Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Liedermann, Dr. Machek, Dr. Berger und Dr. Überreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Christine M*****, Haushalt, ***** 2.) Hertha P*****, Pädagogin, ***** vertreten durch Dr. Selma Tichy, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Maria B*****, Haushalt, ***** vertreten durch Dr. Heinz Barazon, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 17. Oktober 1960, GZ 46 R 642/60, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Hernals vom 1. August 1960, GZ 5 C 36/60-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 516 S 25 g bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerinnen als Eigentümerinnen des Hauses ***** R*****gasse 11, kündigten der Beklagten das im Hause ***** R*****gasse 11, ebenerdig, in dem von der Straße aus gesehenen rechten rückwärtigen Hoftrakt gelegene Geschäftslokal (vormals Turnsaal) für den 30. 6. 1960 auf und machten als Kündigungsgrund § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. geltend; der Mietgegenstand diene nicht zur Befriedigung regelmäßiger geschäftlicher Betätigung; die gekündigte Partei habe ihre Gewerbeberechtigung für diesen Standort zurückgelegt und benütze das Bestandobjekt lediglich als Abstellraum.
Die Beklagte bestritt in ihren schriftlichen Einwendungen, dass der Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. gegeben sei. Bei dem Mietobjekt handle es sich nicht um ein Geschäftslokal, sondern lediglich um ein Magazin. Die Firma Wiener Schlagobers Irma W*****, deren Alleininhaberin nunmehr die Beklagte sei, habe diesen Raum, der früher ein Turnsaal gewesen sei, gemietet; sie benötigte ihn als Magazin teilweise zur Abstellung und Lagerung diverser Gegenstände und Geräte, aber auch die Beklagte benötigte diesen Raum zur Unterbringung privater Gegenstände und Geräte. Die Firma Wiener Schlagobers besitze heute noch ihren Gewerbeschein. Die Ausübung einer aktiven Tätigkeit der Firma Wiener Schlagobers - es handelte sich um eine Kleinmolkerei - sei allerdings seit dem Winter 1938/39 auf Grund der seit damals mit verschiedenen Änderungen bestehenden milchwirtschaftlichen Regelungen in Österreich nicht möglich. Unbeschadet dieses Umstandes sei aber dieses Magazin seit seiner Inbestandnahme durch die Firma Wiener Schlagobers, also seit November 1935, sowohl von dieser Firma als auch von ihr privat als Abstellraum benützt worden und werde als solcher auch heute noch benützt. Mit Rücksicht darauf, dass es sich bei dem Mietobjekt nicht um ein Geschäftslokal handelt und überdies seit dem Jahre 1935 keine Änderung in seiner Verwendung eingetreten sei, sei der in der Kündigung bezeichnete Kündigungsgrund nicht gegeben. Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Begehren des Inhaltes, die Beklagte sei schuldig, den Klägerinnen das gemietete Geschäftslokal (vormals Turnsaal) binnen vierzehn Tagen geräumt zu übergeben, ab. Es stellte auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens im Wesentlichen Folgendes fest: Die beiden Klägerinnen seien Eigentümerinnen je eines Hälfteanteiles am Hause ***** R*****gasse 11. Die Beklagte sei Mieterin des aufgekündigten Bestandobjektes, bei dem es sich um ein Magazin handelt, und zwar in ihrer Eigenschaft als Alleininhaberin der Firma Wiener Schlagobers. Dieses Magazin, das früher ein Turnsaal war, sei im Jahre 1935 von der Firma Wiener Schlagobers Irma W***** gemietet worden. Im Jahre 1936 seien die Beklagte und deren erster Gatte Otto Br***** als Gesellschafter in die Firma eingetreten, die dadurch eine offene Handelsgesellschaft wurde. Ab Oktober 1941 sei die Beklagte, die damals Maria Br***** hieß, Alleininhaberin der Firma unter der Bezeichnung Wiener Schlagobers Maria Br***** gewesen. Ab 1945 seien die Beklagten und ihr erster Gatte Otto Br***** Inhaber der Firma geworden, die wieder eine offene Handelsgesellschaft wurde. Seit dem Tode des Otto Br***** am 6. 12. 1952 sei die Beklagte wieder Alleininhaberin der Firma Wiener Schlagobers Maria Br*****; die Beklagte führe infolge ihrer Verehelichung seit 24. 11. 1956 den Zunamen B*****. Bis 5. 12. 1938 habe die Firma Wiener Schlagobers in den Räumen der Häuser ***** R*****gasse 9 und 11 eine Molkerei betrieben. Damals seien in dem gegenständlichen Magazin Kisten, Kannen und Flaschen abgestellt gewesen, außerdem habe sich in dem Raum auch Futter für Pferde befunden. Am 5. 12. 1938 sei der Molkereibetrieb im Zuge der Wiener Milchmarktregelung gesperrt worden. Zum Verkauf der Molkereiprodukte hätte die Firma ein eigenes Geschäftslokal zur Verfügung gehabt, in dem bis 1938 auch Milch und Schlagobers verkauft wurden. Topfen sei in dem Lokal bis etwa vor zwei Jahren verkauft worden. Im Jahre 1959 habe die Beklagte das als Topfenraum bezeichnete Geschäftslokal den Hauseigentümerinnen zurückgestellt. Seit 1945 hätte die Beklagte in dem aufgekündigten Raum verschiedene Gegenstände, die sich auf den Molkereibetrieb bezogen haben, außerdem auch ihr Holz verwahrt gehabt. Nunmehr befänden sich in ihm Büromöbel, Kisten, Autobestandteile, ein Pferdewagen, Brennholz, Gerümpel und ein Ping-Pong-Tisch. Die Beklagte besitze eine Gewerbeberechtigung für das Molkereigewerbe mit dem Standort ***** R*****gasse 9 - 11, sie übe in den Häusern ***** R*****gasse 9 - 11, jedoch keine das Molkereigewerbe betreffende Tätigkeit aus. Sie sei wohl Mitglied der "EMKA" Wirtschaftsgenossenschaft von Wiener Molkereien, Käsereien und Milchgroßhändlern, reg. Gen.m.b.H. Diese Genossenschaft befasse sich auch mit der Zustellung von Milch. Der Beklagten sei als Mitglied der "EMKA" die Belieferung von zweiundzwanzig Milchgeschäften übertragen. Die Milch werde von der "Milchindustrie", Wien III., Lechnergasse, abgeholt und von dort den Milchverkaufsgeschäften zugestellt. Die Beklagte habe jedoch die Zustellung der Milch einem Fuhrwerker übergeben. Im aufgekündigten Geschäftslokal (Magazin) übe sie keine Tätigkeit aus, die mit der Zustellung von Milch in Zusammenhang stünde. Mit Kaufvertrag vom 10. 9. 1956 habe die Beklagte die ihr gehörige, in ***** R*****gasse 9 - 11, gelegene Wäscherei samt den dazugehörigen Maschinen verkauft.
Das Erstgericht stellte fest, dass der aufgekündigte Raum von der Firma Wiener Schlagobers, die damals eine Molkerei betrieben habe, als Geschäftsraum gemietet worden sei und stets als Magazin verwendet wurde. Den Klägern sei die Art der Verwendung des Magazins schon seit vielen Jahren bekannt. Es ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass der aufgekündigte Raum keineswegs zur Befriedigung einer regelmäßigen geschäftlichen Betätigung verwendet werde, da die Beklagte in den Häusern R*****gasse 9 - 11 keine sich auf das Molkereigewerbe beziehende geschäftliche Tätigkeit ausübe, es müsse jedoch die Kündigung deshalb aufgehoben werden, weil infolge von Verschweigung der Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden könne.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam. Es übernahm die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes. Es schloss sich in rechtlicher Hinsicht der Meinung des Erstgerichtes an, dass das Geschäftslokal zu keiner regelmäßigen geschäftlichen Betätigung verwendet werde. Die Beklagte, die wohl Mitglied der "EMKA" sei, habe die Zustellung der Milch einem Fuhrwerker überlassen und verwende das Lokal nicht hiefür. Sie benütze den gekündigten Raum, der als Magazin für ein bestehendes Unternehmen vermietet wurde und die Größe eines Turnsaales habe, nur als Abstellraum. Wegen des Fehlens einer regelmäßigen geschäftlichen Betätigung und eines schutzwürdigen Interesses seien die Voraussetzungen für den Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. gegeben. Darin, dass die Beklagte in den Einwendungen ausführte, dass in der Verwendung des Geschäftslokales seit 1935 keine Änderung eingetreten sei und daher auch deshalb der Kündigungsgrund nicht vorliege, könne auch die Einwendung der Verschweigung des Kündigungsgrundes erblickt werden. Die Ausführungen in der Berufung, dass die Beklagte eine solche Einwendung nicht erhoben habe, sei daher nicht richtig. Bezüglich der Frage, ob bei einer Aufkündigung gemäß § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. eine Verschweigung erfolgen könne, sei die Judikatur nicht einheitlich. Das Berufungsgericht schließe sich der Meinung an, dass eine Verschweigung (das ist ein stillschweigender Verzicht gemäß § 863 ABGB.) bei einem Kündigungsgrund, der einen Dauerzustand darstellt und immer mehr an Gewicht gewinnt, nicht angenommen werden könne. In einem solchen Falle werde der Kündigungsgrund immer wieder von neuem gesetzt. Die Annahme eines stillschweigenden Verzichtes gemäß § 863 ABGB. habe einen abgeschlossenen Tatbestand zur Voraussetzung. Wenn keine ausdrückliche Verzichtserklärung vorliege, könne nie mit hinreichender Sicherheit erkannt werden, ob ein bisher nicht geltend gemachter Kündigungsgrund nicht doch, sobald er ein größeres Ausmaß erreicht, für eine Aufkündigung herangezogen werden wird. Die Annahme einer Verschweigung beim Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. würde auch dem Zweck des Kündigungsgrundes widersprechen, da durch ihn nicht oder nicht genügend benützte Räume wieder einer zweckentsprechenden Verwendung zugeführt werden sollen. Im vorliegenden Falle würde die Beklagte ein Geschäftslokal in der Größe eines Turnsaales gegen den Willen der Vermieterinnen behalten dürfen, ohne dass irgendein schutzwürdiges Interesse vorhanden wäre. Wenn auch den Klägerinnen schon seit Jahren die Art der Benützung des Lokales bekannt war, müsse doch aus den dargelegten Gründen die Aufkündigung für rechtswirksam erkannt werden.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Die Revision ist nicht begründet.
Nach den Feststellungen der Untergerichte wurde der gekündigte Raum im Jahre 1935 von der Firma Wiener Schlagobers Irma W*****, die damals eine Molkerei betrieb, als Geschäftsraum gemietet und als Magazin verwendet. Es wurden in diesem Raum Kisten, Kannen und Flaschen und Futter für Pferde gelagert. Dass die Beklagte auch privat Sachen in dem Magazin eingelagert hatte, geht aus den Feststellungen der Untergerichte nicht hervor. Seit 1945 hatte die Beklagte verschiedene Gegenstände, die sich auf den seinerzeitigen Molkereibetrieb bezogen haben, außerdem auch Holz in dem Raum verwahrt. Nunmehr befinden sich darin Büromöbel, Kisten, Autobestandteile, ein Pferdewagen, Brennholz, Gerümpel und ein Ping-Pong-Tisch. Für geschäftliche Zwecke wird der aufgekündigte Raum nicht verwendet. Aus dem Verfahren ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Raum in absehbarer Zeit für geschäftliche Zwecke benötigen wird. Bei diesem Sachverhalt sind die Untergerichte mit Recht zur Überzeugung gelangt, dass der für geschäftliche Zwecke gemietete Raum von der Beklagten nicht zur Befriedigung regelmäßiger geschäftlicher Betätigung verwendet wird. Es fehlt daher auch an einem schutzwürdigen Interesse der Beklagten an diesem Geschäftsraum. Der Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. ist bei dieser Sachlage grundsätzlich gegeben. Es ist richtig, dass das Berufungsgericht ungenau davon spricht, dass dieser Raum die Größe eines Turnsaales hat; darin ist jedoch nicht eine Aktenwidrigkeit zu erblicken, die von Bedeutung für die rechtliche Beurteilung wäre. Diese Bezeichnung ist nach der Aktenlage darauf zurückzuführen, dass dieser Raum vor dem Jahre 1935 als Turnsaal verwendet wurde. Nach der von der Beklagten im Handelsregisterakt des Handelsgerichtes Wien 7 HRA 10387 BlZ. 59 im Oktober 1941 gemachten Angaben hat dieser Raum eine Größe von 17 x 5 m und ist als Lagerraum des stillgelegten Molkereibetriebes bezeichnet.
In rechtlicher Beziehung ist mit Rücksicht auf die schon in der Berufung und nun wieder in der Revisionsbeantwortung der Klägerinnen neuerlich vorgebrachte Rechtsrüge, dass das Erstgericht nicht berechtigt war, die Aufkündigung wegen Verschweigung des Kündigungsgrundes aufzuheben, da die Beklagte eine Verschweigung des Kündigungsgrundes durch die Klägerinnen nicht geltend gemacht habe, zunächst hiezu Stellung zu nehmen. Für den Fall der Berechtigung dieses Vorbringens könnte eine Stellungnahme zur Frage des stillschweigenden Verzichtes auf den Kündigungsgrund oder der Verschweigung des Kündigungsgrundes entfallen.
Das Berufungsgericht meinte zwar, dass darin, dass die Beklagte in den Einwendungen ausführte, dass in der Verwendung des Geschäftslokales seit 1935 keine Änderung eingetreten sei und daher auch deshalb der Kündigungsgrund nicht vorliege, auch die Einwendung der Verschweigung des Kündigungsgrundes erblickt werde, nahm aber einen stillschweigenden Verzicht der Klägerinnen auf den Kündigungsgrund aus anderen rechtlichen Ewägungen nicht an. Dass sich die Beklagte in ihren Einwendungen oder auch nur im weiteren Verfahren vor dem Erstgericht auf einen stillschweigenden Verzicht der Klägerinnen auf den geltend gemachten Kündigungsgrund oder auf eine Verschweigung oder Verwirkung dieses Kündigungsgrundes berufen hätte, muss jedoch verneint werden. Die Beklagte bestritt in ihren Einwendungen zunächst, dass der aufgekündigte Raum überhaupt ein Geschäftslokal sei. Es handle sich lediglich um ein Magazin oder um einen Abstellraum, der schon seit 1935 sowohl von der Firma Wiener Schlagobers als auch von ihr privat als Abstellraum benützt werde und bei dem eine Änderung in seiner Verwendung nicht eingetreten sei. Mit diesem Vorbringen wurde lediglich geltend gemacht, dass überhaupt kein Geschäftslokal vorliege und mit Rücksicht auf die unveränderte Art der Verwendung seit 1935 auch keine regelmäßige geschäftliche Betätigung notwendig sei, um sich den gekündigten Raum zu erhalten. Im Widerspruch zu den Einwendungen der Beklagten ergab jedoch das Beweisverfahren nach den Feststellungen der Untergerichte, dass der Raum seinerzeit als Geschäftsraum für den Molkereibetrieb gemietet und als solcher auch verwendet wurde, es ergab jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte diesen Raum schon seit jeher auch für ihre Privatzwecke verwendet hat. Er wird nunmehr für geschäftliche Zwecke überhaupt nicht mehr verwendet und dient nur als Lagerraum für verschiedene Gegenstände, die mit der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten in keinem Zusammenhang stehen. Selbst wenn man die Einwendung des stillschweigenden Verzichtes auf den Kündigungsgrund oder der Verschweigung des Kündigungsgrundes nicht schon aus dem Gesichtspunkt der Eventualmaxime nach § 562 ZPO. in den schriftlichen Einwendungen gegen die Aufkündigung für erforderlich hielte, sondern sie auch noch im Verfahren vor dem Erstgericht für zulässig ansähe, hätte diese Einwendung doch in irgend einer Form erhoben werden müssen. Da dies die Beklagte unterlassen hat, war das Erstgericht nicht berechtigt, die Frage der Verschweigung des Kündigungsgrundes oder des stillschweigenden Verzichtes auf den Kündigungsgrund des § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. von Amts wegen aufzugreifen. Anders läge der Sachverhalt bei einer Aufkündigung nach § 19 Abs. 2 Z. 10 MietG., da für diesen Fall § 19 Abs. 4 MietG. ausdrücklich bestimmt, dass dieser Kündigungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn seit dem Tage, an dem der Vermieter von dem den Kündigungsgrund bildenden Sachverhalt Kenntnis erlangt hat, mehr als drei Monate verstrichen sind. In diesem Fall kann sich der gekündigte Mieter damit begnügen, Einwendungen gegen die Aufkündigung mit oder ohne Berufung auf die Bestimmungen des Mietengesetzes zu erheben; der Vermieter hat in diesem Falle nachzuweisen, dass er die Aufkündigung rechtzeitig im Sinne des § 19 Abs. 4 MietG. eingebracht hat. Dagegen fehlt im Mietengesetz eine Bestimmung, dass auch eine Kündigung nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. innerhalb einer bestimmten Frist eingebracht werden muss. Wenn ein Mieter die Aufhebung einer Aufkündigung wegen stillschweigenden Verzichtes auf den Kündigungsgrund oder wegen Verschweigung des Kündigungsgrundes des § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. erwirken will, muss er eine diesbezügliche Einwendung rechtzeitig erheben.
Nach der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes fehlt es nach den von den Untergerichten getroffenen Feststellungen der Beklagten an einem dauernden schutzwürdigen Interesse an dem gekündigten Raum; er wird auch nicht zur Befriedigung regelmäßiger geschäftlicher Betätigung verwendet. Der Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG. ist daher gegeben.
Aus den angeführten Gründen konnte der Revision nicht Folge gegeben werden. Eine Stellungnahme, ob darin, dass eine Kündigung erst nach Jahren eingebracht wird, ein stillschweigender Verzicht im Sinne des § 863 ABGB. auf den Kündigungsgrund nach § 19 Abs. 2 Z. 13 MietG., der einen Dauerzustand oder ein fortlaufendes Verhalten zum Gegenstand hat, überhaupt angenommen werden kann, kann bei dieser Sach- und Rechtslage entfallen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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