1Ob502/76 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden (gefährdeten) Partei Dkfm. E*, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Paul Herzog, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei (den Gegner der gefährdeten Partei) D*, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Egbert Schmid, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe eines Wechsels (Streitwert 15.000 S) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 3. Dezember 1975, GZ. 1 R 194/75-9, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 7. November 1975, GZ. 2 C 3547/75-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die klagende (gefährdete) Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger (die gefährdete Partei; im folgenden Kläger genannt) ist Geschäftsführer der Firma H* Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Der Beklagte (der Gegner der gefährdeten Partei; im folgenden Beklagter genannt) war gleichfalls Geschäftsführer dieser Gesellschaft, wurde jedoch am 18. August 1975, nachdem der Kläger alleiniger Gesellschafter geworden war, abberufen; diese Abberufung wurde am 27. August 1975 in das Handelsregister eingetragen. Im Mai oder Juni 1975 akzeptierte der Kläger zwei Blankowechsel, von denen sich einer in Händen des Beklagten befindet.

Mit der beim Erstgericht überreichten Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Herausgabe des Wechsels und brachte im wesentlichen vor: Im Frühsommer 1975 habe die Gesellschaft m.b.H. größere Finanzierungsmittel benötigt. Der damalige Mitgesellschafter V*, der Vater des Beklagten, habe der Gesellschaft die zusätzlichen Mittel verschafft, indem er ein Sparbuch mit einem Guthaben von 144.800 S zur Besicherung eines Überziehungskredites im Rahmen von 150.000 S pfandweise bei der Ersten österreichischen Sparcasse hinterlegt habe; V* habe sich seinerseits die persönliche Haftung des Klägers und des anderen Geschäftsführers der Gesellschaft, des Beklagten, für den Fall versprechen lassen, daß das verpfändete Sparbuch zur Hereinbringung des Kredites in Anspruch genommen werden sollte. Vom Kläger habe er außerdem zwei Blankoakzepte erhalten, die allein dann und insoweit geltend gemacht hätten werden dürfen, sofern und soweit das Guthaben des verpfändeten Sparbuches von der Sparkasse zur Kredithereinbringung verwertet werden sollte. Der Beklagte habe die Kreditabwicklung zu besorgen gehabt; der Kläger habe ihm beide von ihm gefertigten Wechselblankette für V* ausgefolgt. Durch die spätere Übernahme des Geschäftsanteiles des V*, durch den Kläger und Enthebung des Beklagten als Geschäftsführer habe jede Zusammenarbeit der Streitteile geendet. Am 4. September 1975 habe der Beklagte dem Kläger mitgeteilt, daß eines der Wechselblankette bereits auf den das Guthaben des verpfändeten Sparbuches überschreitenden Betrag von 150.000 S ausgefüllt worden und die Präsentation zu gewärtigen sei. Gleichzeitig habe der Beklagte nicht bestehende Ansprüche gegen den Kläger behauptet und angekündigt, er werde vom zweiten Wechselakzept Gebrauch machen, falls der Kläger gegen seine Forderungen Schwierigkeiten mache. Eines der beiden Akzepte sei dann tatsächlich mit einem Betrag von 150.000 S gegenüber dem Kläger geltend gemacht worden, worüber zu 11 Cg 302/75 des Handelsgerichtes Wien der Prozeß anhängig sei. Das andere Akzept gebe der Beklagte nicht heraus. Die dem Wechselnehmer eingeräumte Ermächtigung bezüglich des Akzeptes des Klägers sei infolge der widmungswidrigen Verwendung des ersten Blankettes für den ganzen in Betracht kommenden Betrag erschöpft. Der Kläger habe Anspruch auf Rückerstattung des zweiten gegenstandslos gewordenen Akzeptes. Vor allem aber habe eine Eigentumsübertragung an den vorgesehenen Empfänger nicht stattgefunden und werde von diesem auch nicht beansprucht. Der Beklagte sei als vitioser Besitzer anzusehen, der zur Herausgabe an den Kläger verpflichtet sei. Dem Kläger drohe unmittelbar, über das entfremdete und gegenstandslose Akzept in Anspruch genommen zu werden.

Gleichzeitig mit der Klage begehrte der Kläger die einstweilige Verfügung, dem Beklagten werde ab sofort untersagt, den Zustand des Wechselakzeptes des Klägers zu verändern, insbesondere den Wechsel auszufüllen, an Dritte weiterzugeben oder sonstwie darüber zu verfügen, ihn gerichtlich geltend zu machen oder geltend machen zu lassen, das Vollstreckungsorgan werde beauftragt, den genannten Wechsel unverzüglich dem Beklagten abzunehmen und den Wechsel gerichtlich zu erlegen, dem Beklagten werde die Übergabe des Wechsels an das Vollstreckungsorgan aufgetragen, bei erfolglosem Abnahmeversuch des Vollstreckers werde dem Gegner der klagenden Partei der sofortige gerichtliche Erlag des Wechsels aufgetragen, die Verfügung solle bis zur rechtskräftigen Erledigung des Herausgabeanspruches wirksam sein. Drohende Gefahr erblickte der Kläger darin, daß der Beklagte das in seinem Besitz befindliche Wechselakzept für die angekündigte Verwendung ausfüllen und darüber verfügen könnte. Dadurch würde sich der Beklagte unberechtigt die prozessualen Vorteile des Wechselprozesses verschaffen; es sei überdies ernstlich zu besorgen, daß er an dem Wechsel einer dritten Person Rechte – obzwar ohne Verfügungsberechtigung einräume und der Kläger dann den wechselmäßigen Ansprüchen eines solchen Dritten, der sich auf Gutgläubigkeit berufe, preisgegeben wäre. Zur Bescheinigung seines Anspruches berief sich der Kläger auf zwei Schreiben seines Rechtsanwaltes, ein Antwortschreiben des Beklagten, die Aussage des Klagevertreters und die Aussage der Ehegattin des Klägers. Im Schreiben vom 9. September 1975 hatte der Klagevertreter behauptet, der Kläger habe erfahren, daß der Beklagte eines der beiden seinerzeit zu Besicherungszwecken bei V* deponierten Blankoakzepte an sich gebracht und eine Gebrauchsnahme in Aussicht gestellt habe. In seinem Schreiben vom 13. Oktober 1975 führte der Beklagtenvertreter für den Beklagten aus, das zweite Akzept sei zu einem ganz anderen Zeitpunkt und einem anderen Zweck, nämlich zur Besicherung und notfalls Geltendmachung des Abrechnungsguthabens des Beklagten, gegeben worden; in diesem Sinne werde der Beklagte davon auch Gebrauch machen. I* sagte aus, daß bei einem Telephonat der Streitteile der Kläger überrascht gewirkt habe, daß der Beklagte von ihm Wechsel in Händen hätte. Der Klagevertreter (*) deponierte, der Kläger habe ihm gesagt, er habe erfahren, daß der Beklagte eines der Akzepte bei sich zu haben behaupte und möglicherweise den Wechsel verwenden wolle, um angebliche Forderungen aus einem früheren gemeinsamen Holzgeschäft durchzusetzen. Dr. P* will dem Kläger gesagt haben, er traue dem Beklagten nicht zu, daß er den Wechsel weitergebe.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte einstweilige Verfügung und führte ohne nähere Begründung aus, daß der Anspruch des Klägers durch die glaubhaften Aussagen der Zeugen I* und Dr. P* im Zusammenhalt mit der vorgelegten Korrespondenz bescheinigt sei. Durch die Aussage des Dr. P* und die Korrespondenz sei auch die Gefahr bescheinigt, daß der Beklagte das in seinem Besitz befindliche Wechselakzept ausfüllen oder sonstwie darüber verfügen könnte. Der Beklagte habe selbst angedroht, den Wechsel weiterzugeben.

In seinem Rekurs machte der Beklagte geltend, durch das Vorbringen des Klägers und die aufgenommenen Bescheinigungsmittel erscheine die Gefährdung nicht bescheinigt. Er habe dem Vertreter des Klägers nur angekündigt, er werde von dem Wechsel widmungsgemäß Gebrauch machen. Es hieße die Möglichkeit der Begebung eines Blankoakzeptes überhaupt ad absurdum führen, wollte man dem Antrag des Klägers stattgeben, da grundsätzlich mit jeder Begebung eines Blankoakzeptes die Gefahr verbunden sei, daß ein solcher Wechsel widmungswidrig vervollständigt oder weitergegeben werde. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers diene der Wechsel Sicherstellungsfunktionen, die sich noch keineswegs erübrigt hätten, sondern aufrecht seien.

Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Antrag auf Bewilligung der einstweiligen Verfügung abwies. Der Anspruch des Klägers könnte berechtigt sein, da er behaupte, der Beklagte sei nur Bote; da der Beklagte den Wechsel V* noch nicht übergeben habe, habe der Kläger den Auftrag an ihn noch widerrufen können, was er jedenfalls mit der Klage getan habe. Das Erstgericht habe sich mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern nur lapidar festgestellt, daß der Anspruch des Klägers durch die glaubhaften Aussagen der Zeugen I* und Dr. P* und die vorgelegte Korrespondenz bescheinigt sei. Dies sei jedoch aktenwidrig. Aus den Aussagen der I* und des Dr. P*, die meist nicht einmal eigene Wahrnehmungen, sondern Erzählungen des Klägers wiedergegeben hätten, lasse sich der Anspruch des Klägers nicht entnehmen. Aus den Aussagen ergebe sich nur, daß der Beklagte den Wechsel in Händen habe, was dieser nicht bestreite. Nach dem Schreiben des Klagevertreters vom 9. September 1975 wäre der Eigentumsübergang an den Berechtigten V* schon erfolgt, der Beklagte hätte sich den Wechsel nur wiederum angeeignet. Damit werde der Klagsanspruch nicht bescheinigt. Es sei auch nicht klargestellt, ob V* nicht doch noch Ansprüche habe, die durch den ersten Wechsel nicht gesichert seien. Ein Verzicht V* auf den zweiten Wechsel sei nicht bescheinigt. Es sei aber auch die Gefährdung des Anspruches nicht bescheinigt, weil aus den Bescheinigungsmitteln keineswegs hervorgehe, daß der Beklagte tatsächlich angedroht habe, den Wechsel weiterzugeben. Der Klagevertreter habe sogar ausgesagt, er habe dem Beklagten gar nicht zugetraut, den Wechsel weiterzugeben. Im Schreiben des Beklagtenvertreters werde lediglich gesagt, daß der Beklagte von dem Akzept Gebrauch machen werde. Nicht einmal die Klage enthalte die Behauptung, der Beklagte habe die Weitergabe des Wechsels angedroht. Gefahr bestünde für den Kläger aber nur, wenn der Wechsel weitergegeben werde. Mit der Aushändigung eines Blanketts sei regelmäßig die abstrakte Gefahr der Gebrauchnahme, auch im Wege eines Indossamentes, verbunden. Eine einstweilige Verfügung könne aber nur bewilligt werden, wenn eine konkrete Gefährdung bescheinigt sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den Beschluß des Rekursgerichtes in seinem ganzen Inhalt aufzuheben und den erstgerichtlichen Beschluß auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung wieder herzustellen bzw. die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die beantragte einstweilige Verfügung erlassen werde.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Dem Rekursgericht ist beizupflichten, daß das Erstgericht in an sich gewiß unzulässig lapidarer Weise, ohne überhaupt konkret festzustellen, welchen Sachverhalt es als bescheinigt ansah, den Anspruch des Klägers für bescheinigt hielt. Trotzdem war das Rekursgericht nicht berechtigt, die Frage der Bescheinigung des Anspruches in seine Prüfung einzubeziehen, da der Beklagte in seinem Rekurs nur die Auffassung bekämpfte, die Gefährdung des Anspruches des Klägers sei bescheinigt. Der Beklagte hatte trotz der oberflächlichen Begründung des erstgerichtlichen Beschlusses also keine Bedenken dagegen, daß der Anspruch des Klägers selbst ausreichend bescheinigt sei. Wenn der Beklagte diese Auffassung des Erstgerichtes unbekämpft ließ und damit bereit war, die dieser Auffassung zugrunde liegenden Tatsachen als bescheinigt zu akzeptieren, war das Rekursgericht nicht mehr berechtigt, von Amts wegen zu prüfen, ob die vorgelegten Bescheinigungsmittel auch tatsächlich geeignet waren, den Anspruch des Klägers, wie er ihn in der Klage dargestellt hatte, als bescheinigt anzusehen. Der Rekurswerber ist nämlich sehr wohl gehalten auszuführen, durch welche Fehler des angefochtenen Beschlusses er sich beschwert erachte ( Fasching IV 384). Ebenso wie ein Rechtsmittelwerber auch einen unrichtigen Beschluß unbekämpft lassen kann, steht es ihm frei, vorwiegend im tatsächlichen Bereich liegende Annahmen des Erstgerichtes wie etwa die Bescheinigung des Anspruches durch Nichtanfechtung anzuerkennen und nur die angenommene Gefährdung des Anspruches des Klägers zu bekämpfen. Der Auffassung des Rekursgerichtes, es hätte, obwohl der Rekurs die Annahme der Anspruchsbescheinigung durch das Erstgericht konzedierte, auch diese noch von Amts wegen zu prüfen gehabt, kann nicht beigepflichtet werden.

Damit ist aber für das Verfahren über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung davon auszugehen, daß der Kläger dem Beklagten beide Blankowechsel mit der Bestimmung übergeben hatte, sie seinem Vater zur Besicherung seiner (des Vaters) Ansprüche, die sich aus der Verpfändung seines Sparbuches ergeben könnten, weiterzuleiten. Durch das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 13. Oktober 1971 ist wiederum bescheinigt, daß der Beklagte die Absicht hat, das zweite Akzept zur Besicherung und notfalls Geltendmachung eines angeblich eigenen Abrechnungsguthabens des Beklagten zu verwenden und vom Wechsel „in diesem Sinne“ auch Gebrauch zu machen. Damit hat der Beklagte allerdings gewiß nicht, wie es das Erstgericht annahm, „angedroht“, den Wechsel weiterzugeben. Dem Rekursgericht ist auch darin beizupflichten, daß nicht schon bei jeder abstrakten oder theoretischen Möglichkeit der im § 381 Z. 1 EO erwähnten Vereitlung oder erheblichen Erschwerung eine Anspruchsgefährdung im Sinne des Gesetzes angenommen werden kann; es müssen vielmehr Umstände hinzukommen, welche die Besorgnis einer objektiven Anspruchsgefährdung rechtfertigen, da sonst eine einstweilige Verfügung bei Bestreitung eines Anspruches oder Verweigerung immer verlangt werden könnte. Nach dem Wort „besorgen“ im § 381 Z. 1 müssen Umstände vorliegen, die ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung die Erschwerung oder Vereitelung als wahrscheinlich und damit eine konkrete Gefährdung als gegeben erscheinen lassen (EvBl 1974/153; SZ 42/135; JBl 1970, 322; EvBl 1964/571; u.a.). Ist nun aber bescheinigt, daß der Wechsel einem anderen als dem vom Beklagten behaupteten Zweck zu dienen hatte und der Beklagte ankündigte, er werde vom Wechsel nicht zu diesem Zweck und damit widmungswidrig Gebrauch machen, muß auch die konkrete Gefährdung des Anspruches angenommen werden. Wenn nämlich ein Gegner ankündigt, er werde zur Besicherung und notfalls Geltendmachung eines ihm als bestritten bekannten Anspruches von einem Blankowechsel „Gebrauch machen“, muß dies als Ankündigung verstanden werden, er werde auch die Möglichkeiten, die ihm ein Wechsel gibt, vor allem denjenigen, die dem Wesen des Wechsels als Wertpapier, das eine abstrakte Geldforderung von besonderer Strenge begründet und verkörpert (