4Ob84/52 – OGH Entscheidung

SZ 25/197

Keine Unterbrechung des Urlaubes durch Erkrankung oder Unfall.

Entscheidung vom 10. Juli 1952, 4 Ob 84/52.

I. Instanz: Arbeitsgericht Wien; II. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien.

Der Kläger steht im Dienst der beklagten Sparkasse. Er hat für das Dienstjahr 1950/51 Urlaub in der Zeit vom 23. Juli bis 27. August 1951 erhalten und hat diesen Urlaub am 23. Juli 1951 angetreten. Während seines Urlaubes ist der Kläger am 8. August 1951 erkrankt (Angina pectoris). Der stenocardische Anfall dauerte bis 18. August 1951.

Das Erstgericht hat dem Begehren der klagenden Partei, den Dienstgeber schuldig zu erkennen, dem Kläger elf Tage als bezahlte Urlaubszeit einzuräumen, Folge gegeben.

Auf die Berufung der beklagten Partei hat das Berufungsgericht das Ersturteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens geändert.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Oberste Gerichtshof hat schon in der Entscheidung vom 3. Juni 1952, 4 Ob 75/52 (ArbSlg. 5436). zu der auch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites maßgebenden Frage Stellung genommen, ob Erkrankung oder Unfall des Dienstnehmers während des Urlaubes diesen unterbricht, er ist hiebei zu einer negativen Lösung dieser Frage gekommen.

Die angeführte Entscheidung hat sich wesentlich auf die analoge Anwendung des § 27 Abs. 5 Vertragsbedienstetengesetz gestützt, wo ausdrücklich bestimmt wird, daß durch eine Erkrankung oder einen Unfall während des Urlaubes der Urlaub nicht unterbrochen wird, während die übrigen arbeitsrechtlichen Gesetze die Frage nicht regeln. Es kann unerörtert bleiben, ob diese Argumentation allein genügt, um die vom Obersten Gerichtshof gefundene Lösung des Problems der Erkrankung während des Urlaubes zu rechtfertigen, weil § 11 Abs. 7 ATO. (die für die öffentlichen Vertragsangestellten während der Okkupationszeit geltende Norm) eine gleichlautende Bestimmung enthält und daher immerhin die Schlußfolgerung, der österreichische Gesetzgeber habe die vom deutschen Gesetzgeber eingeführte Schlechterstellung der öffentlichen Vertragsangestellten gegenüber den übrigen Dienstnehmern einfach beibehalten, nicht ohneweiters abgelehnt werden kann. Denn zu dem gleichen Endergebnis führen auch allgemeine, unser Recht beherrschende Rechtsgrundsätze.

In der ersten Republik ist, soweit ersichtlich, die zu entscheidende Frage nur vom Einigungsamt Leoben im Schiedsspruch vom 1. März 1922 (Wilms J 35) erörtert und verneint worden. Auch der Schiedsspruch des Einigungsamtes St. Pölten vom 4. Juli 1927, ArbSlg. 3738, hat die Frage gestreift. Er scheint der Meinung gewesen zu sein, daß eine Urlaubsentschädigung nicht gebühre, wenn der Angestellte unmittelbar vor Urlaubsantritt erkrankt und daher einen Krankenurlaub antreten muß. Im Schrifttum der ersten Republik hat Adler bei Klang, 1. Aufl., zu § 1157 ABGB., S. 273, den Standpunkt vertreten, daß vorübergehende Erkrankungen eines Arbeiters von kurzer Dauer ebensowenig in Betracht zu ziehen seien, wie etwa in dieser Zeit ihn treffende "andere" Gründe (§ 1154b), da eine Verhinderung an der Dienstleistung nicht in Frage stehe und der Dienstnehmer derlei Gefahren, die ihn während des Urlaubes treffen können, auf sich nehmen müsse. Hingegen werde eine Erkrankung von längerer Dauer als Unterbrechung des Urlaubes angesehen werden müssen. Dies wird aus dem Grundsatz des (heutigen) § 17 Abs. 9 AngG. analog abgeleitet, daß die Zeit, während der ein Angestellter durch Krankheit oder durch einen Unglücksfall an der Leistung seiner Dienste verhindert ist, in den Urlaub nicht eingerechnet werden dürfe. Adler gibt zwar zu, daß sich die Vorschriften des Gesetzes, daß die Zeit, während der ein Angestellter durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert war, nicht in den Urlaub eingerechnet werden dürfe, auf den Fall beziehe, daß eine Dienstverhinderung dem Urlaub vorausgegangen ist, er meint aber, daß man diesen Gedanken, seinem Wortlaut entsprechend, dahin erweitern müsse, daß die Zeit der Krankheit, wenigstens, wenn sie erheblich sei, den Urlaub nicht verkürzen solle, zumal dieser sonst seinem Zweck nicht entsprechen könnte.

Diese Auffassung begegnet gewichtigen Bedenken. Zunächst übersieht Adler, daß nach § 1154b ABGB. dem Dienstnehmer, der durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert, das Entgelt nur für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit gebührt. Wenn also selbst der im Dienststand befindliche Dienstnehmer das Entgelt höchstens für eine Woche bei Dienstverhinderung verlangen kann, so kann doch dem Urlauber keineswegs ein Urlaubsentgelt über diese Zeit hinaus infolge einer hinzutretenden Erkrankung gewährt werden, zumal da Adler selbst zugeben muß, daß aus § 1154b ABGB. folgt, daß Erkrankungen in der Dauer des § 1154b während des Urlaubes zu Lasten des Dienstnehmers gehen. Erkrankungen während des Urlaubes gehen daher ausschließlich zu Lasten des Dienstnehmers. Es ist demnach ein innerer Widerspruch, wenn Adler bei Erkrankungen im Dienststande die ersten Erkrankungstage zu Lasten des Dienstgebers gehen lassen will, weitere Krankheitstage aber zu Lasten des Dienstnehmers, im Urlaubsfalle aber das Gegenteil annehmen will, nämlich, daß die ersten Erkrankungstage zu Lasten des Urlaubers gehen, die weiteren aber, u. zw. ohne zeitliche Begrenzung, zu Lasten des Dienstgebers. Daß § 17 Abs. 9 AngG., jetzt auch § 3 Abs. 6 ArbUG., nur auf Erkrankungen vor Urlaubsantritt sich bezieht, wird weiter unten näher dargelegt werden.

Auch außerhalb Österreichs ist es anerkanntes Recht, daß Erkrankungen während des Urlaubes zu Lasten des Urlaubers gehen. Eine Ausnahme macht anscheinend Art. 190 des Kolumbianischen Arbeits-Kodex vom 5. August 1950, der bestimmt, daß jeder Arbeitnehmer, der seinen Urlaub aus irgendeinem gerechten Grund unterbrechen muß, den Anspruch auf den verbliebenen Urlaubsrest nicht verliert. Der Oberste Gerichtshof konnte freilich nicht feststellen, was nach dieser Gesetzesstelle unter einem gerechten Unterbrechungsgrund zu verstehen ist, ob etwa nur die Rückberufung vom Urlaub oder auch Krankheit oder Unglücksfälle. Wenn von der nicht ganz klaren Gesetzesstelle des Kolumbianischen Arbeits-Kodex abgesehen wird, so gibt es sonst nirgends gesetzliche Vorschriften, daß Krankheit den Urlaub unterbricht. Auch die in Vorbereitung befindlichen internationalen Abkommen beschränken sich auf die Aufnahme von Bestimmungen, die unserem § 17 Abs. 9 AngG., § 3 Abs. 6 ArbUG., § 65 Abs. 6 LandArbG. entsprechen.

Eine gewisse Sonderstellung nimmt die deutsche Judikatur ein. Die Entscheidung des Reichsarbeitsgerichtes vom 5. November 1930, RAG. 6, 331, hat aus § 323 DBGB. (entspricht unserem § 1052 ABGB.), abgeleitet, daß Erkrankung während des Urlaubes ausschließlich zu Lasten des Urlaubes geht. Nun gibt es aber in Deutschland - von einzelnen nach 1945 ergangenen Landesgesetzen abgesehen - keinen gesetzlichen Anspruch auf einen Urlaub. Dieser kann nur auf eine Tarifordnung (jetzt Tarifvertrag), Betriebsordnung oder einzelvertragliche Vereinbarung gegrundet werden. Dieser vertraglichen Natur des Urlaubsanspruches entsprechend, hat das deutsche Reichsgericht den Grundsatz aufgestellt, daß sich die nähere inhaltliche Ausgestaltung des Urlaubsanspruches aus der konkreten Ordnung des Betriebes ergebe (vgl. z. B. E. d. Reichsarbeitsgerichtes vom 22. Juli 1941, RAG. 25, 152). Daraus hat die Entscheidung des Reichsarbeitsgerichtes vom 21. Mai 1938, RAG. 20, 3, abgehend von RAG. 6, 331, den Grundsatz abgeleitet, daß auf die Ausgestaltung der einzelnen Betriebe abzustellen sei, ob dem Betriebsinhaber zuzumuten ist, einen durch Krankheit teilweise vereitelten Urlaub nachzugewähren. An dieser reinen Billigkeitsjustiz, die bewußt von jeder generellen Regelung absieht, hat die deutsche Rechtsprechung bis heute festgehalten.

Nach der Befreiung hat der Sekretär der Arbeiterkammer Kummer, ÖJZ. 1948, S. 440, unter Hinweis auf einzelne deutsche Tarifordnungen und auf Adler die Rechtsauffassung zu vertreten versucht, daß bei erheblicher Erkrankung während des Urlaubes die Krankheitszeiten in den Urlaub nicht einzurechnen seien. Neue Argumente hat der vorerwähnte Aufsatz nicht gebracht. In ÖJZ. 1950, S. 32 f., sucht Kummer diese Auffassung eingehender zu begrunden. Wenn § 3 Abs. 6 ArbUG. und § 17 Abs. 9 AngG. den Zweck haben, zu verhindern, daß durch die Einrechnungen von Krankheitszeiten der Urlaubszweck vereitelt werde, so müsse der gleiche Sinn und Zweck auch dann gelten, wenn die Krankheit während des Urlaubes eintrete. Ein weiteres juristisches Argument - die anderen Ausführungen sind metajuristischer Natur - ist die Erwägung, daß sich der Dienstgeber nach der herrschenden Auffassung die ihm nach dem Gesetz obliegende Entgeltszahlung im Krankheitsfalle während der Dauer des Urlaubes ersparen würde. Er würde sich also um dieses Entgelt bereichern, was nicht geschehen könnte, wenn nicht zufällig der Dienstnehmer während des Urlaubes erkrankt wäre. Wäre die Erkrankung vor oder nach dem Urlaub eingetreten, dann hätte der Dienstgeber sowohl Urlaubs- als auch Krankenentgelt zu leisten. Es sei daher rechtspolitisch unmöglich anzunehmen, daß dieser Zufall den Dienstnehmer treffen soll, daß er also allein das Risiko der Erkrankung zu tragen habe.

Auf die Ausführungen Kummers hat der Sekretär der Industriellenvereinigung Hofeneder in mehreren Folgen der "Industrie", Nr. 38/49, 38/50 und 14/52, geantwortet. Im gleichen Sinne auch die neue Bearbeitung des Arbeitsrechtes bei Klang, 2. Aufl., V 299 und 301. Jüngst hat Korn, ÖJZ. 1952, 281, den Standpunkt Kummers verteidigt, ohne neue Argumente vorzubringen.

Der Oberste Gerichtshof hat erstmalig zu dem Fragenkomplex in der Entscheidung vom 6. Juli 1950, ArbSlg. 5200, Stellung genommen und ausgesprochen, daß eine Krankheit einen in der Person des Dienstnehmers eingetretenen und darum von ihm zu vertretenden, keineswegs aber urlaubsverlängernden Umstand darstelle. Daran hat auch die eingangs erwähnte Entscheidung vom 7. Juni 1952, 4 Ob 75/52 (ArbSlg. 5436), festgehalten, die die Analogie des § 27 Vertragsbedienstetengesetz als maßgebendes Argument heranzieht.

Der Oberste Gerichtshof hat nachstehendes erwogen. Dienstverträge sind synallagmatische Verträge; es gebührt daher grundsätzlich nur dann ein Entgelt, wenn Arbeit geleistet wird. Davon läßt das Gesetz aus sozialpolitischen Erwägungen Ausnahmen zu, wenn der Dienstnehmer durch Krankheit, Unglücksfälle oder andere Umstände an der Dienstleistung verhindert ist oder wenn er sich auf Urlaub befindet. Diese Ausnahmen gelten aber nicht schrankenlos, sondern sind zeitlich beschränkt, wobei die einzelnen Gesetze verschieden lange Fristen enthalten, während welcher trotz Nichtleistung des Dienstes ein Entgelt gebührt.

Treffen mehrere Umstände zusammen, welche den Dienstnehmer berechtigen, das Entgelt trotz Nichtleistung des Dienstes zu verlangen, so kann deswegen kein erhöhtes Entgelt verlangt werden. Stirbt z. B. die Schwiegermutter des Dienstnehmers, während er sich im Krankenstand befindet, so kann er das Entgelt nur einmal fordern, obwohl der Dienstgeber, wenn die Schwiegermutter vor oder nach der Erkrankung des Dienstgebers gestorben wäre, diesem außer dem Entgelt für die Krankheitstage überdies noch das Entgelt für den Begräbnistag hätte zahlen müssen. Daß der Dienstgeber durch den Zufall, daß die Schwiegermutter während der Krankheit gestorben ist, eine Zahlung "lukriert" hat, berechtigt den Dienstnehmer nicht, den "Gewinn", den der Dienstgeber gemacht hat, zu verlangen. Tatsächlich hat der Dienstgeber auch gar keinen Gewinn gemacht, er hat nur einen geringeren Verlust zu tragen, indem er weniger arbeitsfreie Tage zahlen muß.

Und genau das gleiche gilt für die Erkrankung während des Urlaubes. Da der Angestellte auf Urlaub ist, bekommt er seinen Lohn, obwohl er nichts arbeitet. Daß er während der Zeit, da er ohnehin ohne Arbeitsleistung bezahlt wird, noch überdies erkrankt oder daß er sich bei Gericht als Zeuge vernehmen lassen muß, also jetzt zwei oder gar drei Tatbestände vorliegen, aus denen er Lohn ohne Arbeit fordern kann, berechtigt den Arbeitnehmer nicht, die Zeit, die er nicht gearbeitet hat, zweimal oder dreimal bezahlt zu verlangen. Ebensowenig wie der Dienstnehmer, dessen Schwiegermutter, während er im Krankenstand war, gestorben ist, verlangen kann, daß ihm als Ersatz für den Begräbnistag ein weiterer Tag nach seiner Genesung freigegeben wird, kann der im Urlaub Erkrankte fordern, daß ihm ein weiterer Urlaubstag nach der Genesung oder nach Ablauf des bezahlten Krankheitstages gewährt wird. Das Gesetz regelt nicht, wie die Revision irrig annimmt, wer die Folgen einer Erkrankung des Dienstnehmers zu tragen hat, sondern wann der Dienstgeber Lohn zu zahlen hat, obwohl der Dienstnehmer keine Arbeit für den Dienstgeber leistet.

§ 17 Abs. 9 AngG. bzw. § 3 Abs. 6 ArbUG. sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, sie besagen nur die selbstverständliche Regel, daß bezahlte arbeitsfreie Tage nicht auf andere Tage compensando aufgerechnet werden können, für die aus einem anderen Gründe neuerlich Freistellung von der Arbeit gebührt. Sowenig, weil zwei Arbeitsfreistellungsgrunde vorliegen, Doppelbezahlung verlangt werden kann; ebensowenig geht der nach dem Gesetz oder Vertrag gebührende Anspruch auf Arbeitsfreistellung verloren, weil früher schon für eine bestimmte Zeit aus anderen Gründen Arbeitsfreistellung gewährt wurde.

Auch das Problem, ob ein bereits vereinbarter Urlaub angetreten werden muß, obwohl der Dienstnehmer vor Antritt des Urlaubes erkrankte, hat mit der Frage der Urlaubsnachgewährung wegen Erkrankung während des Urlaubes nichts zu tun; denn in diesem Fall handelt es sich darum, welche Folgen es hat, wenn zwei Umstände zusammentreffen, die Arbeitsfreistellung begrunden, in jenem darum, ob man jemanden zwingen kann, seinen Urlaub zu nehmen, wenn er schon in diesem Zeitpunkte nicht imstande ist, den Urlaub wirklich anzutreten.

Auch der Hinweis auf die Entscheidung 4 Ob 6/52 kann eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen, denn diese Entscheidung besagt nicht mehr, als daß der Dienstgeber nichts unternehmen darf, um dem Dienstnehmer die Erholung unmöglich zu machen. Wenn er durch kurzfristige Kündigung während des Urlaubes die Erholung des Dienstnehmers vereitelt, so muß er die Folgen tragen. Eine ohne sein Zutun eingetretene Erkrankung des Dienstnehmers, ein Todesfall in seiner Familie oder ein anderer Unglücksfall geht deshalb noch nicht zu seinen Lasten.

Es geht auch nicht an, zwischen kurzfristigen und langfristigen Erkrankungen usw. während des Urlaubes zu unterscheiden und nur bei längeren Erkrankungen einen Anspruch auf Nachurlaub zuzusprechen. Für eine solche Unterscheidung gibt das Gesetz keinen Anhaltspunkt; gerade umgekehrt muß aus § 1154b ABGB., wie bereits erwähnt, erschlossen werden, daß ein Entgelt ohne Arbeitsleistung infolge Krankheit usw. nur bei kurzfristiger Arbeitsverhinderung zu zahlen ist. Wollte man diesen Gedanken auf die Verhinderung, den Urlaub zu Erholungszwecken auszunützen, anwenden, so käme man nur dazu, bei kurzfristiger Vereitelung des Urlaubszweckes dem Dienstnehmer einen weiteren Anspruch zu gewähren, nicht aber bei längerer. Daß aber eine Migräne von einem Tag oder noch weniger einen Anspruch auf einen Ersatzurlaub gewähren kann, kann wohl nicht ernstlich vertreten werden.

Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, daß es Fälle gibt, in denen der Dienstnehmer infolge des ihn treffenden Mißgeschickes tatsächlich um seinen Erholungsurlaub kommt. Das kann aber die Gerichte nicht veranlassen, anders zu entscheiden. Der Gesetzgeber allein hat darüber zu entscheiden, ob er die in den bisherigen Gesetzen vorgesehenen Fälle, in denen ein Entgelt zu gewähren ist, ohne daß dafür eine Gegenleistung geboten wird, auf weitere Fälle erstreckt werden soll und ob den Arbeitgebern die Übernahme der mit dieser Regelung verbundenen Mehrkosten zugemutet werden kann. Den Gerichten steht es dagegen nicht zu, aus Billigkeitserwägungen dem Dienstnehmer weitere bezahlte Freizeiten zuzuerkennen.