1Ob446/60 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer, Dr. Bachofner und Dr. Schopf als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1.) Fa. D*****, 2.) Josef E*****, 3.) Clementine D*****, alle *****, alle vertreten durch Dr. Jörg Iro, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde F*****, vertreten durch Dr. Alfons Bonner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen 82.821,32 S s. A. infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 9. August 1960, GZ R 288/60-28, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 10. Juni 1960, GZ Cg 594/58-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit 1.675,07 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger begehren mit der vorliegenden Klage Schadenersatz wegen der durch das Verhalten der Beklagten verspäteten und unvollständigen Erfüllung eines am 7. 7. 1955 zwischen den Streitteilen geschlossenen Holzkaufvertrages. Der Gesamtschadenbetrag setze sich wie folgt zusammen:

Mehrauslagen für einen Kraft- 7.943,80 S

fahrer

Mehrauslagen für die Drittklägerin 8.640,60 S

Entgangener Gewinn 66.236,92 S

82.821,32 S,

wozu noch 4 % Zinsen, wie im Klagebegehren ersichtlich, kämen. Die Beklagte wendet ein, dass sie der Erstklägerin Fa. D***** ca 1.000 Festmeter Grubenholz Fichte/Tanne/Kiefer mit einem Kieferholzanteil von 30 - 40 %, das Kiefernholz zu 315 S, Fichte/Tanne zu 355 S für den Festmeter verkauft habe. Das Holz hätte die Beklagte bis 15. 8. 1955 an den Weg stellen sollen, während die Kläger es bis 31. 8. 1955 abzuführen gehabt hätten. Die Abrechnung und Bezahlung hätte partieweise für je 100 fm stattfinden sollen. Auf Ersuchen des Zweiklägers sei die Laufzeit des Vertrages bis 31. 10. 1955 verlängert worden. Später sei auch vereinbart worden, dass der Vertrag als einverständlich aufgehoben gelte, sobald 500 fm Fichte/Tanne/Kiefer ausgeliefert seien. Eine Erhöhung dieser Menge auf 700 fm habe die Beklagte nur unter der Bedingung zugestanden, dass die Kläger zuvor die damals mit 40.690,33 S samt Anhang bezifferten Außenstände bezahlten. Diese Bedingung sei nicht erfüllt worden. Die Kläger hätten vereinbarungswidrig insgesamt nur 78,36 fm Kiefer (14,7 %) und 140,44 sowie 314,14 fm Fichte/Tanne abgeführt und dies nur schleppend. Den etwa entstandenen Schaden hätten die Kläger selbst verschuldet. Davon abgesehen, stehe der Beklagten eine Schadenersatzforderung von 39.729,50 S gegen die Klägerin zu, die sie aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung als Gegenforderung geltend mache. Einen Schaden in dieser Höhe habe die Beklagte dadurch erlitten, dass die Kläger vereinbarungswidrig zu wenig Kiefernholz angenommen hätten, die Beklagte daher den Rest zu Brennholz habe aufarbeiten müssen, wodurch Kosten von 15.538 S und ein Gewinnentgang von 24.191,50 S entstanden seien.

Demgegenüber brachten die Kläger noch vor, dass die Beklagte das Holz nicht zu den vereinbarten Abmaßen an der Straße bereitgestellt habe. Deshalb sei auf Ersuchen des Försters Sch***** die Abnahmefrist bis Ende November 1955 verlängert worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es stellte fest:

Am 7. 7. 1955 kam zwischen der Erstklägerin und der Beklagten die in der Beilage ./A niedergelegte Vereinbarung zustande, wonach die Beklagte der Fa. D***** ca. 1.000 fm Grubenholz Fichte/Tanne/Kiefer - Kieferanteil ca. 30 - 40 % - Längen von 2 Meter aufwärts, entrindet, Durchmesserstärken von 8 cm Zopf bis ca. 16 cm Mitteldurchmesser bei Kiefer, bei Fichte/Tanne Mitteldurchmesser nach oben unbeschränkt, zum Preise von Kiefer 315 S per Festmeter, Fichte/Tanne 355 S per Festmeter verkaufte. Umrechnungsfaktor von rm auf fm = 0,70. Vor Vermessung musste das Grubenholz abgelängt und ins Maß gestellt werden. Das Holz war von der Beklagten bis 15. 8. 1955 an den Weg zu stellen und von der Käuferin bis 31. 8. 1955 abzuführen. Die Abrechnung und Bezahlung sollte partieweise für ja ca. 100 fm bei Vorlage der Abmaßliste erfolgen. Vor Beginn der ersten Abfuhr hatte die Käuferin der Verkäuferin über den Gegenwert der ganzen Menge eine Bankgarantie zur Verfügung zu stellen. Die Kläger brachten eine Bankgarantie des Bankhauses M***** in Wien bei, die anfänglich, dem Vertrag entsprechend, bis 31. 8. 1955 lief und später bis Ende Oktober 1955 verlängert wurde. Die Beklagte war an raschester Aufarbeitung und Abfuhr deshalb interessiert, weil am Ardetzenberg infolge eines großen Sturmschadens ca. 10.000 fm Windwurfholz lagen. Sie forderte die Erstklägerin mit einem Telegramm vom 29. 7. 1955 noch eigens auf, mit der Aufarbeitung sofort zu beginnen, weil das Holz bereits am Wege stehe. Die Kläger begannen erst im September mit dem Abtransport. Sie zeigten sich besonders interessiert, von der Felsenau Fichten- und Tannenholz abzutransportieren, weil von dort der Abtransport viel müheloser möglich war als vom Ardetzenberg. Das ausgedehnte Wegenetz auf diesem Berg ist mit LKW durchaus befahrbar; das Holz war ausnahmslos an solchen Wegen für die Klägerin bereitgestellt. Sache der Kläger war es, aus dem am Weg gestellten Holz in Stämmen von 10 - 15 m das für ihre Zwecke geeignete Holz auszuwählen und herauszuschneiden, den Rest als Brennholz liegen zu lassen. Die Organisation, die die Kläger dafür getroffen hatten, war jedoch gänzlich unzulänglich. Kurt H***** vermittelte den Klägern für diese Arbeit die Fa. Roman H*****, die dort einen Arbeiter mit einer Fräse und 2 Frauen einsetzte. Außerdem stellten die Kläger einen LKW mit Fahrer zur Verfügung. Die Fräse war ein sehr altes Modell, das nicht zu den einzelnen Stämmen hintransportiert, sondern nur auf einem Platz aufgestellt werden konnte. Die beiden Frauen brachten die Stämme zur Fräse, wo sie vom Arbeiter auf die gewünschte Länge zugeschnitten wurden. Erst nach Beistellung einer besseren Einmann-Säge ergab sich eine zweckmäßige Arbeitsdurchführung. Der LKW der Klägerin war ungefähr von der gleichen Güte wie die Fräse. Er war nicht imstande, alle Wege am Ardetzenberg zu befahren, und stand zeitweise unbenützt beiseite, während ein Frächter aus dem Bregenzerwald zugezogen wurde, der die Organisation der Kläger für die Aufarbeitung und den Abtransport des Holzes "komisch" fand. Die Beklagte kam dem vordringlichen Interesse der Kläger am Abtransport von möglichst viel Tannen-Fichtenholz dadurch entgegen, dass sie auch vom Lagerplatz Felsenau Holz abführen ließ, wovon die Kläger weitgehend Gebrauch machten. Von den insgesamt abtransportierten 532,94 fm waren nur 78,36 fm Kiefer (14,7 % vom Ganzen) und 140,44 Fichte/Tanne vom Ardetzenberg, dagegen 314,14 fm Fichte/Tanne von der Felsenau. Da die Kläger bis zum 31. 8. 1955 noch nicht einmal mit dem Abtransport begonnen hatten, wurde auf ihr Ersuchen die Frist bis Ende Oktober und schließlich auf Ersuchen Sch***** noch weiter verlängert. Dagegen war die ursprünglich vereinbarte Menge von ca. 1.000 fm einverständlich auf 500 fm bei gleichbleibendem Kiefernanteil herabgesetzt worden. Die Kläger baten später wohl, diese Menge wieder auf 700 fm zu erhöhen, womit aber die Beklagte nur unter der Bedingung einverstanden war, dass zuvor die damals aushaftende Kaufpreisschuld von rund 41.000 S beglichen wird. Das Bankhaus M***** bezahlte die bis Ende Oktober 1955 ausgestellten Rechnungen, lehnte aber weitere Zahlungen wegen Ablaufes der Bankgarantie ab. Die Beklagte war schließlich gezwungen, den offenen Kaufpreisrest von 41.255,10 S gegen die Käuferin und ihre beiden Gesellschafter Josef E***** sowie Clementine D***** einzuklagen; sie erwirkte über den Klagsbetrag samt Anhang das Versäumungsurteil des Handelsgerichtes Wien vom 28. 2. 1957, 16 Cg 307/57-9, das in Rechtskraft erwuchs. Die Kläger bezahlten auf diesen Betrag bisher nichts. Sie erfüllten somit die Bedingung, unter der die Beklagte einer Ausdehnung der Holzmenge von 500 fm auf 700 fm zuzustimmen bereit war, nicht.

Das Erstgericht ist auf Grund obigen Sachverhalts der Rechtsansicht, dass die Beklagte nicht vertragsbrüchig gewesen sei, sondern die Vereinbarung vom 7. 7. 1955 zeitgerecht, in ausreichender Menge und zu den bedungenen Ausmaßen teils am Ardetzenberg, teils in der Felsenau erfüllt habe. Die Verzögerung im Abtransport sei nur auf die mangelhafte Organisation der Kläger bei Durchführung der Aufarbeitung und des Abtransportes des Holzes zurückzuführen. Da die Kläger der Beklagten keine Vertragsverletzung nachzuweisen vermocht hätten, habe die Beklagte den Klägern auch keinen allfälligen Schaden zu ersetzen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger gegen das Urteil des Erstgerichtes nicht Folge. Es ist der Auffassung, dass die Annahme des Erstgerichtes, die Beklagte habe, der Vereinbarung vom 7. 7. 1955 entsprechend, zeitgerecht und in ausreichender Menge Holz im bedungenen Ausmaß zur Abfuhr durch die klagende Partei bereit gestellt, für die Verzögerung des Abtransportes sei daher ausschließlich die mangelhafte Transportorganisation der Kläger ursächlich gewesen, wohl zu weit gehe und nicht unbedenklich sei; denn diese Annahme stehe schon mit der Tatsache in Widerspruch, dass die Beklagte es war, die eine Verlängerung der Lieferfrist bis Ende 1955 erbat und zugestanden erhielt. Es könne daher nicht gesagt werden, dass die Aussage der Zeugen K*****, P*****, H***** und R***** durch die entgegengesetzten Aussagen der Zeugen A*****, Sch***** und H***** widerlegt sei. Trotzdem sei von einer Beweiswiederholung abzusehen gewesen, weil nicht übersehen werden könne, dass die Aussagen der von der Berufung nicht erwähnten Zeugen St*****, G*****, H***** und H***** sehr allgemein gehalten sind und nur ganz beiläufige, ungenaue Tatsachenangaben enthalten. Auch wenn diesen Aussagen zur Gänze gefolgt würde, seien sie völlig ungeeignet, darauf die Feststellungen zu stützen, dass der Abtransport der vertragsmäßig zu liefernden Holzmenge nur an der Säumigkeit der Beklagten in der Anlieferung gescheitert sei. Die Feststellung des Erstgerichtes, dass die Abfuhrorganisation der Kläger mangelhaft war und zu Verzögerungen führte, werde von der Berufung nicht weiter bekämpft. Aus den Aussagen der vorgenannten Zeugen sei nichts darüber zu entnehmen, zu welchen Zeitpunkten die Verzögerung eintrat, ob sie innerhalb der verlängerten Lieferfrist vorkam, in welchem Falle sie durch die Fristerstreckung gedeckt wäre, oder ob die Verzögerung nachher eintrat, auch nichts darüber, um welche Holzmengen es sich dabei handelte. Endlich unterscheide keine dieser Aussagen zwischen der Vereinbarung der Streitteile und den entsprechenden Vereinbarungen der Erstklägerin mit ihren Abnehmerfirmen, sodass nicht festgestellt werden könne, ob die abgelieferten Hölzer etwa nur den von den Abnehmerfirmen vorgeschriebenen Dimensionen nicht entsprachen oder auch jenen im Vertrag zwischen den Streitteilen. Auf solch dürftiger Beweisgrundlage könne die Feststellung einwandfrei vertragswidriger, zum Schadenersatz verpflichtender Handlungsweise der Beklagten nicht aufgebaut werden. Das Berufungsgericht übernehme daher die Feststellung des Erstgerichtes, dass eine Säumigkeit der Beklagten in der Anlieferung bestimmter oder bestimmbarer Holzmengen im wesentlichen Ausmaß zu bestimmten Zeitpunkten nicht nachgewiesen ist. Es sei daher nicht einmal eine Grundlage für die Anwendung des § 273 ZPO bei Bestimmung des von den Klägern behaupteten Schadens vorhanden. Die hiefür beweispflichtigen Kläger hätten somit dem Beweis für die Behauptung des Lieferverzuges nicht erbringen können, zumal das Erstgericht unbedenklich feststellte, dass die ursprünglich für den 15. 8. 1955 vorgesehene Lieferfrist mit Zustimmung der Kläger verlängert wurde, nach dem Schreiben der Kläger vom 29. 10. 1955, Beilage ./C, mindestens bis Ende November 1955. Zur Widerlegung der von der Beklagten behaupteten einverständlichen Reduktion der ursprünglich mit 1.000 fm festgelegten Liefermenge auf 500 fm hätten sich die Kläger nur auf das soeben genannte Schreiben vom 29. 10. 1955 berufen, das hiezu aber nicht geeignet sei, weil nach den Aussagen der Zeugen H***** und Sch***** angenommen werden müsse, dass die bezügliche Vereinbarung erst zu einem späteren Zeitpunkt getroffen wurde, auf keinen Fall aber feststehe, dass die Forderung der Beklagten auf Reduktion des Lieferquantums schon früher gestellt worden war. Die erstgerichtliche Feststellung über die einverständliche Herabsetzung der Liefermenge könne daher ohne Bedenken übernommen werden. Das Beweismittel der Parteienvernehmung sei nicht dazu bestimmt, das Fehlen konkreter Tatsachenbehauptungen zu ersetzen. Da gegebenenfalls das Klagsvorbringen zum behaupteten Lieferverzug noch viel allgemeiner und dürftiger sei als die Aussage der früher genannten Zeugen, liefe die Durchführung der Parteienvernehmung auf die Zulassung einer Art Erkundigungsbeweises hinaus; es müssten durch die Aussagen der Kläger als Partei erst konkrete, im Prozess gar nicht behauptete Tatsachen zu Tage gefördert werden, um der Begründung des Klagsanspruchs zum Erfolg verhelfen zu können. Ein solcher Vorgang widerspreche der Prozessordnung, weil die Parteien gemäß § 226 ZPO verpflichtet seien, die zur Dartuung ihres Anspruchs dienlichen Tatsachen kurz, aber vollständig anzugeben. Von der Durchführung der geforderten Parteienvernehmung müsse daher abgesehen werden.

In ihrer Revision gegen das Berufungsurteil machen die Kläger als Revisionsgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend; sie beantragen, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung ans Erstgericht zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Gemäß § 371 Abs 1 ZPO könne, so führen die Revisionswerber zur Mängelrüge aus, der Beweis über streitige, für die Entscheidung erhebliche Tatsachen auch durch Vernehmung der Parteien geführt werden. Die Kläger hätten sich auf Parteienvernehmung berufen, das Erstgericht habe jedoch, ohne dem Antrag zu entsprechen, das Urteil gefällt. Auch das Berufungsgericht erachte die Parteienvernehmung für unerheblich. Die Abweisung des klägerischen Beweisantrages stelle nun

eine wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar, weil der Beweis

für die Klagsbehauptungen durch die anderen Beweismittel nicht

hergestellt sei. Die entscheidenden Verhandlungen habe der Kläger Josef E***** mit der Beklagten geführt, daher könne er am besten sagen, was vereinbart worden sei. Durch die Vernehmung des Genannten hätte sich ergeben, dass die Beklagte ein Verschulden treffe, welches die Kläger zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen berechtige.

Hierauf ist folgendes zu erwidern: Nach ständiger Praxis des Obersten Gerichtshofes kann immer nur eine Oberinstanz überprüfen, ob in der unteren Instanz ein Verfahrensmangel unterlaufen ist. Wenn die zweite Instanz verneint, dass das Verfahren erster Instanz in der gerügten Richtung mangelhaft geblieben ist, so kann das Berufungsurteil nicht gemäß § 503 Z 2 ZPO deshalb angefochten werden, weil es der Berufung in diesem Belange nicht stattgegeben hat; denn das Berufungsverfahren leidet an keinem Mangel, der eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war. Ein Mangel des Berufungsverfahrens läge nur dann vor, wenn das Berufungsgericht sich mit der Mängelrüge des Berufungswerbers nicht befasst hätte (29. 11. 1950, 1 Ob 655/50 = JBl 1951 S 292 f). Der in der Revision aufgezeigte Mangel ist bereits im Berufungsverfahren geltend gemacht und als nicht begründet erkannt worden. Wenn das Berufungsgericht keine Veranlassung sah, den Beweis der Parteienvernehmung durchzuführen, so ist die Frage auch für das Revisionsgericht abschließend entschieden, weil es nur Mängel des berufungsgerichtlichen Verfahrens wahrnehmen kann, nicht aber angebliche Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die das Berufungsgericht nicht für gegeben erachtet hat (SZ XXII 106). Das Berufungsgericht hat die Unterlassung der Durchführung der Parteienvernehmung durch das Erstgericht gebilligt, weil es die Feststellung des Erstgerichtes, dass ein Nachweis, die Beklagte sei zu bestimmten Zeitpunkten mit der Anlieferung bestimmter Holzmengen in wesentlichen Ausmaß säumig geworden, nicht vorliege, und die weitere Feststellung über die Herabsetzung der ursprünglich festgelegten Liefermenge von 1.000 fm auf 500 fm unbedenklich fand und auch seiner Entscheidung zugrunde legte, ferner, weil das Vorbringen der Kläger über den Lieferverzug der Beklagten keine Substanz und keine Konkretisierung enthalte, sich vielmehr mit abstrakten Behauptungen begnüge, sodass der Parteienvernehmung, wie sie den Klägern vorschwebe, der Charakter eines Erkundungsbeweises zukäme. Damit hat das Berufungsgericht zur Mängelrüge der Berufung eingehend und auch mit einer einleuchtenden Begründung Stellung genommen. Die Revisionswerber haben es, wie schon im ganzen bisherigen Verfahren, auch in der Revision verabsäumt, anzuführen, welche Tatsachen durch die Parteienvernehmung im Einzelnen erwiesen werden sollten. Auch in der Revision wird nur die ganz allgemein gehaltene Redewendung gebraucht, die Parteienvernehmung des Klägers Josef E***** hätte ergeben, dass die Beklagte ein Verschulden treffe, das die Kläger zu Schadenersatzansprüchen berechtige. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt dem Gesagten zufolge nicht vor.

Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache führen die Revisionswerber aus, das Berufungsgericht sei der Ansicht, dass nicht einmal die erforderlichen Prozessbehauptungen der Kläger vorlägen, daher schon aus diesem Grunde die Wiederholung der Beweisaufnahmen und die Durchführung der Parteienvernehmung unmöglich seien. Die Abweisung der bezüglichen Anträge, so meinen die Revisionswerber, sei auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache geschehen, daher bzw auch im Rahmen dieses Revisionsgrundes zu rügen. Bereits in der Klage hätten sie das Verschulden der Beklagten behauptet. Bei Durchführung der beantragten Beweise hätte sich die Richtigkeit ihres Vorbringens ergeben und das Berufungsgericht wäre zu dem Schlusse gelangt, das Klagebegehren zumindest dem Grunde als zu Recht bestehend anzuerkennen. Es hätte die Bestimmung des § 273 Abs 1 ZPO zur Anwendung bringen müssen und auch von Amts wegen den den Klägern zu ersetzenden Betrag nach freier Überzeugung festsetzen können, wozu allenfalls die eidliche Aussage des Klägers Josef E***** erforderlich gewesen wäre. Obige Ausführungen stellen im Grunde genommen nur eine Ergänzung der Mängelrüge dar; denn der Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO ist nur bei unrichtiger Beurteilung der Sache in materiellrechtlicher Beziehung gegeben. Zur Bekämpfung einer unrichtigen Anwendung der Prozessgesetze dienen lediglich die Revisionsgründe der Nichtigkeit oder der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (24. Nov. 1959, JBl 1960 S. 1561 14. Nov. 1956, MietSlg 4936; 4. Jänner 1950 SZ XXIII 1 u. a.). Die Abweisung des Antrages auf Durchführung der Parteienvernehmung oder richtiger die Billigung der Abweisung dieses Antrages geschah nicht auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung, sondern unter Anwendung prozessualer Vorschriften. Das Berufungsgericht fand einerseits die Durchführung der Parteienvernehmung mit Rücksicht auf die unbedenklichen Feststellungen des Erstgerichtes für überflüssig, andererseits ihre Unterlassung deshalb für begründet, weil es die Kläger unterließen, ein konkretes Vorbringen zu erstatten und eine Beweisdurchführung nicht der Aufgabe dient, fehlende Tatsachenbehauptungen zu Tage zu fördern. Im Übrigen ist an dieser Stelle noch Folgendes zu bemerken:

In der Berufung ist der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht geltend gemacht worden. Da dies nicht geschah, kann die rechtliche Beurteilung auch im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden (17. Juni 1959, EvBl 1959 Nr. 283; 31. Oktober 1956, JBl 1957, S. 100).

Es ergibt sich demnach, dass keiner der behaupteten Revisionsgründe vorliegt, sodass der Revision ein Erfolg nicht zuerkannt werden konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.