6Ob120/75 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl, Dr. Petretto, Dr. Samsegger und Dr. Resch als Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen W* D*, geboren am *, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Dr. W* D*, Facharzt, *, vertreten durch Dr. Walter Strigl, Rechtsanwalt in Wien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtsachen Wien als Rekursgerichtes vom 25. September 1974, GZ. 43 R 405/73, 43 R 505/74 70, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 9. April 1974, GZ. 2 P 371/72 39, teilweise abgeändert und der Beschluß dieses Gerichtes vom 22. Juli 1974, GZ. 2 P 371/72 66, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 9. April 1973 ON. 39, betreffend die Zeitspanne vom 21. März 1973 bis 31. Oktober 1974 richtet, nicht Folge gegeben.

In allen übrigen Punkten wird der Revisionsrekurs zurückgewiesen.

Begründung:

Der Revisionsrekurswerber ist der eheliche Vater des inzwischen großjährig gewordenen J* D* und des minderjährigen W* D*. Am 12. Juli 1972 beantragte die eheliche Mutter der beiden Kinder, sie zur besonderen Sachwalterin zu bestellen und den Vater zur Leistung eines Unterhaltes im Ausmaß von je 15 % seines monatlichen Nettoeinkommens zu verhalten.

Der Vater sprach sich gegen den Antrag mit der Begründung aus, er habe seine Unterhaltspflicht nicht verletzt. Es werde weiterhin ein gemeinsamer Haushalt geführt, weshalb kein Anspruch auf Zahlung des Unterhaltes in Geld bestehe.

Mit Beschluß vom 16. November 1972, ON. 15, verhielt das Erstgericht den Vater ab 1. Dezember 1972 zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von je S 1.300, und bestellte die Mutter zur besonderen Sachwalterin für die beiden Kinder. Die Entscheidung über das Unterhaltsmehrbegehren für die Zeit vom 12. Juli 1972 bis auf weiteres wurde vorbehalten.

Mit Beschluß vom 10. Jänner 1973, ON. 26, gab das Rekursgericht dem Rekurs des Vaters insoweit Folge, als die Mutter zur besonderen Sachwalterin bestellt und dem Vater ein Unterhalt für die beiden Kinder auferlegt worden war, hob den erstgerichtlichen Beschluß in diesem Umfang auf und verwies die Sache an das Erstgericht zurück.

Am 21. März 1973 (ON. 33 d.A.) beantragte die Mutter, den Vater durch einstweilige Verfügung gemäß § 382 Z. 8 EO zu verpflichten, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Unterhaltsantrag für die beiden Kinder ab Antragsstellung einen Unterhalt von zusammen monatlich S 2.600, zu bezahlen. Gleichzeitig wiederholte sie den Antrag, sie zur besonderen Sachwalterin für die Kinder zu bestellen.

Der Vater sprach sich gegen diesen Antrag aus, da er seiner Unterhaltspflicht voll nachkomme.

Mit Beschluß vom 9. April 1973, ON. 39, bestellte das Erstgericht die Mutter abermals zur besonderen Sachwalterin der beiden Kinder, wies jedoch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab.

Mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 6. Juni 1973, ON. 45, wurde dem Rekurs des Vaters gegen die Bestellung der Mutter zur besonderen Sachwalterin Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben, und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen. Die Entscheidung über den Rekurs der Mutter (gegen die Abweisung der einstweiligen Verfügung) wurde vorbehalten.

Am 13. Juli 1973 zog die Mutter ihren Unterhaltsantrag bezüglich ihres Sohnes J* zurück (ON. 61 d.A.).

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 22. Juli 1974, ON. 66, wurde die Mutter zur besonderen Sachwalterin ihres Sohnes W* bestellt (der Sohn J*, geb. *, war inzwischen großjährig geworden). Gleichzeitig wurde der Vater verhalten, zum Unterhalt seines Sohnes W* ab 1. August 1974 monatlich S 2.742, zu bezahlen. Die Entscheidung über das Unterhaltsbegehren für die Zeit vom 12. Juli 1972 bis 31. August 1974 wurde vorbehalten. Das Erstgericht ging dabei davon aus, daß der eheliche Vater in der Zeit vom Jänner 1972 bis November 1972 im Monatsdurchschnitt für den minderjährigen W* um S 688,20 zuwenig an Unterhalt geleistet habe. Daraus folge, daß die Mutter zur Wahrung der Unterhaltsansprüche des Kindes zur besonderen Sachwalterin zu bestellen sei und dem Vater für die Zukunft der beantragte Unterhalt, welcher der Höhe nach unter dem vom Gericht für angemessen erachteten Betrag von S 3.400, monatlich liege, zugesprochen werden müsse. Für die Vergangenheit bedürfe es dagegen noch weiterer Feststellungen, welche Zahlungen der Vater geleistet habe und welcher Rückstand daher bestehe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß vom 25. September 1974, ON. 70, entschied das Rekursgericht einerseits über den Rekurs des Vaters gegen den Beschluß vom 22. Juli 1974, ON. 66, andererseits über den Rekurs der Mutter gegen den Beschluß vom 9. April 1973, ON. 36, dessen Entscheidung es im Beschluß ON. 45 vorbehalten hatte. Es wies den Rekurs der Mutter insoweit zurück, als er seinerzeit auch namens des Kindes J* erhoben wurde, da die Mutter inzwischen den Unterhaltsantrag für dieses Kind zurückgezogen hatte. Im übrigen gab es ihrem Rekurs Folge und verhielt den Vater ab 1. November 1974 bis zur Rechtskraft der Entscheidung über das endgültige Unterhaltsbegehren für den minderjährigen W* zu einem vorläufigen Unterhalt von monatlich S 1.300, , zuzüglich der Familienbeihilfe. Hinsichtlich der Zeitspanne vom 21. März 1973 bis 31. Oktober 1974 hob es dagegen den Beschluß ON. 39 auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Dem Rekurs des Vaters gegen den Beschluß ON. 66 wurde dagegen, soweit der Rekurs nicht als unzulässig zurückgewiesen wurde, nicht Folge gegeben. Das Rekursgericht vertrat – ebenso wie das Erstgericht – die Auffassung, daß der Vater 1972 den Unterhaltsanspruch des minderjährigen W* verletzt habe, weshalb weder dem Antrag der Mutter auf Bestellung zur besonderen Sachwalterin noch dem Begehren auf vorläufigen Unterhalt Berechtigung abgesprochen werden könne. Auch der verlangte definitive Unterhalt liege niedriger als jener, der dem Kind W* eigentlich zugestanden sei, weshalb auch diesbezüglich der angefochtene Beschluß zu bestätigen gewesen sei. Hinsichtlich des vorläufigen Unterhaltes sei das Begehren ab der voraussichtlichen Zustellung dieser Entscheidung, das sei ab 1. November 1974, gerechtfertigt, da ein Revisionsrekurs gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes über den definitiven Unterhalt möglich sei und damit die Vollstreckbarkeit in zeitlich ungewisser Zukunft liege. Vorläufiger Unterhalt für die Vergangenheit könne dagegen noch nicht zugesprochen werden, da noch Feststellungen fehlten, ob und in welchem Ausmaß der Vater Unterhalt nach der Antragsstellung der Mutter geleistet habe; in diesem Umfang sei der Beschluß über den vorläufigen Unterhalt aufzuheben gewesen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters insoweit, als ihm das Rekursgericht einen vorläufigen Unterhalt auferlegt und den Beschluß des Erstgerichtes über den vorläufigen Unterhalt teilweise aufgehoben hatte, sowie hinsichtlich des endgültigen Unterhaltes, soweit seinem Rekurs nicht Folge gegeben wurde. Er beantragt, den angefochtenen Beschluß hinsichtlich des vorläufigen Unterhaltes zur Gänze abzuändern (offenbar im Sinne einer Wiederherstellung der Entscheidung erster Instanz), allenfalls auch nur hinsichtlich der getroffenen vorläufigen Anordnung zur Bezahlung von S 1.300, oder hinsichtlich der verfügten Aufhebung; ferner wird die Abweisung des Antrages der Mutter, sie zur besonderen Sachwalterin zu bestellen, und des Antrages auf Barunterhalt in der Höhe von S 2.742, begehrt.

Was zunächst die Frage des vorläufigen Unterhaltes betrifft, muß geprüft werden, ob derartige einstweilige Verfügungen im Verfahren außer Streitsachen überhaupt möglich sind, bejahendenfalls, ob der Revisionsrekurs des ehelichen Vaters rechtzeitig erhoben wurde.

Nach Lehre und Rechtsprechung sind im Außerstreitverfahren einstweilige Verfügungen zulässig ( Walker-Jaitner Österreichisches Exekutionsrecht 3 328; Ott , Rechtsfürsorgeverfahren 74 und 98; Rintelen , Verfahren Außerstreitsachen 118; Heller-Berger-Stix I 58; Pollak System 2 III 1039 f; SZ 34/105, ZBl 1930 Nr. 139 = NotZtg 1930, S. 215; SZ 8/255, JBl 1960 Seite 302, EvBl 1971/107, verstärkter Senat SZ 44/181, EFSlg 17.360, 15.198 u.a.) und zwar auch zur vorläufigen Festsetzung des Unterhaltes ( Rintelen aaO; Walker-JaitneraaO, ZBl 1930 Nr. 139, SZ 34/105). Die Zuständigkeit des Außerstreitrichters war daher jedenfalls gegeben. Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, daß dieser schon bisher in der Lehre und Rechtsprechung vertretene Rechtssatz in der ab 1. Jänner 1976 geltenden Neufassung des § 382 Z. 8 EO (BGBl Nr 412/1975), wonach eine einstweilige Verfügung zur Bestimmung des von einem Elternteil seinem Kind zu leistenden Unterhalt jeweils im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Leistung des Unterhaltes möglich ist, noch verdeutlicht wurde, was sich aus der Formulierung „im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Leistung des Unterhaltes“ und der Tatsache, daß dies auch für außereheliche Kinder gilt, sofern nur die Vaterschaft festgestellt ist, ergibt.

Was die Frage der Rechtzeitigkeit des Revisionsrekurses anlangt, so kann es im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob auf einstweilige Verfügungen des Auerstreitrichters, mit denen ein vorläufiger Unterhalt festgesetzt wird, die Vorschriften der EO oder des AußStrG und damit die achttätige Rekursfrist der EO oder die 14tägige des Außerstreitgesetzes anzuwenden ist (vergleiche dazu ZBl 1930 Nr. 139, EFS1g 17.360 und 15.198, welche die Bestimmungen der EO nicht angewendet wissen wollen, im Gegensatz zu SZ 34/105 und JBl 1960 Seite 302). Enthält nämlich eine angefochtene Entscheidung (wie hier) mehrere Beschlüsse, für die an sich verschiedene Rechtsmittelfristen gelten, dann kommt für die Anfechtung, gleichgültig welcher Teil bekämpft wird, immer die längere Rechtsmittelfrist in Betracht ( Fasching IV 25 und 421; Heller-Berger-Stix I 653; ZBl 1932 Nr. 282, RiZtg 1937 Seite 300, JBl 1962 Seite 452 und viele andere, zuletzt 6 Ob 62/72). Der innerhalb der 14tägigen Rechtsmittelfrist eingebrachte Revisionsrekurs ist daher in allen Punkten als rechtzeitig zu behandeln.

Er erweist sich jedoch teils als unzulässig, teils als nicht gerechtfertigt.

Was zunächst die Entscheidung des Rekursgerichtes über den Rekurs des Vaters gegen den Beschluß ON. 66 anlangt, so beschwert sich der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über die Bestellung der ehelichen Mutter zur besonderen Sachwalterin des Sohnes W* und gegen die Bestimmung des endgültigen Unterhaltes mit dem Betrag von S 2.742, ab 1. August 1974.

Gemäß § 16 AußStrG findet gegen bestätigende Entscheidungen der zweiten Instanz nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit oder einer begangenen Nullität die Beschwerde an den Obersten Gerichtshof statt. Der Rechtsmittelwerber meint nun zunächst, es liege eine Nichtigkeit und mangelnde Vertretung durch die eheliche Mutter vor. Das Erstgericht habe den Grundsatz der Unmittelbarkeit dadurch verletzt, daß trotz Richterwechsels die vom früheren Richter unmittelbar aufgenommenen Beweise nicht wiederholt worden seien. Die eheliche Mutter sei auch zu Unrecht zur besonderen Sachwalterin bestellt worden, da eine Unterhaltsverletzung durch den ehelichen Vater nicht vorliege.

Weder die gerügte Nichtigkeit noch eine mangelnde Vertretungsmacht der ehelichen Mutter liegen vor. Die Bestellung der ehelichen Mutter zur besonderen Sachwalterin ihrer Kinder zwecks Geltendmachen von Unterhaltsansprüchen ist gesetzlich nicht ausgeschlossen. Durch diese Bestellung werden die Rechte des ehelichen Vaters zur Vertretung des Minderjährigen gegenüber Dritten nicht geschmälert. Er kann sich gegen eine solche Bestellung deshalb nicht zur Wehr setzen, da das eingeleitete Verfahren sich gegen ihn richtet, es sich um einen Kollisionsfall handelte und es dabei nur auf die Interessen des Minderjährigen ankommt (SZ 38/163). In der Bestellung liegt daher keine offenbare Gesetzwidrigkeit. Da der Vater nach den Feststellungen der Untergerichte bereits vom Jänner 1972 bis November 1972, also noch vor der Antragstellung der Mutter (12. Juli 1972), den Unterhaltsanspruch des mj. W* verletzt hat, deckt die schließlich erfolgte Bestellung der Mutter zur besonderen Sachwalterin ihr Einschreiten für den Minderjährigen in der gesamten Zeit seit ihrer Antragstellung, ungeachtet der eingangs festgehaltenen Wechselfälle des Verfahrens. Was aber die Frage der Unmittelbarkeit des Verfahrens anlangt, so gilt dieser Grundsatz im außerstreitigen Verfahren nicht ( Rintelen Grundriß des Verfahrens außer Streitsachen 29; SZ 39/101; verstärkter Senat, EvBl 1974 Nr. 186 = JBl 1974, 433 u.a.). Die behauptete Nichtigkeit liegt daher ebenfalls nicht vor.

Der eheliche Vater wendet sich ferner gegen den von den Untergerichten festgesetzten endgültigen Unterhaltsbetrag von S 2.742, monatlich. Er meint, durch eine Vereinbarung der beiden Ehegatten vom 17. Jänner 1965 (im Akt erliegend bei ON. 60), in welcher sie festlegten, daß das beiderseitige Gehalt abzüglich des Wirtschaftsgeldes als gemeinsames Ersparnis zu betrachten und zu verwenden sei, sei die subsidiäre Unterhaltspflicht der Mutter zu einer aliquoten primären geworden. Dies ist schon deshalb unbeachtlich, weil es sich bei dem hier geltend gemachten Anspruch nicht um einen solchen der Mutter, sondern des Kindes handelt und Vereinbarungen zwischen den Eltern die vom Pflegschaftsgericht nicht genehmigt wurden, die Unterhaltsrechte des Kindes gegenüber dem Vater nicht beeinträchtigen können (JBl 1970 S 94). Bemessungsprobleme können an den Obersten Gerichtshof nicht herangetragen werden (vgl. dazu Jud. 60 neu = SZ 27/177); die von den Untergerichten vorgenommene Prüfung der Bedürfnisse des unterhaltsberechtigten Kindes und der Leistungsfähigkeit des ehelichen Vaters sowie des Ausmaßes seiner tatsächlichen erbrachten Leistungen wird im Rekurs denn auch nicht näher bekämpft. Daß aber bei einer Verletzung des Anspruches auf Naturalunterhalt (und eine solche haben die Untergerichte angenommen) Unterhalt in Geld begehrt werden kann, gibt der Revisionsrekurs selbst zu. Diesbezüglich liegt ebenfalls keine offenbare Gesetzwidrigkeit vor.

Der Revisionsrekurs ist daher, soweit er sich gegen die gleichlautenden Entscheidungen der Unterinstanzen richtet, unzulässig.

Liegt aber hinsichtlich des endgültigen Unterhaltes ein unzulässiger Revisionsrekurs vor, womit die Entscheidung der Untergerichte über den Zuspruch eines endgültigen Unterhaltes im Betrag von S 2.742, monatlich ab 1. August 1974 maßgebend erscheint, dann ist der eheliche Vater durch den Beschluß, womit ihm ab 1. November 1974 bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den endgültigen Unterhalt ein vorläufiger Unterhalt von S 1.300, monatlich auferlegt wurde, nicht beschwert, sodaß der Revisionsrekurs gegen jenen Teil der zweitinstanzlichen Entscheidung schon deshalb zurückzuweisen war (SZ 44/144 u.a.).

Soweit der Revisionsrekurs aber auch die Aufhebung der Entscheidung über den einstweiligen Unterhalt hinsichtlich der Zeit vom 21. März 1973 bis 31. Oktober 1974 bekämpft, und offenbar die Abweisung des Antrages für diese Zeit anstrebt, ist er nicht gerechtfertigt.

Daß die von den Untergerichten festgestellte Verletzung des Naturalunterhaltes einen Anspruch auf Geldunterhalt gibt, wurde bereits dargelegt. Dies gilt selbstverständlich nicht nur für den endgültig begehrten Unterhalt, sondern auch für den vorläufigen Unterhalt. Dem Minderjährigen stand daher auch ein Anspruch auf vorläufige Festsetzung eines Unterhaltsbetrages zu, da es hiefür keiner Gefährdung bedarf. Denn die Auferlegung eines vorläufigen Unterhaltes ist begrifflich keine einstweilige Verfügung im Sinne der EO, weil dadurch nicht ein Leistungsanspruch gesichert werden soll, sondern dem Berechtigten einstweilen ein Unterhalt zugebilligt wird (NotZtg 1937 Seite 28 und 124, RiZtg 1935 Seite 207, ZBl 1935 Nr. 381 und 410, JBl 1960, 103 und andere, zuletzt 6 Ob 64/72 und 8 Ob 138/72), sodaß es auch bedeutungslos ist, ob die vorliegende Entscheidung im § 382 Z. 8 EO oder im § 2 Abs. 2 Z. 7 AußStrG ihre Grundlage hat. Wenn der eheliche Vater meint, die Rekursentscheidung sei widerspruchsvoll, da der Beschluß des Erstgerichtes für die Zeitspanne vom 21. März 1973 bis 31. Oktober 1974 aufgehoben wurde, um zu prüfen, ob und in welchem Maße der Vater seiner Unterhaltsverpflichtung auch nach der Antragstellung nachgekommen sei, so kann dem nicht beigepflichtet werden. Das Rekursgericht hat diesbezüglich ebenso wie zum definitiven Unterhalt den Standpunkt vertreten, daß schon im Rahmen der Entscheidung über den einstweiligen Unterhalt alle Unterhaltsleistungen des Vaters bei der Festsetzung des Unterhaltes für die Zeit vom Antragstag bis zur Beschlußfassung berücksichtigt werden müssen, eine Ansicht durch welche der eheliche Vater nicht beschwert wird.