Präs223/53 – OGH Entscheidung

SZ 26/150

Judikatenbuch Nr. 58.

Rechtsmittel gegen die im Verfahren über eine Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage ergehenden Entscheidungen sind bei dem Gerichte einzubringen, das im Vorprozesse in erster Instanz eingeschritten ist, auch wenn das Berufungsgericht des Vorprozesses in erster Instanz entscheidet.

Plenarbeschluß vom 6. Juni 1953, Präs 223/53.

Der Erste Präsident des Obersten Gerichtshofes hat dem Plenarsenat die Frage zur Entscheidung vorgelegt, bei welchem Gericht Rechtsmittel einzubringen sind, wenn das Berufungsgericht über die Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage in erster Instanz zu verhandeln hat. Der Oberste Gerichtshof hat das obenstehende Judikat beschlossen.

Gründe:

Die Frage, bei welchem Gerichte Rechtsmittel einzubringen sind, wenn dasBerufungsgericht über die Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage in erster Instanz zu verhandeln hat, ist strittig.

§ 533 ZPO. bestimmt: "Auf die Erhebung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage und auf das weitere Verfahren finden, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Bestimmungen Abweichungen ergeben, die im ersten bis vierten Teile dieses Gesetzes enthaltenen Vorschriften entsprechend Anwendung."

§ 535 ZPO. bestimmt: "Wird die Klage nicht bei dem Gerichte erhoben, welches in dem früheren Verfahren in erster Instanz erkannt hat, sondern bei einem höheren Gerichte, welches nach den für das Verfahren vor demselben geltenden Bestimmungen die Hauptsache spruchreif zu machen vermag, so sind in Ansehung der mündlichen Verhandlung, der Beweisführung und der Mitteilung des über die Klage gefällten Urteiles an die erste Instanz, sowie in Ansehung der Anfechtbarkeit des Urteiles diejenigen Bestimmungen maßgebend, welche für das höhere Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären."

Über den Sinn dieser Bestimmung geben die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur ZPO. (I, S. 372) Aufschluß:

"Auf die Erhebung der Klage und das weitere Verfahren sind die allgemeinen Vorschriften anzuwenden, soweit nicht der Entwurf Abweichendes anordnet (§ 555 - jetzt § 533 -). Wird die Klage bei einem höheren Gerichte erhoben, so muß sich auch das Verfahren über die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage den für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz bestehenden Normen anpassen (§ 557 - jetzt § 535 -). Bei den Gerichtshöfen erster Instanz, sowie bei den Oberlandesgerichten, welche als Berufungsgerichte einzuschreiten haben, wird es nach den für das Verfahren vor denselben geltenden Vorschriften möglich sein, die Hauptsache selbst zur Entscheidung reif zu machen, d. h. nicht bloß ein Erkenntnis darüber zu erreichen, ob das in der Hauptsache ergangene Urteil formell aufzuheben oder aufrecht zu halten sei also insbesondere, ob Wiederaufnahme überhaupt stattfinde, sondern auch jenes meritorische Erkenntnis, welches an Stelle der angefochtenen Entscheidung zu treten hat. Bei der Revisionsinstanz wäre das jedoch nicht möglich (wegen des Ausschlusses unmittelbarer tatsächlicher Feststellungen durch die Revisionsinstanz und überhaupt einer neues Prozeßmaterial schaffenden Verhandlung usw.), ganz abgesehen davon, daß es für die Parteien eine überaus drückende Erschwerung der Wiederaufnahme wäre, wenn sie infolge derselben die Hauptsache vor der entfernten Revisionsinstanz durchführen müßten. Für solche Fälle wird daher im Entwurf eine Verweisung des Verfahrens in der Hauptsache an das Prozeßgericht erster Instanz vorgeschrieben (§§ 562, 563 - jetzt §§ 540, 541)."

In den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vom 5. Mai 1915, Rv. II273/15, JBl. 1915, S. 386, vom 6. Februar 1934, 4 Ob 51/34, JBl. 1934, S. 213 f., und den dort zitierten weiteren Entscheidungen vom 25. Juli 1929, 2 Ob 621/29. und vom 7. Dezember 1933, 4 Ob 563/33, wurde der Standpunkt eingenommen, Rechtsmittel seien immer beim Prozeßgericht erster Instanz des Vorprozesses einzubringen. Den gleichen Standpunkt vertreten die seit 1945 ergangenen Entscheidungen vom 29. September 1948, 2 Ob 256/48, JBl. 1949, S. 17, vom 2. August 1950, 2 Ob 322/50, vom 24. Jänner 1951, 1 Ob 46/51, vom 13. Dezember 1951, 2 Ob 758/51, vom 22. Oktober 1952, 2 Ob 744/52, vom 23. Oktober 1952, 2 Ob 745/52, vom 3. Dezember 1952, 1 Ob 963/52, und vom 20. Jänner 1953, 4 Ob 172/52 und 4 Ob 179/52. Auch das Brünner Oberste Gericht hat ständig in diesem Sinne entschieden: Entscheidungen vom 23. November 1928, Slg. OG. 8489; 31. Jänner 1929, Slg. OG. 8670; 20. Mai 1931, Slg. OG. 10.806; 13. Dezember 1934, Slg. OG. 14.038.

Dagegen wird in der Entscheidung vom 21. März 1935, 3 Ob 210 und 212/35, SZ. XVII/57, die Meinung ausgesprochen, daß, außer im Falle einer Verbindung von judicium rescindens und judicium rescissorium und der Aufnahme der Entscheidung über die Wiederaufnahme in das in der Hauptsache gefällte Urteil, die Zustellung der Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage vom Gericht höherer Instanz selbst an die Parteien zu bewirken sei und daß auch das Rechtsmittel gegen die Entscheidung beim höheren Gerichte einzubringen sei. Die Entscheidung vom 8. Mai 1935, 4 Ob 134/35, Rechtsprechung 1935, Nr. 196, berichtet, der im vorhergehenden Absatz erwähnte ursprüngliche Standpunkt sei vom OberstenGerichtshof aufgegeben worden, und zitiert dafür nebst der oben erwähnten Entscheidung SZ. XVII/57 die Entscheidung vom 8. Mai 1935, 1 Ob 331/35. In der Entscheidung vom 28. Jänner 1936, 3 Ob 896/35, ZBl. 1936, Nr. 196, schließlich wird die schon in SZ. XVII/57 in Erwägung gezogene dritte Ansicht vertreten, das Rechtsmittel könne sowohl bei dem mit Rechtsmittelklage angerufenen Berufungsgericht als auch beim Prozeßgericht erster Instanz des Vorprozesses eingebracht werden. Die gleiche Auffassung hat jüngst der Senat 3 in der Sache 3 Ob 28/53 vertreten.

Der Erste Präsident des Obersten Gerichtshofes hat die Entscheidung suspendiert und die Beratung der Frage in einem Plenarsenat angeordnet.

Im Schrifttum haben sich Dr. Leopold Adler (Gerichtszeitung 1901 Nr. 47, S. 379 f.), Neumann (Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen 4. Aufl., S. 1365 Anm. 3 und S. 1419) und Dr. Wilhelm Herz (ÖJZ. 1951, S. 187) für die Einbringung der Rechtsmittel beim Prozeßgericht erster Instanz des Vorprozesses ausgesprochen. Doktor Pechoc dagegen lehnt die Entscheidung vom 6. Februar 1934, JBl. 1934, S. 213 f., in einer Anmerkung ab, ohne seinen Standpunkt zu begrunden. Dr. Martinak (Juristische Vierteljahresschrift 36. Band, S. 47) bemerkt, daß ein solches Urteil des Gerichtes zweiter Instanz des Vorprozesses wie jedes andere Berufungsurteil dem mit der Hauptsache befaßten Gericht erster Instanz mitzuteilen sei. Petschek versieht die Entscheidung ZBl. 1936, Nr. 196, mit der kritischen Bemerkung:

"Denkt der Oberste Gerichtshof an eine konkurrierende Zuständigkeit?"

Nur Adler hat die dem Plenarsenat gestellte Frage etwas eingehender erörtert, indem er ausführt, aus § 535 und den §§ 502 bis 514 ZPO. folge, daß auch gegen die berufungsgerichtlichen Urteile über die bei der zweiten Instanz eingebrachten und verhandelten Wiederaufnahmsklagen nicht das Rechtsmittel der Berufung, sondern das Rechtsmittel der Revision zulässig sei, die Revision sei aber gemäß § 505 ZPO. beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen, im Sinne des § 535 sei die Anschauung nicht unberechtigt, daß in Ansehung der nach dem Schlußsatz des § 532 bei einer höherer Instanz einzubringenden Wiederaufnahmsklage vermöge des der Wiederaufnahmsklage vorausgegangenen Prozeßverfahrens das mit diesem Verfahren befaßt gewesene Gericht erster Instanz auch in Ansehung des später bei dem höheren Gerichte anhängig gewordenen Wiederaufnahmsverfahrens in formaler Beziehung erste Instanz bleibe und daher gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 EO. auch zur Exekutionsbewilligung, nicht aber das Berufungsgericht zuständig sei.

Die Judikatur begrundet die Ansicht, daß das Rechtsmittel in einem solchen Falle bei dem Prozeßgericht erster Instanz des Vorprozesses einzubringen sei, mit dem Hinweis auf § 535 ZPO., die tschechslowakische Rechtsprechung unter Anschluß an Leopold Adler unter Hinweis auf § 505 ZPO.

Die Entscheidung vom 21. März 1935, SZ. XVII/57, führt dagegen aus, nach § 505 Abs. 1 ZPO. sei die Revision beim Prozeßgericht erster Instanz zu überreichen, Prozeßgericht erster Instanz sei nun jenes Gericht, das über die bei ihm eingebrachte Klage im ersten Rechtsgange entscheide, dieses Gericht sei im vorliegenden Falle der Gerichtshof, der in der Hauptsache als Berufungsgericht entschieden habe. § 535 ZPO. bestimme allerdings, daß das Verfahren in diesem Rechtsgange sich nach den Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren zu richten habe, das ändere aber nichts daran, daß dieses Gericht über die Wiederaufnahmsklage im ersten Rechtsgange, also als Prozeßgericht ersterInstanz entscheide. In § 541 Abs. 2 ZPO. sei das Gericht, das in der Hauptsache in erster Instanz entschieden habe, nicht schlechtweg als Prozeßgericht erster Instanz für das Wiederaufnahmsverfahren bezeichnet; wenn die Wiederaufnahmsklage auch oft als außerordentliches Rechtsmittel gegen die angefochtene Entscheidung bezeichnet werde, so sei dieser Rechtsbehelf nach der positiven Bestimmung der ZPO. doch durch besondere Klage geltend zu machen. Es könne daher nicht unzulässig sein, die Entscheidung, welche über die beim früheren Berufungsgerichte eingebrachte Wiederaufnahmsklage ergehe, durch Einbringung der Revision bei dem Gerichte anzufechten, das in diesem abgesonderten Verfahren als Prozeßgericht erster Instanz einschreite. Diese Auffassung finde in den Bestimmungen der Geschäftsordnung eine Stütze. Die Frage, ob der sachliche Zusammenhang der Wiederaufnahmsklage mit dem früher in der Hauptsache durchgeführten Verfahren die Annahme rechtfertige, daß die Revision auch beim Prozeßgericht erster Instanz des früheren Verfahrens eingebracht werden könne, brauche im vorliegenden Falle nicht gelöst zu werden, die Doppelrolle der Wiederaufnahmsklage könnte für die Bejahung dieser Frageverwertet werden.

An die zuletzt angedeutete Auffassung anknüpfend führte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 28. Jänner 1936, 3 Ob 896/35, ZBl. 1936, Nr. 196, aus, es sei nicht richtig, daß die Revisionsbeantwortung nur bei dem Gerichte, bei dem der Rechtsstreit in der Hauptsache in erster Instanz anhängig gewesen sei, eingebracht werden dürfe.

Rechtsmittel sind nach dem System der österreichischen Verfahrensrechte,insbesondere der Zivilprozeßordnung, im Gegensatz zum Grundsatze der deutschen Zivilprozeßordnung beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen (§§ 465 Abs. 1, 505 Abs. 1, 520 Abs. 1 ZPO.). Die Rechtsmittelklagen sind in der Zivilprozeßordnung der historischen Überlieferung und dem Beispiel der deutschen Zivilprozeßordnung folgend nicht als Teile des Verfahrens gestaltet, dessen Ergebnis sie angreifen, wie etwa die requete civile des französischen Rechtes (Sperl, Lehrbuch 687). Sie leiten ein eigenes Verfahren ein, das Selbständigkeit in Anspruch nimmt, aber dennoch seine Abhängigkeit vom früheren Verfahren nicht völlig abzuschütteln vermag. Die Frage, welches Gericht als Prozeßgericht erster Instanz im Sinne der eingangs angeführten Bestimmungen anzusehen ist, wenn die Rechtsmittelklage bei einem Rechtsmittelgerichte des Vorverfahrens eingebracht wurde, widersetzt sich so einer eindeutigen Lösung.

§ 533 ZPO. bestimmt, daß auf die Erhebung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage und auf das weitere Verfahren, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Bestimmungen Abweichungen ergeben, die im ersten bis vierten Teil der ZPO. enthaltenen Vorschriften entsprechend Anwendung finden. Damit ist eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Rechtsmittelklagen unmittelbar beim Wiederaufnahms-(Nichtigkeits-)gericht einzubringen sind (§ 226 ZPO.), und zwar auch dann, wenn das Verfahren vor dem Revisions- oder Berufungsgericht durchzuführen ist, und ohne Rücksicht darauf, ob das angerufene Gericht die Sache spruchreif zu machen vermag. Der letztere Umstand hat Bedeutung nur für die Frage, ob das angerufene Gericht die Sache auch selbst zu Ende zu führen oder nach Bewilligung der Wiederaufnahme die Sache an das Prozeßgericht erster Instanz des Hauptprozesses zu verweisen hat (§ 540 Abs. 3, § 541 Abs. 2 ZPO.). Daß die Klage unmittelbar bei dem nach § 532 ZPO. zuständigen Gericht einzubringen ist, ist im § 535 ZPO. ausdrücklich zur Beseitigung aller Zweifel bestimmt.

Damit ist aber nicht gesagt, daß auch die Rechtsmittel gegen die Entscheidungen über Rechtsmittelklagen unmittelbar beim Prozeßgericht einzubringen sind. Diese Frage ist im § 535 ZPO. geregelt, der bestimmt, daß in Ansehung der Anfechtbarkeit des Urteiles diejenigen Bestimmungen maßgebend sind, die für das höhere Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Entscheidungen der Gerichte, die in der Hauptsache als Berufungsgericht eingeschritten sind, müssen demnach mit Revision angefochten werden. Daran ist auch in der Rechtsprechung nie gezweifelt worden (E. v. 21. Februar 1900, GlUNF. 898; 6. Oktober 1914, GlUNF. 7051; 28. März 1928, SZ. X/107, u. a. m.). Als Revision ist aber das Rechtsmittel nicht bei dem Gericht einzubringen, dessen Entscheidung das Revisionsgericht überprüft, sondern nach § 505 Abs. 1 ZPO. nur bei dem Gerichte, das die zur überprüfende Entscheidung erlassen hat, dem instanzmäßig untergeordneten Gericht, das ist das Prozeßgericht erster Instanz der Hauptsache. Das gleiche muß nach § 520 Abs. 1 ZPO. für Rekurse gelten.

Die Richtigkeit dieser Auffassung wird noch durch § 535 ZPO. bekräftigt, der anordnet, daß die Bestimmungen für das Rechtsmittelverfahren auf die Mitteilung des vom höheren Gericht als Prozeßgericht gefällten Urteils an die erste Instanz anzuwenden sind, woraus gefolgert werden muß, daß die Zustellung der Entscheidungen, wie auch sonst im Rechtsmittelverfahren, durch das Erstgericht zu erfolgen hat. Wenn aber die Urteilszustellung im Wege des Erstgerichtes stattzufinden hat, so ist es nur folgerichtig, daß dort auch die Rechtsmittel einzubringen sind, was in § 535 mit den Worten angedeutet ist, daß in Ansehung der Anfechtbarkeit der Entscheidung des höheren Gerichtes die Normen maßgebend sind, die für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Das Gericht erster Instanz kann die Zulässigkeit einer Revision nur beurteilen, wenn ihm das Berufungsurteil seinem Inhalt nach mitgeteilt wurde, und die Rechtzeitigkeit, nur wenn es entweder selbst zugestellt hat oder Kenntnis von den Zustellungsdaten erhielt. Ohne diese Kenntnisse hinsichtlich der Berufungs- oder Revisionsurteile könnte es aber auch nicht nach § 4 Abs. 1 EO. die Exekution hinsichtlich der Hauptsache und der Kostenbeschlüsse der Rechtsmittelinstanzen bewilligen. Obwohl es an ausdrücklichen Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über die Mitteilung der Rechtsmittelurteile an das Erstgericht fehlt und die Verpflichtung zu dieser Mitteilung nur erschlossen werden kann, kann man hier nicht etwa eine Verweisung auf die Bestimmungen der Geschäftsordnung sehen und auf deren Anordnung über das Gericht, das die Zustellung der Rechtsmittelentscheidungen vorzunehmen hat, wie gelegentlich geschehen ist.

Die Lösung, daß Rechtsmittel und Gegenschriften wahlweise beim früheren Gericht erster Instanz und bei dem angerufenen Berufungsgericht angebracht werden können, muß ausgeschlossen werden, denn es kann dort eine wahlweise Zuständigkeit nicht angenommen werden, wo das Gesetz eine solche nicht ausdrücklich bestimmt. Auch wäre sie geeignet, Unsicherheit bei der Beurteilung des Eintrittes der Rechtskraft in das Verfahren zu bringen.

Auch eine Unterscheidung zwischen den Entscheidungen, die im judicium rescindens und denen, die im judicium rescissorium ergehen, muß ausgeschlossen werden. Jeder derartige Versuch scheitert daran, daß das Verfahren in gewissen Fällen (§ 540 ZPO.) über beide Punkte gemeinsam durchzuführen ist oder doch in gewisse Verbindung gesetzt werden kann (§ 542 ZPO.). Es muß also als Postulat gelten, daß für alle Rechtsmittel dieselben Grundsätze gelten, angefangen von denen, die gegen den Zurückweisungsbeschluß im Vorverfahren erhoben werden, bis zu denen, die gegen die abgesonderte, nur die Hauptsache des Vorprozesses betreffende Entscheidung des früheren Berufungsgerichtes gerichtet sind.

Als einheitliche Lösung kann nach den obigen Ausführungen nur die in derGerichtsübung vorherrschende in Betracht kommen, nach der alle Rechtsmittel gegen Entscheidungen des mit Rechtsmittelklage angerufenen Berufungsgerichtes beim Erstgericht des Vorprozesses einzubringen sind. Was § 535 ZPO. mit voller Klarheit für die Entscheidungen anordnet die sich mit der Hauptsache befassen, muß auch für die Entscheidungen gelten, die über die Rechtsmittelklage ergehen, bevor das Verfahren soweit gediehen ist. Mit der Zurückweisung der Klage, mit der Abweisung, weil die Nichtigkeit nicht gegeben oder die Wiederaufnahme nicht zulässig ist, scheitert immer auch das Hauptbegehren auf Abänderung der in der Hauptsache getroffenen Entscheidung. Die ergehenden Entscheidungen betreffen also, abgesehen von dem Falle, daß in einem abgesondert anfechtbaren Urteil die Nichtigkeit des Verfahrens ausgesprochen oder die Wiederaufnahme gebilligt wird, unmittelbar auch die Hauptsache. Aber auch in den erwähnten Sonderfällen läßt sich die Beziehung der Entscheidung auf die Hauptsache nicht wegdenken. Sie bricht immer durch, obwohl die Rechtsmittelklagen ein besonderes Streitverfahren einleiten. Dem Erstgericht des Vorprozesses wird demgemäß jede derartige Entscheidung mitzuteilen, es wird ihm auch die Zustellung zu überlassen sein. Dieses Gericht wird dann weiter auch als das Gericht anzusehen sein, das als Titelgericht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 EO. für die Bewilligung der Exekution hinsichtlich der Kosten des Verfahrens über die Rechtsmittelklagen zuständig ist.