Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 1972 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Neutzler, Dr. Racek, Dr. Dienst und Dr. Keller als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schaider als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef P* wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 183 StG über die von Josef P* gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 26. März 1971, GZ. 14 Vr 61/71 19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Aubert Salzmann und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Schmied, 1.) zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen.
Gemäß dem § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.
2.)
Beschluß
gefaßt:
Zur Entscheidung über die Berufung ist der verstärkte Senat zuständig.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der * 1936 geborene ehemalige Transportunternehmer und nunmehrige technische Angestellte Josef P* des Verbrechens der Veruntreuung nach § 183 StG schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 16. März 1970 in E* ein ihm anvertrautes Gut in einem 25.000 S übersteigenden Wert, nämlich den unter Eigentumsvorbehalt der A* Gesellschaft m.b.H. (im folgenden A* genannt) stehenden LKW Marke Gräf Stift im Werte von ca. 330.000 S durch Übertragung in das Eigentum der Sparkasse E* bei einem Bestand einer Restschuld von ca. 90.000 S an die A* sich zugeeignet hat.
Gegen diesen Schuldspruch wendet sich der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 9a des § 281Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.
In Ausführung des erstangerufenen Nichtigkeitsgrundes rügt der Beschwerdeführer als mit dem Mangel einer offenbar unzureichenden Begründung behaftet die Feststellung, daß die offene Kreditschuld bei der A* im Zeitpunkt der inkriminierten Übergabe des gegenständlichen LKWs an die Sparkasse E* 90.000 S betragen habe. Er verweist dabei auf Widersprüche zwischen den Aussagen der verschiedenen Zeugen, aus denen er ganz allgemein abzuleiten sucht, daß Erinnerungslücken und Verwechslungen nahelägen, und bezieht sich im besonderen darauf, dass der Zeuge Gottfried S* als informierter Vertreter der A* in der Hauptverhandlung erklärt habe, den genauen Betrag der Forderung der A* nicht zu kennen, da die Buchhaltung in Wien geführt werde; der Zeuge habe wörtlich erklärt: „Die effektive Schuld dürfte bei 90.000 S gelegen sein“ (s. 87 d.A.).
Dieser Mängelrüge kommt Berechtigung schon deshalb nicht zu, weil die Höhe der durch die Sicherungsübereignung des LKWs gedeckten offenen Schuld des Angeklagten nur insoferne von Bedeutung ist, als ein die Wertgrenze von 25.000 S übersteigender Betrag angenommen und deshalb die Strafe nach dem höheren Strafsatz des § 184 StG bemessen wurde. Daß die – für die Wahl des bezüglichen Strafsatzes allein entscheidende – Annahme, diese Wertgrenze sei überstiegen worden, durch die Verfahrensergebnisse nicht gerechtfertigt sei, behauptet jedoch nicht einmal der des Tatsächlichen geständig gewesene Beschwerdeführer.
Im übrigen beziffert das Urteil die Restschuld nicht genau, sondern nur mit „ ca. 90.000, S“ (S. 93, 104). Da außerdem der Angeklagte selbst in der Hauptverhandlung (S. 91) ausdrücklich zugab, seine Verbindlichkeit gegenüber der A* könne zur Tatzeit noch eine solche Summe betragen haben, war die Frage des strafsatzbestimmenden Betrages überhaupt niemals strittig.
Der geltend gemachte Begründungsmangel haftet sohin dem Urteil nicht an.
Zum Nichtigkeitsgrund der Z. 9a des § 281 Abs. 1 StPO wendet der Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch ein, ein im Sinne des § 183 StG strafbares Verhalten könnte ihm nur dann zugerechnet werden, wenn ihm der – in der Folge an die Sparkasse E* übergebene – LKW wirklich (von der A*) bloß anvertraut gewesen wäre. Dies würde aber voraussetzen, daß die A* anläßlich der Darlehensgewährung von ihm in zivilrechtlich gültiger Weise Sicherungseigentum an dem LKW erworben hätte, was nicht zuträfe.
Weil auch die Juristen der genannten Sparkasse die Ansicht vertreten hätten, daß der LKW kein ihm nur anvertrautes Gut war, habe er ferner entweder nicht rechtswidrig gehandelt oder es habe ihm wenigstens das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gefehlt.
Dem Sinne nach bringt der Beschwerdeführer weiters vor, eine Veruntreuung könne ihm auch wegen Vorliegens eines sogenannten Deckungsfonds nicht angelastet werden, welchen er in der Person der zwei Bürgen erblickt, die dem Kreditübereinkommen mit der A* seinerzeit beigetreten waren und eine hinreichende Sicherheit für die zusätzlich durch den LWS abgesicherte Darlehensforderung der A* gebildet hätten. Daß ihrer Bürgschaft die Eigenschaft eines Deckungsfonds zukommt, ergibt sich – nach Meinung des Beschwerdeführers – aus der von der A* in der Hauptverhandlung durch ihren Vertreter abgegebenen Erklärung, durch die Weitergabe des Fahrzeugs an die Sparkasse E* nicht geschädigt worden zu sein.
Was zunächst die Ausführungen betrifft, mit denen der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nachzuweisen sucht, daß die Sicherungsübereignung des LKWs an die A* nur eine Formsache sowie gleichsam ein Scheingeschäft gewesen sei und er darum schon objektiv, zumindestens aber subjektiv nicht widerrechtlich gehandelt habe, als er ungeachtet dieses Vorganges dasselbe Fahrzeug der Sparkasse E* übereignete, so bringt er den angerufenen Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetze gemäß zur Darstellung. Damit die Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes etwa jenes des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO dem Gesetz entspricht, muß nämlich der (behauptete) Rechtsirrtum durch einen Vergleich des im Urteil (vorliegend unter Berücksichtigung aller wesentlichen Verfahrensergebnisse und Erörterung der in der Hauptverhandlung vorgetragenen Einwände – S. 99 ff. d.A. –) fest
Dem von der Beschwerde erhobenen Vorwurf, die Übereignung des LKWs an die A* sei mangels Einhaltung zwingender bürgerlich rechtlicher Vorschriften nicht rechtswirksam zustandegekommen, die A* daher auch nicht (verfügungsberechtigter) Eigentümer (oder Miteigentümer) des Fahrzeugs geworden und letzteres umgekehrt nicht von dem Kreditinstitut dem Angeklagten „anvertraut“ gewesen, sondern in dessen (frei verfügbaren) Eigentum gestanden, ist vorerst grundsätzlich entgegenzuhalten, daß die Frage nach der zivilrechtlichen Natur und Gültigkeit bzw. Unanfechtbarkeit des für das Anvertrauen einer Sache die Basis bildenden Grundgeschäftes oder Rechtsverhältnisses in Ansehung der Entscheidung der strafrechtlichen Frage, ob es sich bei dieser Sache um ein gemäß § 183 StG anvertrautes Gut handelt, nicht den Ausschlag gibt (vgl. hiezu SSt. XXXIV/7, EvBl. 1967 Nr. 43). Entscheidend hiefür ist – nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung – vielmehr lediglich, daß die (faktische) Verfügungsgewalt über die Sache auf Grund eines Rechtsgeschäftes – ohne Rücksicht auf dessen zivilrechtliche Natur und Gültigkeit – mit der Verpflichtung erlangt wurde, diese Gewalt entsprechend der vereinbarten Rückstellungs oder Verwendungspflicht nur im Sinne des Gewaltgebers zu gebrauchen. Dadurch befindet sich die Sache zwar in der Gewahrsame des Täters, doch gehört sie nicht zu seinem freien Vermögen, sondern sie ist für ihn eine zumindestens wirtschaftlich fremde. Ob und inwieferne sich der Anvertrauende auf ein dingliches Recht am Treuhandgut berufen kann, vermag daher ebensowenig eine Rolle zu spielen (SSt. XXXI/126) wie (umgekehrt) ein dem Täter an der bezüglichen Sache zukommendes derartiges Recht, das der Annahme des Merkmals des „Anvertrauens“ nicht entgegensteht; Gegenstand des Verbrechens nach § 183 StG können sogar im Eigentum des Täters stehende Sachen sein.
Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen am 24. Februar 1969 den in Rede stehenden LKW sowie überdies einen Anhänger, die er beide schon vordem innehatte, für ein ihm von der A* gewährtes Darlehen nicht nur vertragsmäßig diesem Kreditinstitut ins Sicherungseigentum übertragen, sondern außerdem die tatsächliche Verfügungsmacht dem Kreditunternehmen eingeräumt, welches als – dadurch verfügungsberechtigt gewordener – Machtgeber nunmehr die Ausübung der bezüglichen Gewalt wieder, allerdings bloß treuhändig, dem Angeklagten dadurch übertrug, daß es diesem die Benützung (zu treuen Handen) überließ. Die Besitzergreifung seitens der A* erfolgte an den dabei gegenwärtigen Fahrzeugen im Beisein und mit Zustimmung des Angeklagten durch den Vertreter der A*, Gottfried S*; er erhielt auch die Fahrzeugpapiere ausgefolgt, worauf in den Einzelgenehmigungsbescheid von der A* am 25. Februar 1969 ein Vermerk des Inhalts eingetragen wurde, daß der LKW „unter Eigentumsvorbehalt der A* stehe und dem P* Josef, *, nur zur Benützung übergeben wurde“.
Das Gericht nahm weiters als erwiesen an, der Angeklagte habe um die – mit seinem Willen geschehene – Einschränkung seiner Verfügungsmacht hinsichtlich des LKWs und des Anhängers (auf den bloßen Gebrauch) gewußt, jedoch bewußt rechtswidrig den – ihm solcherart eben lediglich anvertrauten – LKW der A* dadurch entzogen, daß er – nachdem er der A* listig die Einzelgenehmigung unter einem Vorwand herausgelockt hatte – in Kenntnis eines 25.000 S weit übersteigenden offenen Restes aus dem Kredit, für den unter anderem von ihm die genannten Fahrzeuge an die A* ins Sicherungseigentum übergeben worden waren, nunmehr der Sparkasse E* übereignete.
Die Beurteilung dieses Verhaltens des Angeklagten als Zueignung eines ihm bloß anvertrauten Gutes mit einem strafsatzbestimmenden Betrag über 25.000 S erfolgte sohin ohne Rechtsirrtum.
Was aber den von der Beschwerde gegen den Schuldspruch ins Treffen geführten Umstand anlangt, daß die Darlehensforderung der A* gegen den Angeklagten primär durch von ihm beigebrachte „potente“ Bürgen gesichert war, so ist dem zu erwidern, daß es strafrechtlich nicht von Belang ist, ob die Forderung der A* nur durch diesen anvertrauten Gegenstand oder etwa anderweitig auch noch durch Bürgen oder Hypotheken gedeckt war und inwieweit dadurch eine Schadloshaltung erwartet oder gar als gesichert angesehen werden konnte, zumal der Tatbestand des § 183 StG eine Schädigungsabsicht nicht verlangt. Nur dann, wenn eine anvertraute (vertretbare) Sache lediglich gegen ein anderes gleichwertiges (solches) Gut ausgetauscht wird, fehlt die Tatbestandsmäßigkeit nach dieser Gesetzesstelle. Der Täter muß dabei sowohl gewillt als auch wirklich imstande sein, die ihm zur Tatzeit präsent zur Verfügung gestandene und auch weiterhin frei verfügbare Sache gleichen Werts, welche er an die Stelle der anvertrauten gesetzt hat, dem Berechtigten jederzeit herauszugeben, also mit diesem Gut stets eigentümergleich verfahren können, ohne daß hiezu erst ein von ihm unabhängiger Willensentschluß eines anderen notwendig wäre (JBl. 1969 S. 400). Nur unter diesen grundlegenden Voraussetzungen könnte die Frage eines – den Angeklagten exculpierenden – sogenannten „präsenten Deckungsfonds“ überhaupt zur Erörterung stehen. Das Vorliegen der bezüglichen Erfordernisse wird jedoch nicht einmal von der Beschwerde behauptet. Auch hat sich der Beschwerdeführer nie dahin verantwortet, daß er im Zeitpunkt der Zueignung (und nachher) einen Barbetrag oder sonstige liquide Vermögenswerte besessen hätte, die ihm die sofortige Begleichung der restlichen Darlehensschuld ermöglicht hätte; er gab vielmehr in der Hauptverhandlung zu, daß diese Schuld mit der Restsumme von ca. 90.000 S möglicherweise auch jetzt noch offen sei (S. 91 d.A.).
Aus dem Gesagten ergibt sich (gleichzeitig) die Unrichtigkeit der in der Beschwerde geäußerten Ansicht, daß das Vorhandensein von Bürgen ebenfalls als eine Art „Deckungsfonds“ zu werten wäre, durch den der von Seiten des Angeklagten gesetzte Zueignungsakt der Tatbestandsmäßigkeit nach § 183 StG entkleidet werde (vgl. auch EvBl. 1970 Nr. 121).
Die auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9a StPO gestützten Beschwerdevorwürfe sind sohin ebenfalls nicht berechtigt.
Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.
Der für die eingangs beschriebene Straftat nach dem höchsten Strafsatz des § 184 StG unter Anwendung des § 265a StPO zu einer achtmonatigen schweren Kerkerstrafe verurteilte Angeklagte hat zugleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde auch das Rechtsmittel der Berufung angemeldet , und zwar, wie von seinem Verteidiger in der bezüglichen Eingabe ausdrücklich erklärt wird, wegen „Nichtanwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung und Nichtausspruch des Unterbleibens der Rechtsfolgen“.
Demgegenüber wird in der fristgerecht überreichten Ausführung der Beschwerdegründe ausschließlich eine „Herabsetzung und Milderung der Strafe “ begehrt.
Der Beschluß über die Zuständigkeit des erweiterten Senats zur Entscheidung über diese Berufung gründet sich auf § 8 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1968 über den Obersten Gerichtshof, BGBl. Nr. 328, und erging deshalb, weil die – vor einem meritorischen Eingehen in das Berufungsvorbringen im Rahmen der Prüfung der Beschwerdeeinwände auf ihre Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit – zu lösenden Rechtsfragen, ob (und unter welchen Umständen)
1.) § 1 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung in der – für den Angeklagten (gegenüber dem früher in Geltung gestandenen Recht) günstigeren – Fassung des am 17. August 1971 in Kraft getretenen Artikel III Z. 1 des Strafrechtsänderungsgesetzes 1971, BGBl. Nr. 273 im Rechtsmittelverfahren bei affirmativen Erkenntnissen der zweiten Instanz über Nichtigkeitsbeschwerden gegen vor dem Inkrafttreten gefällte Urteile erster Instanz bei der Entscheidung über die gleichzeitig in der oben bezeichneten Richtung ergriffenen Berufung anwendbar ist, und
2.) der Angeklagte (oder dessen Verteidiger) die in der Anmeldung auf bestimmte Teile des Strafausspruches beschränkte Berufung in der rechtzeitigen Ausführung dieses Rechtsmittels noch auf weitere Teile dieses Ausspruches zulässigerweise und wirksam ausdehnen darf,
von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht einheitlich beantwortet worden sind.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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