man sich da beteiligen könnte. Die Mitteilungen des Beklagten seien von allen Anwesenden ohne Widerspruch zur Kenntnis genommen worden. Diese Haltung sei bis zur Einbringung der Unterlassungsklage beibehalten worden. Vor Klagseinbringung sei der Beklagte von der Klägerin und deren Gesellschaftern nie aufgefordert worden, seine Tätigkeit im Rahmen der F*-Gesellschaften zu unterlassen.
Der Beklagte habe auch den bei der Klägerin beschäftigt gewesenen Tischler G* S* nicht abgeworben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es liege keine unzulässige Klagsänderung darin, daß die Klägerin den Anspruch auf einstweilige Verfügung auch auf § 1 UWG stütze, da ihr dies im Provisorialverfahren freistehe. Auf Grund des vereinbarten Konkurrenzverbotes entsprechend § 112 Abs 1 HGB 1. Fall gelte das Verbot des Geschäftemachens im Handelszweig der Gesellschaft auch für den Beklagten als Kommanditisten der Klägerin. Der vom Konkurrenzverbot betroffene Gesellschafter dürfe daher Geschäfte im Handelszweig der Gesellschaft auch nicht als Geschäftsführer einer Gesellschaft m.b.H. tätigen. Ob die Tätigkeit des Gesellschafters unter das Konkurrenzverbot falle, sei nach den von der Klägerin tatsächlich getätigten Geschäften zu beurteilen. Übe die Gesellschaft bestimmte Geschäfte nicht aus und habe sie auch nicht die Absicht, sie in absehbarer Zeit aufzunehmen, dann könne der Gesellschafter diese Geschäfte betreiben, ohne dabei gegen das Konkurrenzverbot zu verstoßen. Er müsse sie aber einstellen, wenn sich die Gesellschaft entschließe, diese Geschäfte entsprechend dem Gesellschaftsvertrag zu betreiben. Daraus folge, daß der jeweils aktuelle Wirkungsbereich des vereinbarten Konkurrenzverbotes durch ein entsprechend vertragskonformes Verhalten der Klägerin gestaltet werden könne.
Da die Klägerin seit 14. 4. 1976 den Handel mit keramischen Fliesen aufgenommen habe, komme es nunmehr auch darauf an, ob sie bei jenen Handlungen, deren Setzung eine Änderung des aktuellen Wirkungsbereiches des Konkurrenzverbotes bewirken konnten, in vertragskonformer Weise vorgegangen sei, das heißt die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages eingehalten habe. Dies sei nicht der Fall, da die Änderung des Betriebsgegenstandes am 14. 4. 1976 ohne vorangehende Zustimmung des Beirates gemäß Punkt XX. Abs 1 Z 4 des Gesellschaftsvertrages erfolgt sei. Auch die am 3. 5. 1976 erfolgte nachträgliche Beschlussfassung sei nicht vertragskonform, weil entgegen Punkt XX. Abs 3 des Gesellschaftsvertrages die Verständigung des Beklagten nicht erfolgt sei. Daher sei die Aufnahme des Handels mit keramischen Fliesen durch die Klägerin dem Beklagten gegenüber vertragswidrig und wirkungslos. Die Berufung auf das vertragliche Konkurrenzverbot verstoße gegen Treu und Glauben, weshalb der Unterlassungsanspruch zu verneinen sei.
Eine Beschlussfassung aller Gesellschafter der Klägerin zur Änderung des Unternehmensgegenstandes der Klägerin sei allerdings nicht erforderlich gewesen, weil der Gesellschaftsvertrag eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen habe.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin sei aber auch deswegen zu verneinen, weil der Beklagte seinen Mitgesellschaftern am 6. 12. 1974 dargelegt habe, daß er die F*-Gesellschaften gegründet habe und den Detailhandel mit keramischen Fliesen aufzunehmen beabsichtige. Der widerspruchslosen Kenntnisnahme durch die Mitgesellschafter komme die Wirkung zu, daß der Anspruch auf Unterlassung verjährt sei oder ein Verzicht auf Geltendmachung des Konkurrenzverbotes aus dem Verhalten des Beklagten darin zu erblicken sei.
Die Klägerin habe auch die Gefährdung des Anspruches nicht entsprechend ausgeführt. Da durch die einstweilige Verfügung der endgültigen Entscheidung über das Unterlassungsbegehren vorgegriffen würde, sei Voraussetzung für deren Erlassung die Bescheinigung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor, da der Beklagte im konkurrenzverbotsfreien Raum gehandelt habe. Daß er seine unternehmerische Tätigkeit in einer „Diskonthalle“ durchführe, die in nächster Nähe des Betriebes der Klägerin gelegen sei, verstoße nicht gegen § 1 UWG. Ebensowenig könnte, die im übrigen nicht bescheinigte, Abwerbung des G* S* die Erlassung der einstweiligen Verfügung begründen.
Über Rekurs der Klägerin erließ das Rekursgericht die beantragte einstweilige Verfügung gegen Erlag einer Sicherheit von S 800.000.– durch die klagende Partei. Es verwies zunächst darauf, daß es nicht wesentlich sei, ob an der Gesellschafterversammlung vom 6. 12. 1974 tatsächlich alle Gesellschafter persönlich oder durch mit Spezialvollmacht ausgewiesene Vertreter teilgenommen hätten, sodaß auf die Rekursausführungen, die sich gegen die Richtigkeit dieser vom Erstgericht als bescheinigt angesehenen Tatsache wenden, nicht eingegangen werden brauche. Der von der klagenden Partei erhobene Unterlassungsanspruch sei durch Punkt XXIII des Gesellschaftsvertrages bescheinigt. Dadurch sei das Konkurrenzverbot im Sinn des § 112 HGB auch auf den Beklagten als Kommanditisten der klagenden Partei ausgedehnt und gegenüber dem gesetzlichen Inhalt auch erweitert worden, weil festgelegt worden sei, daß jede Geschäftsausweitung, die mit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit der Gesellschaft „auf einer Branchenebene“ liege und dem ausdrücklich hervorgehobenen Gesellschaftszweck (Warenabgabe in großen Einkaufszentren und Beteiligung an gleichartigen Unternehmen) entspricht, nur durch die Kommanditgesellschaft zu erfolgen habe. Eine Ausdehnung und Verschärfung des gesetzlichen Konkurrenzverbotes sei zulässig. Es sei auch der Begriff „Handelszweig“ nach § 112 HGB nicht eng auszulegen; durch das Wettbewerbsverbot sollten Handlungen verhütet werden, die dem Gesellschaftsunternehmen nachteilig sein können. Darüber, welche Handlungen als eine Betätigung im Handelszweig der Gesellschaft anzusehen sind, entscheide die Verkehrsanschauung. Da die klagende Partei unter anderem Plastikfliesen in Großeinkaufszentren verkauft habe, komme es für die Abgrenzung des Geschäftszweiges auf die Verkehrsanschauung der Letztverbraucher an. Für diese ergebe sich aber aus der gleichen Bezeichnung und vor allem aus der gleichen Verwendungsmöglichkeit eine enge Verwandtschaft zwischen Plastikfliesen und keramischen Fliesen. Durch die Konkurrenzierung mit keramischen Fliesen könne eine Beeinträchtigung des Gesellschaftsunternehmens auf dem Gebiet des Handels mit Plastikfliesen bewirkt werden, sodaß durch den Verkauf von keramischen Fliesen in einem Einkaufszentrum Nachteile für die klagende Partei eintreten könnten. Der Beklagte verstoße daher gegen das Konkurrenzverbot, wobei es unwesentlich sei, ob er den Verkauf im eigenen Namen oder als Geschäftsführer einer Gesellschaft abwickle. Der in der vertraglichen Konkurrenzklausel verwendete Begriff „Branchenebene“ umfasse nicht nur Artikel, mit welchen die Klägerin tatsächlich handelt, sondern auch solche, die mit diesen verwandt sind. Das sei im Verhältnis zwischen Plastikfliesen und keramischen Fliesen jedenfalls zu bejahen. Da der Beklagte für den Verkauf der Keramikfliesen gerade die nach dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich verbotene Form der Warenabgabe in großen Einkaufszentren und einen Standort in nächster Nähe der Verkaufsräumlichkeiten der klagenden Partei gewählt habe, habe er nicht nur gegen das vertragliche Verbot, sondern auch gegen die guten Sitten im Sinn des § 1 UWG verstoßen; sein Vorgehen lasse eine planmäßige Wettbewerbsabsicht erkennen. Darin, daß die klagende Partei den Unterlassungsanspruch zunächst aus dem Vertrag, dann aber (auch) aus den Bestimmungen des UWG ableitete, liege wie schon das Erstgericht erkannt habe, keine Klagsänderung. Überdies habe die klagende Partei nun den Betriebsgegenstand durch tatsächliche Aufnahme des Handels mit keramischen Fliesen ausgedehnt, sodaß der Beklagte auf Grund des vereinbarten Wettbewerbsverbotes den Handel mit keramischen Fliesen unterlassen müsse, auch wenn dieser vorher nicht schon unter das Wettbewerbsverbot gefallen wäre. Die nach dem Gesellschaftsvertrag allenfalls erforderliche Zustimmung des Beirates zur Ausdehnung des Betriebsgegenstandes sei jedenfalls nachträglich und noch vor der Entscheidung des Erstgerichtes erteilt worden, sodaß ein allfälliger Mangel nachträglich geheilt worden sei. Da nach dem Gesellschaftsvertrag die Beschlussfassung des Beirates auch durch schriftliche Abstimmung erfolgen könne und der Kläger als Kommanditist nur ein Teilnahme- aber kein Stimmrecht habe, sei es auch nicht wesentlich, ob die Beschlussfassung des Beirates in einer Sitzung erfolgte und ob der Beklagte zu dieser geladen wurde. Eine Zustimmung des Beklagten in seiner Eigenschaft als Gesellschafter sei nach dem Gesellschaftsvertrag nicht erforderlich gewesen, weil darnach die Entscheidung über eine Ausdehnung des Betriebsgegenstandes dem Beirat vorbehalten worden sei. Daß die Klägerin den Handel mit Keramikfliesen nur deshalb aufgenommen habe, um den Beklagten zu schädigen, könne nicht als bescheinigt angenommen werden, weil sie schon nicht unbeträchtliche Umsätze getätigt habe, und zu erwarten sei, daß diese weiter steigen. Ein Verzicht auf die Geltendmachung des Wettbewerbsverbotes durch die klagende Partei oder eine Verjährung des Unterlassungsanspruches sei nicht anzunehmen. Für einen Verzicht sei ebenso wie für den Beginn der Verjährungsfrist des § 113 Abs 3 HGB, die auf einen Unterlassungsanspruch aus dem vertraglichen Wettbewerbsverbot analog anzuwenden sei, Voraussetzung, daß
Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern oder ihn, allenfalls auch die Entscheidung des Erstgerichtes, aufzuheben, jedenfalls aber die zu leistende Sicherheit auf einen Betrag von 2 Millionen Schilling zu erhöhen.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Der Beklagte vertritt zunächst die Auffassung, das Rekursgericht habe seiner Entscheidung den vom Erstgericht als bescheinigt angesehenen Sachverhalt, insbesondere in der Frage, ob alle Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung vom 6. 12. 1974 teilnahmen, zugrundelegen müssen, weil die klagende Partei in ihrem Rekurs ausdrücklich davon ausgegangen sei, obgleich sie dessen Richtigkeit hätte bekämpfen können. Weiters macht der Beklagte geltend, daß die klagende Partei den erhobenen Unterlassungsanspruch nicht bescheinigt habe. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei das Wettbewerbsverbot gemäß § 112 HGB zwar auf den Beklagten als Kommanditisten ausgedehnt, aber inhaltlich nicht erweitert worden. Das Wettbewerbsverbot beziehe sich nur auf eine von der Gesellschaft „tatsächlich ausgeübte Tätigkeit“. Der Hinweis auf eine Tätigkeit „auf einer Branchenebene“ bedeute keine Erweiterung des Wettbewerbsverbotes; dieser Ausdruck besage dasselbe, wie das im Gesetz verwendete Wort „Handelszweig“. Der Handel mit keramischen Fliesen erfolge aber nicht im selben Handelszweig wie der mit Plastikfliesen. Die gleiche Verwendungsmöglichkeit dieser Produkte könne die Annahme, daß diese Produkte verwandt seien, nicht rechtfertigen. Die klagende Partei habe noch nicht einmal mit Plastikfliesen gehandelt, als bereits der Handel mit Fliesen durch die F*gesellschaft m.b.H. und die nach ihr benannte Kommanditgesellschaft durch Einstellung von Personal, Miete einer Verkaufsfläche, Wareneinkäufe usw. vorbereitet worden sei. Die klagende Partei habe den Handel mit Fliesen erst Ende August 1975 aufgenommen. Die Eröffnung des Handels mit keramischen Fliesen durch die klagende Partei am 14. 4. 1976 sei überhaupt keine ernsthafte Geschäftseröffnung, sie verfolge vielmehr nur den Zweck, den Beklagten zu schädigen und sei ohne Gesellschafterbeschluß und ohne gültige Zustimmung des Beirates, somit unter Verletzung des Gesellschaftsvertrages, erfolgt. Eine Geschäftsausweitung, die Nachschüsse der Gesellschafter zur Voraussetzung habe, bedürfe nämlich nach dem Gesellschaftsvertrag eines notariell beurkundeten Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafter. Daß für die Geschäftsausweitung Nachschüsse der Gesellschafter erforderlich seien, ergebe sich daraus, daß nach dem Vorbringen der klagenden Partei selbst eine Gesellschafterversammlung eine Kapitalerhöhung um 7 Millionen Schilling beschließen soll, „weil der Fliesenhandel auf sämtliche T*landfilialen erweitert werden soll“. Es sei auch nicht richtig, daß der Beklagte den Handel mit Fliesen in derselben Form, nämlich durch Warenabgabe in großen Einkaufszentren, wie die klagende Partei betreibe; die F*verkaufshalle sei vielmehr ein Fachgeschäft für Fliesen mit Zustellung ins Haus und Kundenberatung. Weiters macht der Beklagte geltend, die klagende Partei habe dem Handel mit keramischen Fliesen durch ihn auch zugestimmt. Hiezu bedürfe es nicht der Einwilligung
Diesen Ausführungen kommt Berechtigung nicht zu.
Es ist davon auszugehen, daß den Beklagten als Kommanditisten der klagenden Partei kein gesetzliches Wettbewerbsverbot trifft, sondern nur ein vertraglich eingegangenes Wettbewerbsverbot von ihm einzuhalten ist. Zur Bestimmung des Inhaltes dieses vertraglichen Wettbewerbsverbotes wurde allerdings auf § 112 HGB Bezug genommen. Es wurden aber dieser Bezugnahme noch nähere Bestimmungen angefügt. Unter diesen war vor allen jene, daß jede Geschäftsausweitung, die mit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit der Gesellschaft auf einer Branchenebene liegt und dem ausdrücklich hervorgehobenen Gesellschaftszweck (Warenabgabe in großen Einkaufszentren und Beteiligung an gleichartigen Unternehmen) entspricht, durch die Kommanditgesellschaft zu erfolgen hat. Damit kommt besonders deutlich zum Ausdruck, daß der bei der Abgrenzung des Wettbewerbsverbotes im § 112 HGB verwendete Begriff „Handelszweig der Gesellschaft“ nicht eng aufgefasst werden darf. Es wird aber auch schon bei der Auslegung dieses im Gesetz verwendeten Begriffes unter Hinweis darauf, daß das Wettbewerbsverbot der Treuepflicht des Gesellschafters entspringt, hervorgehoben, daß der Zweck des Gesetzes, nämlich Handlungen zu verhüten, die dem Gesellschaftsunternehmen nachteilig sein können, daß also der Gesellschafter nicht die eigene Gesellschaft durch Wettbewerb schädigen darf, zu beachten ist und somit das Verbot nicht eng, sondern nur unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles in wirtschaftlicher Sicht ausgelegt werden darf ( Kastner Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechtes 1 64, Hueck Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 3 141, 143, Schlegelberger-Geßler HGB 4 II 1049, Fischer HGB Großkommentar II/1 125 f, Baumbach-Duden HGB 3 387). Das Verbot ist daher nicht nach formalen Gesichtspunkten (etwa Zugehörigkeit zu bestimmten Fachgruppen und dergleichen), sondern nach dem wirtschaftlichen Tatbestand im Einzelfall, wie er nach der Verkehrsanschauung gegeben ist, auszulegen. Diese Bedeutung muß vor allem aber auch dem Hinweis in der vertraglichen Vereinbarung auf eine Tätigkeit „auf einer Branchenebene“ mit der von der Gesellschaft tatsächlich ausgeübten Tätigkeit bei einer Auslegung unter Beachtung der Auslegungsregeln des § 914 ABGB – ein übereinstimmender abweichender Parteiwille ist nicht bescheinigt – beigemessen werden. Dieser Inhalt der vertraglichen Auslegung ist aber im vorliegenden Fall entscheidend, weil das Wettbewerbsverbot nach § 112 HGB sogar für einen Gesellschafter, den es von gesetzeswegen trifft, inhaltlich durch Vertrag abgeändert –aufgehoben, eingeengt, aber auch erweitert – werden kann ( Kastner a.a.O. Schlegelberger-Geßler a.a.O. 1050); dies gilt umsomehr, wenn das Wettbewerbsverbot überhaupt erst vertraglich begründet und die Bestimmung des § 112 HGB nur zur Umschreibung seines Inhaltes herangezogen wird.
Es ist daher der Auffassung des Rekursgerichtes beizupflichten, daß es bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit des Beklagten unter das vertragliche Wettbewerbsverbot fällt, entscheidend darauf ankommt, ob die von der Gesellschaft und die vom Beklagten – im eigenen Namen oder als Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied einer Gesellschaft ( Kastner a.a.O Hueck a.a.O. 143) – vertriebenen Waren wenigstens in erheblichem Maße die gleichen Bedürfnisse befriedigen sollen und für ihren Kauf dieselben Verbraucherkreise in Betracht kommen. Trifft dies zu, bedeutet die Tätigkeit des Beklagten einen Wettbewerb gegenüber der Gesellschaft, der für diese nachteilig sein kann ( Hueck a.a.O. Fischer a.a.O.). Diese Frage ist hinsichtlich der Plastikfliesen und der Keramikfliesen vom Rekursgericht mit Recht bejaht worden. Darauf, ob die Warenarten verwechslungsfähig sind, kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht an; auch wenn der Unterschied auffällt und dem Käuferpublikum bewusst ist, können verschiedene Waren zur Befriedigung desselben Bedürfnisses in Betracht kommen. Nur wenn die Waren, die zur Deckung desselben Bedürfnisses des Verbrauchers dienen, ihrer Art nach so verschieden sind, daß nach der Verkehrsanschauung ein Ersatz der einen Art durch die andere und damit eine Verminderung des Absatzes der von der Gesellschaft vertriebenen Waren wegen des Vertriebes der anderen Ware durch den Gesellschafter, nach den Umständen des Falles nicht in Betracht kommt, könnte gesagt werden, daß die Tätigkeit des Gesellschafters vom Wettbewerbsverbot nicht betroffen wird. Diese Möglichkeit scheidet aber im vorliegenden Fall aus, weil Verbraucher durch ein entsprechendes Angebot an keramischen Fliesen durchaus abgehalten werden können, Plastikfliesen, die sie sonst gekauft hätten, zu beziehen. Nach dem von den Untergerichten als bescheinigt angenommenen Sachverhalt hat aber die klagende Partei den Handel mit Plastikfliesen schon betrieben, als die F*gesellschaft m.b.H. Co KG den Handel mit keramischen Fliesen aufnahm. Darauf, ob diese Gesellschaft für den Vertrieb dieser Waren schon früher Vorbereitungshandlungen traf, kommt es nicht an, weil dadurch noch keine nachteilige Wirkungen für die klagende Partei hinsichtlich der Verkaufsmöglichkeiten von Plastikfliesen eintreten konnten. Überdies müßte bei Berücksichtigung des Zeitraumes der Vorbereitungshandlungen bei der zeitlichen Gegenüberstellung auch bei der klagenden Gesellschaft nicht auf den Beginn des Verkaufes von Plastikfliesen, sondern auf den Beginn der Vorbereitungshandlungen dafür (Ermittlung der Bezugsquellen für diese Waren, deren Einkauf usw.) abgestellt werden. Überdies trifft das Wettbewerbsverbot nach § 112 HGB den Gesellschafter auch dann, wenn er die betroffene Tätigkeit früher als die Gesellschaft aufgenommen hat; er muß sie einstellen, wenn sich die Gesellschaft entschließt, sie entsprechend dem Gesellschaftsvertrag zu betreiben ( Schlegelberger-Geßler a.a.O. Fischer a.a.O.). Daß aber der Handel mit Plastik fliesen durch die klagende Gesellschaft dem Gesellschaftsvertrag entspricht ist unbestritten. Der Beklagte bestreitet dies nur hinsichtlich der Aufnähme des Handels mit keramischen Fliesen durch die klagende Gesellschaft.
Es kann auch die Meinung des Beklagten nicht geteilt werden, daß sich die klagende Partei auf die Bestimmung des Punktes XXIII des Gesellschaftsvertrages nicht berufen könne, weil die Warenabgabe durch die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG im Gegensatz zur Warenabgabe durch die klagende Gesellschaft nicht in großen Einkaufszentren erfolge. Nach dem bescheinigten Sachverhalt vertreibt nämlich auch die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG die Fliesen in einer „Verkaufs- und Ausstellungshalle“. An dem dadurch beim Käuferpublikum erweckten Eindruck, daß es sich bei den Verkaufsräumlichkeiten der F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG um ein „Großes Einkaufszentrum“ handle, änderte sich auch dann nichts, wenn es richtig sein sollte, daß diese Gesellschaft im Gegensatz zur klagenden Gesellschaft auch die Zustellung der Fliesen vornimmt und eine Kundenberatung durchführt. Der für das Käuferpublikum für den Besuch einer derartigen Halle maßgebliche Eindruck einer besonders günstigen Kaufgelegenheit wegen des großen Angebotes wird dadurch nicht beseitigt. Es wird daher auch die „Verkaufs- und Ausstellungshalle“ als ein „großes Einkaufszentrum“ angesehen. Damit verstößt aber der Verkauf von Keramikfliesen durch den Beklagten im Rahmen der F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG gegen das ihn nach dem Gesellschaftsvertrag treffende Wettbewerbsverbot. Schon daraus folgt, daß der Beklagte auf Grund dieses vertraglichen Wettbewerbsverbotes den Handel mit keramischen Fliesen in der angeführten Form unterlassen muß, sodaß es darauf nicht mehr ankommt, ob die Aufnahme des Handels mit keramischen Fliesen durch die klagende Partei entsprechend dem Gesellschaftsvertrag erfolgte und welche Bedeutung sie für den erhobenen Unterlassungsanspruch haben kann.
Mit Recht hat das Rekursgericht in der Verletzung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes durch den Beklagten auch einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen. Allerdings gibt eine bloße Vertragsverletzung allein grundsätzlich noch keinen Anspruch nach den Bestimmungen des UWG. Ein solcher ist nur dann zu bejahen, wenn zur Vertragsverletzung besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Wenn sich aber die Vertragsverpflichtung unmittelbar auf eine Regelung des Wettbewerbes bezieht und diese in einer Weise verletzt wird, um dem Gegner gegenüber einen Vorteil zu erlangen, der die Wettbewerbslage planmäßig in rechtswidriger Weise verändert, so bedeutet eine solche Vertragsverletzung auch eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG, weil in einem solchen Falle mit dem Vertrauen in bestehende Bindungen eine wesentliche Grundlage jeden Geschäftsverkehrs erschüttert wird. ( Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 83, Baumbach-Hefermehl Wettbewerb- und Warenzeichenrecht 11 I 672, Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 4 II 262, SZ 34/22 u.a.). Das trifft für die Verletzung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes durch den Beklagten beim bescheinigten Sachverhalt vor allem auch deswegen zu, weil er die ihm nicht erlaubte Tätigkeit in unmittelbarer Nähe der Verkaufsstätte der klagenden Gesellschaft ausübt, und damit in einem besonders hohen Grad auf die Wettbewerbslage zum Nachteil der klagenden Gesellschaft einwirken kann.
Auch der weitere Einwand des Beklagten, die klagende Gesellschaft habe seiner Tätigkeit zugestimmt, ist nicht berechtigt. Richtig ist, daß eine Einwilligung der Gesellschafter zur Betätigung eines anderen Gesellschafters, die gegen ein Wettbewerbsverbot verstößt, auch formlos, insbesondere auch schlüssig (stillschweigend), erteilt werden kann. Eine Einwilligung der Gesellschaft liegt aber nur vor, wenn sie von allen Gesellschaftern gegeben wird; die Einwilligung der geschäftsführenden oder der vertretungsbefugten Gesellschafter genügt nicht, da es sich um die Regelung der Beziehungen der Gesellschafter untereinander und daher nicht um eine Angelegenheit der Geschäftsführung oder der Vertretung nach außen handelt. Voraussetzung für die Annahme einer schlüssigen (stillschweigenden) Zustimmung ist daher, daß alle Gesellschafter tatsächlich Kenntnis von der Tätigkeit des Gesellschafters und den Umständen haben, welche diese Tätigkeit als einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot erkennen lassen. Ein bloßes „Kennenmüssen“ reicht nicht aus. Ob eine solche Genehmigung vorliegt, ist nach den Umständen des Falles zu beurteilen ( Kastner a.a.O. 65, Hueck a.a.O. 143 f, Schlegelberger Geßler a.a.O. 1054). Da die Vertreter der bei der Gesellschafterversammlung vom 6. 12. 1974 nicht anwesenden Gesellschafter nach dem bescheinigten Sachverhalt nur zur Teilnahme an dieser Versammlung und der Behandlung der den Gegenstand der Tagesordnung bildenden Angelegenheiten bevollmächtigt waren, dazu aber eine allfällige Genehmigung der Tätigkeit des Beklagten nicht gehörte, kann eine Kenntnis der Vertreter der Gesellschafter von den Äußerungen des Beklagten gegenüber Dipl. Ing. H* nicht als Kenntnis der nicht anwesenden Gesellschafter von der Verletzung des Wettbewerbsverbotes durch den Beklagten gewertet werden, sodaß das Unterbleiben eines Widerspruches in der Folge nicht als Zustimmung der Gesellschafter zu dieser Tätigkeit aufgefasst werden konnte. Es ist somit tatsächlich nicht wesentlich, ob bei dieser Versammlung alle nicht anwesenden Gesellschafter überhaupt vertreten waren. Daß die Tätigkeit des Beklagten auf andere Weise allen Gesellschaftern tatsächlich bekannt geworden sei, ist nicht bescheinigt. Ob sie davon – etwa durch Zeitungsberichte – hätten erfahren können ist – wie bereits dargelegt – nicht maßgeblich. Eine Einwilligung der klagenden Gesellschaft zur Tätigkeit des Beklagten wurde daher vom Rekursgericht mit Recht verneint.
Die Einrede der Verjährung des Unterlassungsanspruches ist schon deswegen nicht stichhältig, weil der Beklagte nach dem bescheinigten Sachverhalt weiterhin die das Wettbewerbsverbot verletzende Tätigkeit ausübt, also gegen § 1 UWG verstößt und die Verjährung eines Unterlassungsanspruches nach dem UWG erst beginnt, wenn der das Gesetz verletzende Zustand aufhört (ÖBl 1958 67, 4 Ob 369, 370/75, 4 Ob 317/76). Darauf, ob die Frist des § 113 Abs 3 HGB für einen Unterlassungsanspruch überhaupt anzuwenden ist ( Kastner a.a.O. 65, Hueck a.a.O. 148, Fischer a.a.O. 138, dagegen Slg 1751) ob dies auch bei einem vertraglichen Wettbewerbsverbot zutrifft und wann sie zu laufen begonnen hätte, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an. Der Unterlassungsanspruch nach dem UWG ist jedenfalls nicht verjährt.
Von einer mißbräuchlichen Rechtsausübung der klagenden Gesellschaft durch die Geltendmachung dieses Unterlassungsanspruches kann schon deswegen nicht gesprochen werden, weil sie jedenfalls den Handel mit Plastik fliesen im Rahmen des Gesellschaftsvertrages betreibt und das Bestehen auf dem vereinbarten Wettbewerbsverbot nach dem bescheinigten Sachverhalt nicht nur zu dem Zweck erfolgt, den Beklagten zu schädigen. Daß die klagende Gesellschaft auch zur Wahrung eigener Interessen auf dem Wettbewerbsverbot besteht, kann jedenfalls hinsichtlich des Handels mit Plastikfliesen nicht ernsthaft bestritten werden. Darin, daß sie mit der Geltendmachung ihres Anspruches zuwartete, kann bei den gegebenen Umständen ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht gesehen werden, weil auch dem Beklagten die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens und das damit eingegangene Risiko bekannt sein mußte.
Der weitere Einwand des Beklagten, der Unterlassungsanspruch könne nur von den Gesellschaftern, nicht aber von der Gesellschaft geltend gemacht werden, ist nicht richtig. Ansprüche nach § 14 UWG können sowohl von der Gesellschaft als auch von den persönlich haftenden Gesellschaftern verfolgt werden (ÖBl 1958 45).
Der Bescheinigung einer Gefährdung des Unterlassungsanspruches bedurfte es nicht, da dieser jedenfalls auch nach dem UWG bescheinigt ist (§ 24 UWG); darauf hat das Rekursgericht entgegen den Ausführungen des Beklagten in seinem Revisionsrekurs bereits hingewiesen.
Schließlich bestehen auch gegen die Höhe des vom Rekursgericht bestimmten Sicherheit keine Bedenken. Daß die mit der einstweiligen Verfügung angeordneten Beschränkungen der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten einen tiefen Eingriff in seine Interessen bedeuten, hat bereits das Rekursgericht berücksichtigt. Es muß aber auch bedacht werden, daß dem Beklagten die Geschäftsführertätigkeit für die F*-Handelsgesellschaft m.b.H. nicht schlechthin, sondern nur soweit untersagt wurde, als sie auf die Durchführung des Handels mit keramischen Fliesen im Rahmen der F*-Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG in V* gerichtet ist. Wird dies berücksichtigt, erscheint eine Sicherheit von S 800.000,– angemessen, weil mit diesem Betrag der nötigen Interessenabwägung zwischen der Gefährdung der klagenden Partei und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Beklagten ausreichend Rechnung getragen wird (ÖBl 1974 63, 106, 1973 90, u.a.).
Dem Revisionsrekurs des Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 402, 78 EO, 40, 50, 52 ZPO.
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