5Os1125/51 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juni 1952 unter dem Vorsitze des Senatspräsidenten Dr. Ullrich in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. de Pers-Susans und Dr. Mayrisch, des Rates des Oberlandesgerichts Dr. Turba sowie des OLGR Dr. Stanzl als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Hönigsberger als Schriftführers, in der Strafsache gegen Hans K***** und andere, wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach den §§ 5, 102 StG und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Hans K***** und Karl A***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. Oktober 1951, GZ 12 a S Vr 4085/51-43, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters - Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Mayrisch -, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten Hans K***** - Dris. Emil Löbel - und des Verteidigers des Angeklagten Karl A***** - Dris. Franz Karl Gries - und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur - Generalanwalt Dr. Zehetgruber - zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Hans K***** und Karl A***** werden verworfen.

Der im Urteilssatz (Punkt I 4) angeführte Betrag von 96.052,16 S wird auf 93.947,03 S richtig gestellt.

Gemäß § 390a StPO haben die Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.

Anschließend hat der Oberste Gerichtshof in nichtöffentlicher Sitzung nach Anhörung des Vertreters der Generalprokuratur über die Berufungen der Angeklagten Hans K***** und Karl A***** sowie der Staatsanwaltschaft Wien in Ansehung der beiden genannten Angeklagten den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung des Angeklagten Hans K***** wird Folge gegeben und die über ihn verhängte Strafe auf zwei (2) Jahre schweren Kerker, verschärft durch einen Fasttag und ein hartes Lager vierteljährlich, herabgesetzt.

Den Berufungen des Angeklagten Karl A***** und der Staatsanwaltschaft Wien wird nicht Folge gegeben.

Gründe:

Das Schöffengericht erkannte ua Hans K***** nebst einem hier nicht in Betracht kommenden Tatbestand des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach den §§ 5, 101 StG des Verbrechens des Betruges nach den §§ 197, 200 und 203 StG schuldig, weil er im Sommer 1950 durch listige Handlungen den Irrtum der Wiener Gebietskrankenkasse (GKK) für Arbeiter und Angestellte dadurch benützte, dass er die ohne bösen Vorsatz an die GKK erfolgte Doppelfakturierung über einen Betrag von 24.698,01 S nach irrtümlicher Gutschrift seitens der GKK auf seine Beitragsrückstände der GKK nicht anzeigte, wodurch diese an ihrem Eigentum einen 5.000 S übersteigenden Schaden leiden sollte und in der Höhe von 24.698,01 S tatsächlich erlitten habe (Punkt I 1 a des Urteilssatzes).

Karl A***** wurde des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach dem § 101 StG schuldig erkannt, begangen dadurch, dass er vom Jahr 1948 bis zum Jahr 1951 als Steuerprüfer des Finanzamts IV/V/X Wien, sohin als Staatsbeamter durch Verschweigen bei der Firma K***** zutage gekommener Steuerhinterziehungen gegenüber seiner vorgesetzten Dienststelle in dem Amt, in welchem er verpflichtet war, von der ihm anvertrauten Gewalt, um dem Staat Schaden zuzufügen, einen Missbrauch machte; er habe sich durch Eigennutz dazu verleiten lassen (Punkt I 2 des Urteilssatzes).

Weiter liegt ihm das Vergehen der Steuerhinterziehung nach § 396 AbgO zur Last, begangen in Tateinheit mit der vorangeführten Handlung dadurch, dass er vom Jahr 1948 bis zum Jahr 1951 vorsätzlich bewirkte, dass Steuereinnahmen in der Höhe von 96.052,16 S zum Vorteil des Hans K***** verkürzt wurden (Punkt I 4 des Urteilssatzes).

Gegen dieses Urteil richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten K***** und A*****. K***** bekämpft das Urteil im Schuldspruch wegen Verbrechens des Betruges nach den §§ 197, 200, 203 StG aus den Nichtigkeitsgründen des § 281 Z 5 und 9a StPO, sodass das Urteil im Schuldspruch dieses Angeklagten wegen Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt als Mitschuldiger nach den §§ 5, 101 StG (Punkt I 1 b des Urteilssatzes) unangefochten ist.

Der Angeklagte A***** ficht das Urteil in seinem ganzen Inhalt nach aus den Nichtigkeitsgründen des § 281 Z 5, 9, gemeint Z 9a und 10 StPO, an.

I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hans K*****:

Nach den Urteilsfeststellungen wurde im Betrieb N*****, an welchem K***** als offener Gesellschafter beteiligt ist, für Bauarbeiten, welche die Firma K***** für die Wiener Gebietskrankenkasse gemacht hatte, in Befolgung eines Geschäftsbrauches am 10. Mai 1948 durch Rudolf St***** eine Vorfaktura an die GKK gelegt, um rascher Bargeld hereinzubekommen, weil die auftraggebenden Firmen oder Behörden vor Begleichung der Endfakturen zumeist die Verrechnung durch umfangreiche Erhebungen überprüfen, was zur Folge hat, dass die Endfakturensummen verhältnismäßig spät bezahlt werden. Die Vorfaktura erhielt der Buchhalter K*****s, Friedrich K*****, der sie an die mit den Eintragungen in den Kontis beschäftigte Angestellte zur Verbuchung weitergab.

Am 15. Juli 1948 wurde durch St***** die endgültige Berechnung aufgestellt und neuerlich Ka***** übergeben, ohne dass sich erweisen ließ, ob irgendeiner der Angestellten der Firma K***** oder K***** selbst von der inzwischen erfolgten Honorierung der Vorfaktura seitens der GKK wusste, zumal die Begleichung derselben nur in Form einer Gutschrift zugunsten von Beitragsrückständen der Firma K***** bei der GKK vorgenommen wurde. Als Ka***** die Endfaktura zur Verbuchung erhielt, stornierte er richtig die seinerzeitige Eintragung der Vorfaktura, veranlasste aber zunächst nichts, sondern wartete bloß ab, was die GKK wegen der Endfaktura machen werde, obwohl er von ihrer Gutschrift bezüglich der Vorfaktura und gleichzeitig von der Verwendung der Endfaktura für im Wesentlichen gleiche Leistungen Kenntnis erhalten hatte; nach der neuerlichen Honorierung der Endfaktura und zwar wieder in der Form einer Gutschrift für Beitragsrückstände musste aber Ka***** erkennen, dass die GKK - abgesehen von zwei Beträgen in der Höhe von 1.242,72 S und 360,15 S, die eine Leistung der Firma K***** für die GKK in O***** betrafen und in der Endfaktura auch nicht mehr aufscheinen - sich dabei in einem Irrtum befand, weshalb er nun richtig auch die Buchung der ersten Gutschrift stornieren ließ. Als Ka***** den K***** über diesen der GKK unterlaufenen Irrtum und über die bereits erfolgte Stornierung der ersten Gutschrift in den Büchern unterrichtete und sich nähere Weisungen holen wollte, sagte K*****, die GKK solle, falls sie einem Irrtum erlegen sei, diesen nur büßen, er sehe keine Veranlassung, die Krankenkasse aufzuklären; sollte sie später einmal ihren Irrtum wahrnehmen, so müsse die Firma K***** das zuviel erhaltene Geld - wobei allerdings wie erwähnt nur eine Gutschrift und dadurch eine Verminderung der Beitragsschuld erfolgte - zurückzahlen, richtigerweise erstatten. K***** befahl unter einem dem Ka*****, die Buchungen bei der Firma K***** so zu ändern, dass die Konti der Firma mit den aufgrund des Irrtums erfolgten Eintragungen in den Büchern der GKK übereinstimmten, was auch durch Neuanlegung der betreffenden Kontoblätter geschah.

Die Verantwortung des Angeklagten K*****, nach flüchtiger Verständigung durch Ka***** die Klärung des bei der GKK eingetretenen Irrtum dem Ka***** in Zusammenarbeit mit St***** als dem Fakturenverfasser aufgetragen zu haben, fand das Gericht durch die Angaben des Ka***** sowie des St***** widerlegt, von denen jener von einem solchen Auftrag nichts wusste und dieser auch in vielen anderen Fällen Vorfakturen und Endfakturen mehr oder weniger gleichlautenden Inhalts erstellt hatte, ohne dass die Erledigung allfälliger Doppelhonorierungen ihm zugekommen wäre. Vor allem schloss das Gericht aus dem von K***** dem Ka***** erteilten Auftrag, die Bücher der Firma K***** zu „frisieren", darauf, dass K***** in eigener Person von einer Klärung des Irrtums Abstand nahm.

Dass die GKK laut Aussage des Zeugen H***** höchstwahrscheinlich, ja nahezu mit 100 %iger Sicherheit Jahre später auf ihren Irrtum aufmerksam geworden wäre, war nach Ansicht des Gerichts unbeachtlich, weil abgesehen von der nicht absolut sicheren Aufdeckung des Irrtums - die GKK verwendete zur Überprüfung der gegenständlichen Rechnungen nur angelernte Angestellte - K***** zur Tatzeit nicht wissen konnte, ob und wann eine Überprüfung der Rechnungen durch die GKK neuerdings erfolgen werde.

Der Irrtum selbst war nach den Entscheidungsgründen darauf zurückzuführen, dass der für die Überprüfung der Rechnungen verantwortliche Angestellte der GKK sich bei Einlangen der Endfaktura auf Urlaub befand und sein Verbot, während seiner Abwesenheit Enderledigungen dieser Art zu treffen, von seinem Vertreter nicht beachtet wurde.

In rechtlicher Hinsicht führt das Gericht aus, dass K***** als ordentlicher Kaufmann verpflichtet gewesen wäre, die GKK über ihren Irrtum aufzuklären, zumal er von Ka***** an diese Verpflichtung ausdrücklich erinnert wurde. Wenngleich K***** keine direkte Handlung setzte, um die GKK in Irrtum zu führen, so benützte er doch, wie das Urteil fortfährt, die durch das Zusammentreffen verschiedener Umstände gegebene Situation zu einem Verhalten und zwar zu einem Verschweigen, welches geeignet war, bei der GKK die irrige Meinung hervorzurufen nicht eine Doppelzahlung in der Form einer Doppelgutschrift geleistet, sondern die beiden Gutschriften aufgrund zweier über verschiedene Leistungen zu Recht gelegter Rechnungen ausgefertigt zu haben. Das angebliche Vorhaben K*****s, den von ihm verursachten Schaden seinerzeit wieder gut zu machen, fand das Gericht wenig glaubwürdig, darüber hinaus aber unbeachtlich, weil die Schädigungsabsicht hiedurch nicht ausgeschlossen wäre. Die Schädigungsabsicht K*****s war, wie das Urteil weiter feststellt, auf den Betrag von etwas über 24.000 S gerichtet, der sich aus der Endsumme der Vorfaktura (26.299,88 S) abzüglich der beiden oben erwähnten Posten für O***** ergibt.

Beendet war der Betrug nach Annahme des Gerichts zu jener Zeit, als K***** durch Ka***** von dem der GKK unterlaufenen Irrtum erfuhr und es unterließ, ja sogar ausdrücklich untersagte, die GKK aufzuklären. In Ausführung der Rechtsrüge nach § 281 Z 9a StPO bezeichnet die Beschwerde des Angeklagten K***** den Schuldspruch als rechtsirrig, weil das Gericht den inkriminierten Tatbestand zu Unrecht den Bestimmungen des § 197 StG unterstellt habe. Es erblicke das betrügerische Verhalten des Nichtigkeitswerbers in der listigen, in Schädigungsabsicht erfolgten Benützung des Irrtums der Gebietskrankenkasse. Das Urteil enthalte aber keine Feststellungen darüber, welche Tathandlung dem Angeklagten als List zuzurechnen sei, es habe auch jede Feststellung in der Richtung unterlassen, wieso der durch Organe der Gebietskrankenkasse ohne Zutun des Angeklagten hervorgerufene Irrtum eine Folge einer vom Nichtigkeitswerber gesetzten listigen Handlung sein solle. Sollte das Gericht listige Vorstellungen oder Handlungen jedoch in der Unterlassung einer aufklärenden Anzeige an die Gebietskrankenkasse zur Befreiung von ihrem Irrtum erblicken, so übersehe es, dass auch bei Benützung eines Irrtums ein aktives Verhalten des Täters nötig sei, sodass bloße Unterlassungen, also die Nichtaufklärung eines Irrtums, zum Tatbestand nicht genügten, es sei denn, dass vom Täter zur Erhaltung oder zur Bestärkung des Irrtums etwas getan wurde, was aber hier nicht festgestellt wurde und auch nicht festgestellt werden konnte, weil sich der Nichtigkeitswerber nach den Urteilsgründen nur der Unterlassung einer aufklärenden Anzeige schuldig gemacht habe. Die dem Ka***** aufgetragene „Frisierung" der Bücher sei nur mehr eine straflose Nachtat, weil das Urteil selbst ausführe, dass die Betrugshandlung beendet gewesen sei, als der Angeklagte dem Ka***** untersagte, die Gebietskrankenkasse aufzuklären. Wenn das Gericht mangels Feststellbarkeit eines aktiven listigen Verhaltens dem Angeklagten anlaste, durch sein „Verschweigen" bei der Gebietskrankenkasse eine irrige Meinung „hervorgerufen" zu haben, widerspreche sich das Urteil selbst, da es den bei der Gebietskrankenkasse entstandenen Irrtum auf ein urlaubsbedingtes und ohne Zutun des Nichtigkeitswerbers eingetretenes Versehen der Gebietskrankenkasse zurückführe.

Die Unterlassung der aufklärenden Anzeige reiche demnach zur Begründung des Schuldspruchs wegen Verbrechens des Betruges nicht hin, wobei nicht einmal Versuch in Betracht käme, weil bei echten Unterlassungsdelikten, deren Wesen in der Nichtherbeiführung eines vom Gesetz erforderten Erfolgs bestehe, versuchter Betrug unmöglich sei.

Die Beschwerde behauptet weiter, dass ein Feststellungsmangel bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Schadens vorliege, weil im Urteil nicht ausgesprochen werde, worin der Schaden der Gebietskrankenkasse bestehen soll. Die Annahme, von der das Gericht ausgehe, dass das Beitragsrückstandskonto des Nichtigkeitswerbers bei der Gebietskrankenkasse zu Unrecht um 24.698,01 S verringert worden sei, könnte nur zutreffen, wenn zwischen dem Angeklagten und der Gebietskrankenkasse nicht wie hier ein ständiges, einem Kontokorrentverhältnis gleichzuhaltendes Verrechnungsverhältnis bestanden hätte, weil hier ein Schaden selbst im Fall einer unrichtigen doppelten Belastung des einen der beiden Partner vor der Saldoziehung, durch die erst die Verantwortlichkeit für die richtige Errechnung begründet werde, nicht eintreten könne, vielmehr während der Verrechnungsperiode bewusst oder unbewusst aufgetretene Fehlbuchungen üblicherweise erst in dem Zeitpunkt der Ziehung des Saldos berichtigt werden. Dass aber zur Tatzeit der Saldo gezogen werden sollte, sei im Urteil weder behauptet, noch festgestellt. Endlich sei mit Rücksicht auf die Eigenart des Verrechnungsvorgangs das Verhalten des Nichtigkeitswerbers absolut untauglich gewesen, einen strafbaren Erfolg herbeizuführen, weil höchstens die auf Anordnung des Angeklagten erfolgte „Frisierung" der Bücher als Täuschungsmanöver bezeichnet werden könnte, wobei jedoch das im Betrieb des Nichtigkeitswerbers berichtigte Kontoblatt festgestelltermaßen auf die Buchführung bei der Gebietskrankenkasse überhaupt keinen Einfluss hatte. Diese Handlung stelle sich demnach als absolut untauglicher Versuch dar.

Der Beschwerde muss zugegeben werden, dass die Unterstellung der Tat unter die Bestimmungen der §§ 197 und 200 StG rechtlich verfehlt ist.

Gemäß § 197 StG verantwortet Betrug, wer durch listige Vorstellungen

oder Handlungen einen anderen in Irrtum führt, durch welchen jemand

... an seinem Eigentum oder an anderen Rechten Schaden leiden soll;

oder wer in dieser Absicht und auf die eben erwähnte Art eines

anderes Irrtum oder Unwissenheit benützt ... . Demnach muss also

ebenso wie das Hervorrufen eines Irrtums auch das Benützen eines vorhandenen Irrtums oder vorhandener Unwissenheit durch listige Vorstellungen oder Handlungen erfolgt sein. Das Strafgesetz verlangt in allen Fällen des Betrugs ein positives Verhalten des Betrügers, sodass bloße Nichtaufklärung als ein rein passives Verhalten nicht hinreicht (Finger, Band II, S 562; Altmann, Band I, S 542), und auch bei Benützung eines Irrtums vom Täter etwas getan werden muss, um den ohne sein Zutun eingetretenen Irrtum bei dem im Irrtum Befindlichen zu erhalten oder diesen darin sogar zu bestärken, und ihn so von der Erkenntnis des richtigen Sachverhalts abzuhalten (Rittler, Band II, S 140). Nach den Urteilsfeststellungen hat K***** den bei der Gebietskrankenkasse eingetretenen Irrtum, ohne zu dessen Herbeiführung selbst eine Handlung gesetzt zu haben, allerdings zu einem Verschweigen benützt, welches geeignet war, bei der Gebietskrankenkasse die irrige Meinung hervorzurufen, nicht eine Doppelzahlung in Form beider Gutschriften geleistet, sondern diese Gutschriften aufgrund zweier über verschiedene Leistungen richtig erstellter Rechnungen getätigt zu haben. Abgesehen von dem in der Beschwerde mit Recht behaupteten Widerspruch, der darin liegt, dass zuerst festgestellt wurde, der Irrtum sei im Zusammenhang mit einer Urlaubsvertretung innerhalb der Gebietskrankenkasse eingetreten, indessen später die Hervorrufung des Irrtums auf die Verschweigung des Angeklagten zurückgeführt wird, hat K*****, wie aus den Entscheidungsgründen klar hervorgeht, keine Handlung gesetzt, die als listige Vorstellung oder Handlung im Sinn des § 197 StG in Betracht käme. Denn das Schweigen des Angeklagten gegenüber der Gebietskrankenkasse, als er durch Ka***** darauf aufmerksam gemacht wurde, dass diese über im Wesentlichen ein- und dieselben Leistungen ein zweites Mal eine Gutschrift gegeben habe, kann zufolge dieses rein passiven Verhaltens niemals als eine listige Handlung oder Vorstellung nach § 197 StG angesehen werden. K***** hat auch nichts getan, um die Krankenkasse in ihrem Irrtum zu erhalten oder zu bestärken, da seine dem Ka***** erteilte Weisung, die Buchhaltung entsprechend den Eintragungen in den Kontoblättern der Krankenkasse zu ändern, nur die interne Durchführung des Geschäfts in der eigenen Buchhaltung zum Gegenstand hatte, ohne dass dieser Vorgang im Hinblick auf den bei der Gebietskrankenkasse bereits vorher eingetretenen Irrtum für letztere überhaupt irgendeine Bedeutung gehabt hätte. Insoweit liegt höchstens ein „Handeln hinter dem Rücken des Berechtigten" vor, das zum Tatbestand nach § 197 StG gleichfalls nicht hinreicht (Rittler, Band II, S 140). Mangels listiger Vorstellungen oder Handlungen des Angeklagten fehlt es somit schon am objektiven Tatbestand. Die Beurteilung der Tat als Verbrechen des Betruges nach den §§ 197, 200 StG ist daher verfehlt. Allein damit ist für den Nichtigkeitswerber nichts gewonnen. Denn bei richtiger Rechtsanwendung stellt sich seine Tat aus einem anderen Gesichtspunkt als Verbrechen des Betruges und zwar nach dem § 201 lit c StG dar. Gemäß dieser Gesetzesstelle macht sich mit Rücksicht auf den Betrag von 1.000 S des Verbrechens des Betruges unter anderem schuldig, wer gefundene oder ihm irrtümlich zugekommene Sachen geflissentlich verhehlt und sich zueignet. Letzteres trifft auch hier zu. Nach den Entscheidungsgründen hat K***** eine Gutschrift der Gebietskrankenkasse, in Ansehung deren und zwar bezüglich eines Betrags von 24.698,01 S, richtig 24.697,01 S (Vorfaktura lautend auf 26.299,88 S abzüglich der für die Arbeiten in O***** verrechneten Kosten von 1.242,72 S und 360,15 S, zusammen 1.602,87 S, ergibt 24.697,01 S) die Gebietskrankenkasse sich in dem Irrtum befand, damit andere als in der Vorfaktura bezeichnete Leistungen honoriert zu haben, trotz Verständigung durch seinen Buchhalter von dem der Gebietskrankenkasse dabei unterlaufenen Irrtum behalten also für sich in Anspruch genommen und außerdem untersagt, die Gebietskrankenkasse über ihren Irrtum aufzuklären. Dadurch ist seine Absicht, die Gutschrift geflissentlich zu verhehlen und sich zuzueignen, klar zu Tage getreten. Dass es sich hiebei bloß um eine Gutschrift handelte, derzufolge Rückstände an Krankenkassabeiträgen der durch den Angeklagten repräsentierten Firma bei der Gebietskrankenkasse vermindert wurden, sodass der der Gutschrift entsprechende Betrag allerdings K***** selbst nicht in barem ausbezahlt wurde, ist rechtlich unentscheidend. Denn diese vermag daran nichts zu ändern, dass der Nichtigkeitswerber durch diesen Vorgang trotzdem eine ihm irrtümlich zugekommene Sache geflissentlich verhehlt und sich zugeeignet hat. Die Gutschrift hatte nämlich zur Folge, dass dem Angeklagten, gleich wie bei einer sonstigen Überweisung etwa auf ein Postsparkassen- oder ein Bankkonto, ein Vermögen zugeflossen ist, worüber er verfügungsberechtigt wurde und es hat dies der Angeklagte selbst dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er zu Ka***** sagte, die Firma K***** müsse, falls die Gebietskrankenkasse ihren Irrtum später einmal erkennen sollte, das zuviel erhaltene Geld zurückzahlen. Der irrigerweise von der Gebietskrankenkasse erteilten Gutschrift kam daher im Verhältnis zwischen dem Nichtigkeitswerber und der Gebietskrankenkasse dieselbe vermögensrechtliche Bedeutung zu, als wenn letztere K***** den in der Gutschrift genannten Betrag selbst überwiesen hätte. Es wäre daher verfehlt, in Verkennung dieses Vorgangs das Verhalten des Angeklagten für straffrei zu halten, weil keine Verhehlung und Zueignung einer - unmittelbaren - irrtümlich zugekommenen Sache vorläge. In dem Verhalten des Angeklagten sind somit sämtliche Tatbestandsmerkmale des Verbrechens des Betruges nach § 201 lit c StG und mit Rücksicht auf den 5.000 S übersteigenden Betrag der dem Nichtigkeitswerber irrtümlich zugekommenen Sache auch nach § 203 StG verwirklicht. Damit erweist sich der mit Berufung auf den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 9a StPO erhobene Einwand, soweit er die Frage zum Gegenstand hat, ob und inwieweit in der Unterlassung einer aufklärenden Anzeige ein strafbares Verhalten im Sinn des § 197 StG gelegen und welche Bedeutung dem Verschweigen des Nichtigkeitswerbers beizumessen sei, als gegenstandslos. Geht man aber von der vorhin entwickelten Rechtsanschauung aus, so entbehrt auch der Vorwurf, dass dem Urteil in Ansehung des Tatbestandsmerkmals des „Schadens" ein Feststellungsmangel anhafte, jeder Grundlage. Denn ganz gleich, ob K***** und die Gebietskrankenkasse in ständiger Verrechnung standen und ob zur Tatzeit eine Verrechnung zwecks Ermittlung des beiderseitigen Saldos vorzunehmen oder ob eine solche Verrechnung damals nicht fällig war, konnte der Angeklagte die Gutschrift nicht seinem Firmenvermögen einverleiben, ohne hiedurch schon der Gebietskrankenkasse einen Schaden zuzufügen und sich im Sinn der Bestimmungen des § 201c StG strafbar zu machen. Damit ist auch klar, dass K***** in jenem Zeitpunkt, als er Ka***** verbot, die Gebietskrankenkasse auf ihren Irrtum aufmerksam zu machen und ihm überdies auftrug, die Buchführung entsprechend zu ändern, die ihm irrtümlich zugekommene Sache dadurch allein bereits verhehlt und sich zugeeignet hat, sodass Art und Endzeitpunkt des Verrechnungsverhältnisses überhaupt keine Rolle spielen. Die weiter noch aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9a des § 281 StPO erhobenen Einwände, dass mit Rücksicht auf die Eigenart des Verrechnungsvorgangs das Verhalten des Nichtigkeitswerbers als absolut untauglich bezeichnet werden müsse, einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeizuführen und die in dem Betrieb des Angeklagten berichtigten Kontoblätter auf die Buchführung der Gebietskrankenkasse gar keinen Einfluss hatten, erledigen sich damit von selbst. Denn auf die tatsächlich erfolgte, geflissentliche Verhehlung und Zueignung der dem Nichtigkeitswerber irrtümlich zugekommenen Sache, das ist die Gutschrift der Gebietskrankenkasse, nehmen diese Ausführungen natürlich nicht Bezug.

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Z 5 StPO macht die Beschwerde geltend, dass die Urteilsfeststellung, wonach der Nichtigkeitswerber von Ka***** an seine ihm als ordentlichen Kaufmann zukommende Verpflichtung, die Gebietskrankenkasse über ihren Irrtum aufzuklären, ausdrücklich erinnert wurde, durch den Akteninhalt nicht gedeckt sei.

Die Beschwerde ist nicht im Recht.

Ka***** hat in der Hauptverhandlung angegeben, er habe K***** den der Gebietskrankenkasse unterlaufenen Irrtum mitgeteilt und ihn gefragt, ob er die Gebietskrankenkasse verständigen solle. Daraus geht jedenfalls soviel hervor, dass Ka*****, der Buchhalter in der Firma des K***** war, als dessen Angestellter begreiflicherweise nur in der Form einer Frage, aber doch unmissverständlich den Nichtigkeitswerber als die maßgebende Person des Unternehmens, das heißt zugleich als Kaufmann, daran erinnerte, dass die Gebietskrankenkasse entsprechend aufmerksam zu machen sei. Im Übrigen kommt diesem Einwand mit Rücksicht auf das oben zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 9a StPO Gesagte überhaupt keine Bedeutung mehr zu; es genügt zum Tatbestand des Verbrechens nach § 201c StG, dass K***** von dem bei der Gebietskrankenkasse aufgetretenen Irrtum, demzufolge von ihr über dieselbe Leistung neuerlich eine Gutschrift ausgestellt wurde, überhaupt wusste, was die Beschwerde nicht bestreitet. Das weitere, auf den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 5 StPO gestützte Vorbringen, womit zum Teil der Vorwurf des Widerspruchs in Ansehung der Feststellung erhoben wird, dass K***** durch sein Schweigen den Irrtum der Gebietskrankenkasse hervorgerufen habe, wogegen das Erstgericht an einer anderen Stelle der Urteilsgründe ausführe, dass der Irrtum durch ein Versehen der Gebietskrankenkasse selbst hervorgerufen worden sei, zum Teil die Beschwerde auch eine Unvollständigkeit des Ausspruchs insoweit geltend macht, als die Aussage des Zeugen H*****, die Gebietskrankenkasse hätte niemals in das bei der Firma des Nichtigkeitswerbers geführte Konto Einblick genommen, weil sie die Verrechnungsdaten ausschließlich ihrer eigenen Buchführung entnahm, ferner die Angaben dieses Zeugen und des Mitangeklagten Ka***** über das zwischen der Gebietskrankenkasse und der Firma des Nichtigkeitswerbers bestehende „ständige Verrechnungsverhältnis" unbeachtet gelassen wurde, ist nun gleichfalls gegenstandslos, wie sich bereits aus den früheren Darlegungen ergibt. Ein Eingehen darauf kann daher unterbleiben. Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 5 StPO liegt somit nicht vor. War die Tat des Angeklagten K*****, wie oben dargetan, richtig den Bestimmungen der §§ 201c und 203 StG zu unterstellen, die Strafe demzufolge dem § 203 StG, wo schwerer Kerker von fünf bis zehn Jahren angedroht ist, zu entnehmen, so ergibt sich bei Vergleich mit dem angefochtenen Urteil, welches K***** des Verbrechens des Betruges nach den §§ 197, 200 und 203 StG, sohin einer Tat schuldig erkannte, worauf die gleiche Strafe wie im Fall des Schuldspruchs nach § 201c und 203 StG angedroht ist, dass sich der Nichtigkeitswerber nicht benachteiligt fühlen kann. Denn über eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Tat kann sich ein Angeklagter nur beschweren, wenn sie ihm zum Nachteil gereicht, also Art und Maß der Strafe zu seinem Nachteil beeinflusst. Da dies hier nicht zutrifft, liegt weder der von der Beschwerde geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 9a StPO vor, noch ergibt sich für den Obersten Gerichtshof ein Anlass, gemäß § 290 StPO den nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 10 StPO von Amts wegen wahrzunehmen (Entscheidungen bei Z 15, A, zu § 290 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K***** war daher zu verwerfen.

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl A*****:

Wenn die Beschwerde mit Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 5 StPO geltend macht, das Gericht habe zu Unrecht den Angaben des Mitangeklagten K***** über die Einhändigung von 8.000 S an A***** Glauben geschenkt, weil K***** von 3.000 S, 4.000 S bis 5.000 S, 8.000 S gesprochen habe, wogegen Letzterer stets bei seiner Behauptung geblieben sei, von K***** niemals Geld erhalten zu haben, sodass die Verantwortung A*****s „beweishärter" sei, ferner die nach Ansicht des Gerichts dem Zeugen Dr. T***** zukommende besondere Glaubwürdigkeit ebenso wie die Beweiskraft der polizeilichen Protokolle bestreitet, so muss dieses Vorbringen unbeachtet bleiben, weil damit nur in unzulässiger Art die Beweiskraft einzelner Beweismittel erörtert wird.

Was unter der Anführung, das Erstgericht habe unzureichende Gründe für den Umstand angegeben, dass der Nichtigkeitswerber erklärt habe, „er hätte das Geld irgendwie verwenden müssen", gemeint sein soll, ist nicht verständlich; eine derartige Feststellung ist im Urteil gar nicht enthalten.

Insoweit die Beschwerde vorbringt, es sei nur zum Teil zutreffend, dass ein Staatsbeamter nicht eine zweite Frau heiraten dürfe, weil das Einkommen für zwei Frauen zu gering sei, dieser Ausspruch im Urteil mit sich selbst und mit der Tatsache in Widerspruch stehe, dass von 300.000 öffentlichen Beamten 50.000 geschieden und wieder verheiratet seien, weshalb die Tatsache einer zweiten Ehe zum Nachweis der Schuld des Angeklagten A***** nicht herangezogen werden könne, so wird damit der angezogene Nichtigkeitsgrund überhaupt nicht ausgeführt, sondern lediglich zur Strafbemessung und zwar sogar in einer dem Nichtigkeitswerber nachteiligen Weise Stellung genommen, weil das Gericht dem Angeklagten A***** eine gewisse bedrängte wirtschaftliche Lage gerade im Hinblick auf seine Alimentationsverpflichtung gegenüber seiner geschiedenen Gattin und auf seine neuerliche Verheiratung als mildernden Umstand zugebilligt hat. Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde hat dieses Vorbringen des Angeklagten jedenfalls keinen Raum.

Warum das Gericht der Auslegung des Wortes „Entgegenkommen" im Sinn der Verantwortung des Mitangeklagten K*****, dass es nämlich nach seinem Wissen in der Macht des einzelnen Steuerbeamten stehe, in gewissen Fällen nach dem niederen Satz, zB bei Trinkgeldern mit 8 % statt 15 % zu versteuern (Hauptverhandlungsprotokoll S 229), nicht folgte, hat es ausführlich und in Einklang mit den Gesetzen logischen Denkens begründet (Urteil S 12 und 13). Der Vorwurf eines Begründungsmangels trifft daher nicht zu.

Die Behauptung, dass aus dem Verfahren die Verringerung des Rückersatzes der Kinderbeihilfe durch den Nichtigkeitswerber nicht hervorgegangen sei, ist aktenwidrig. In der Hauptverhandlung vom 15. Oktober 1951 hat der Zeuge Ho***** die Beilage ./D, welche in der Spalte 6 die in zwei Prüfungsabschnitten zu wenig verrechnete Kinderbeihilfe ausweist, vorgelegt, dieselbe wurde verlesen und in Gegenwart des Nichtigkeitswerbers mit dem Zeugen Ho***** erörtert (Hauptverhandlungsprotokoll S 286, 287, 291).

Der Hinweis darauf, dass die Erkenntnis, es sei der Angeklagte hiebei besonders logisch vorgegangen, indem er auch den Rückersatz der Kinderbeihilfe verringerte erst durch das Urteil gebracht wurde, ohne dass dieses jedoch hiefür eine Erklärung gegeben oder einen Beweis erbracht habe, ist nichts anderes als ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Gerichts, welches denkrichtig begründete, dass die Verminderung der Kinderbeihilfe während jener Zeiträume, in denen weitaus geringere Lohnsteuern dem Finanzamt bekannt gegeben wurden, von der besonderen Vorsicht des Nichtigkeitswerbers zeuge, weil es aufgefallen wäre, oder eine Gefahr in dieser Richtung bestanden hätte, wenn eine Firma mit verhältnismäßig geringen Lohnsteuersummen unverhältnismäßig große Kinderbeihilfenbeträge verrechnet hätte.

Aus welchen Gründen der Angeklagte A***** anderweitige Überprüfungen sowie die Gefahr der Aufdeckung seines strafbaren Verhaltens nicht zu besorgen hatte, hat das Gericht gleichfalls eingehend erörtert (S 17 des Urteils). Die gegenteiligen, wegen Auslassungen kaum verständlichen Ausführungen der Beschwerde stellen sich daher, abgesehen von ihrer Aktenwidrigkeit, neuerlich nur als eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts dar. Unverständlich ist es, wenn der Angeklagte A***** vorbringt, es sei die Ansicht des Gerichts abwegig, dass das Finanzamt bei lohnintensiven Betrieben aus der Lohnsteuer keine Rückschlüsse auf die Einkommensteuer und umgekehrt ziehen könne. Eine solche Feststellung ist im Urteil nicht enthalten.

Wenn die Beschwerde die Urteilsannahme, dass das Ersuchen des Nichtigkeitswerbers an F*****, ihm den Steuerakt K***** zur Bearbeitung zu überlassen, wesentlich für seine Schuld spreche, mit der Behauptung bekämpft, dass dies F***** aufgefallen wäre und er darüber bestimmt Meldung erstattet hätte, so übergeht sie dabei die Feststellung, dass dieses Ersuchen vom Nichtigkeitswerber begreiflicherweise nicht in auffälliger Form gestellt wurde, um jedes Misstrauen bei F***** zu vermeiden. Die gegenteilige Behauptung ist in Wahrheit neuerlich nur ein Angriff gegen die Beweiswürdigung des Gerichts.

Anlangend die Interesselosigkeit des Nichtigkeitswerbers ist im Urteil eingehend erörtert, inwiefern und aus welchen Gründen eine solche beim Angeklagten vorlag (Urteil S 14 und 15). Der Vorwurf eines Begründungsmangels wurde daher zu Unrecht erhoben. Die Anführung, dass im Fall einer Interesselosigkeit des Angeklagten A***** der „Straftatbestand, zumindest aber der böse Vorsatz" ausgeschlossen wäre, kann nur in einem gänzlichen Missverstehen des Urteils ihren Grund haben. Denn die Interesselosigkeit des Angeklagten, die sich darin äußerte, dass er die bei der Firma des Mitangeklagten K***** befindlichen Belege über die Einzahlung der Lohnsteuersummen nicht überprüfte und alle sonst gebotenen Nachforschungen unterließ, um die Differenzen zwischen den von der Firma des K***** geleisteten und den zu leistenden Zahlungen aufzuklären, war nach den Urteilsfeststellungen darauf zurückzuführen, dass der Angeklagte A***** von der Tatsache der bei der Firma des K***** bestehenden Fehlbeträge vollkommen unterrichtet war und er K***** „entgegenkommen" wollte, woraus der zum Verbrechen nach § 101 StG erforderte böse Vorsatz entgegen dem Vorbringen der Beschwerde völlig klar ersichtlich wird.

Inwiefern das Urteil hinsichtlich des Zeitpunkts der Überprüfungen und der Ziffern des Überprüfungsergebnisses sich in einem Irrtum befinden soll, wird in der Beschwerde überhaupt nicht ausgeführt. Der Nichtigkeitswerber vermeint sodann, das Urteil sei der Nachweis dafür, dass er etwas „frisiert" hätte, schuldig geblieben. Damit soll offenbar auf jenen Teil der Entscheidungsgründe Bezug genommen werden, die dahin lauten, K***** habe (bei der Polizei) ausdrücklich geschildert, dass A***** anhand der von der Firma des K***** an das Finanzamt tatsächlich geleisteten Zahlungen die Sollbeträge der Firma K***** so „frisierte", dass als Erfolg der Überprüfung verhältnismäßig geringfügige Nachzahlungen zu leisten waren, die von der Firma K***** denn auch ohne weiteres geleistet wurden. Das Erstgericht hat aufgrund der hohen Differenzbeträge festgestellt, dass A***** mit Vorbedacht weitaus weniger der Firma K***** an Lohnsteuern zur Nachforderung vorschrieb, als er hätte pflichtgemäß tun müssen (Urteil S 11). Diese Feststellung, die im Zusammenhalt mit der weiteren Ausführung des Urteils, dass die vorerwähnten Angaben des K***** bei der Polizei sich mit seltener Klarheit mit den Fehlbeträgen in Spalte 7 der Beilage ./D bei der zweiten, dritten und vierten Überprüfung deckten, das sogenannte „Frisieren" der Überprüfungsergebnisse durch den Nichtigkeitswerber zum Ausdruck bringt, hat das Gericht ausführlich begründet (Urteil S 10 bis 14). Der gegenteilige Vorwurf der Beschwerde ist somit unberechtigt. Dasselbe gilt von der bei der Ausführung der Rechtsrüge nach § 281 Z 9a und 10 StPO aufgestellten Behauptung, der Schuldspruch wegen Vergehens nach § 396 AbgO sei nicht begründet. Denn im Urteil ist auch dieser Teil des Schuldspruchs jedenfalls hinreichend begründet (Urteil S 18).

Die Nichtigkeitsgründe nach Z 9 gemeint Z 9a und 10 des § 281 StPO vermeint der Beschwerdeführer damit geltend machen zu können, dass er auf seine zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 StPO vorgebrachten Einwände verweist, „denn wenn es am bösen Vorsatz fehlt, kann das Delikt nicht begangen worden sein". Aus diesem Vorbringen ergibt sich, dass der Nichtigkeitswerber sich über Bedeutung und Sinn der angerufenen Nichtigkeitsgründe nicht völlig klar ist. Mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 StPO wird behauptet, dass die der Entscheidung zugrundeliegende Tat durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterzogen wurde, das darauf keine Anwendung findet. Welches andere richtige Strafgesetz auf die dem Nichtigkeitswerber angelastete Tat hätte angewendet werden sollen, vermag die Beschwerde selbst nicht anzugeben. Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 10 StPO liegt also nicht vor. Wenn der Angeklagte behauptet, es habe bei ihm am bösen Vorsatz gefehlt, und insoweit damit den Nichtigkeitsgrund der Z 9a des § 281 StPO geltend macht, so entspricht die Beschwerde nicht dem Gesetz, weil sie von den Urteilsfeststellungen, an denen bei Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes festgehalten werden muss, absieht und von einer dem Urteil fremden Annahme ausgeht. Das Erstgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte A***** aus Eigennutz - er erhielt von K***** 8.000 S - sich verleiten ließ, als Steuerberater sein Amt in der Art zu missbrauchen, dass er Steuerhinterziehungen des K***** im Betrag von über 96.000 S dem Finanzamt verschwieg, wodurch der Staat um diesen Betrag geschädigt werden sollte. Damit ist die Vorsätzlichkeit des Handelns des Nichtigkeitswerbers eindeutig festgestellt. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerde kann somit nicht als gesetzmäßige Darstellung des angezogenen Nichtigkeitsgrundes angesehen werden. Der Nichtigkeitswerber bringt endlich noch vor, der Schuldspruch wegen Vergehens nach § 396 AbgO sei zu Unrecht ergangen, weil infolge Freispruchs des Täters (K*****) von diesem Teil der Anklage auch er als Mitschuldiger hätte freigesprochen werden sollen. Die Beschwerde ist schon deswegen nicht begründet, weil der Angeklagte des Vergehens nach § 396 AbgO nicht als Mitschuldiger, sondern als unmittelbarer Täter schuldig erkannt wurde (Punkt I 4 des Urteilssatzes). Davon abgesehen hat das Gericht K***** nur deswegen von der wider ihn wegen dieses Vergehens erhobenen Anklage gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen, weil K***** bereits am 5. Juli 1951 im Unterwerfungsverfahren vom Finanzamt gemäß § 396 AbgO zur Zahlung einer Geldstrafe verurteilt wurde, was für die Beurteilung des Verschuldens des Nichtigkeitswerbers selbst ohne jede rechtliche Bedeutung ist.

Der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 9a StPO trifft also gleichfalls nicht zu.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A***** war somit zu verwerfen.

Bei Überprüfung des Urteils, insoweit es den Angeklagten A***** des Vergehens nach § 396 AbgO schuldig erkennt, ergibt sich, dass dem Erstgericht bei Bezifferung der dem Angeklagten anzulastenden Summe ein Rechenfehler unterlaufen ist. Laut Urteilssatz (Punkt I 4) wurden durch das Vorgehen des Angeklagten A***** Steuereinnahmen in der Höhe von 96.052,16 S verkürzt. Es ist dies die Summe, die aus der in der Hauptverhandlung vom Zeugen Ho***** vorgelegten Beilage ./D, Spalte 7, hervorgeht (S 309). In dieser Summe ist als erster Posten der Betrag von 2.105,13 S mit inbegriffen, bezüglich dessen das Gericht jedoch als erwiesen annahm, dass dem Angeklagten A***** anlässlich der damaligen Überprüfung vom 6. März 1948, wobei von ihm ein Fehlbetrag (14.660,01 S) festgestellt wurde, im Verhältnis zur richtigen Nachforderung (16.765,14 S) dieser Fehler von 2.000 S, richtig 2.105,13 S, versehentlich unterlaufen sein könne. Dieser Betrag, hinsichtlich dessen das Gericht ein Verschulden des Angeklagten A***** mangels bösen Vorsatzes demnach nicht annahm, war also von der Gesamtsumme von 96.052,16 S abzuziehen, sodass sich richtig eine Gesamtsumme von 93.947,03 S ergibt, was das Erstgericht bei der Berechnung offensichtlich nur übersehen hat. Demgemäß war das Urteil in dem bezüglichen Urteilssatz (I 4) im Betrag von 96.052,16 S auf 93.947,03 S richtigzustellen.

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten, und zwar Hans K***** nach § 203 StG unter Bedachtnahme auf § 34 StG und unter Anwendung des § 265a StPO zu drei (3) Jahren schweren Kerker, verschärft durch einen Fasttag und ein hartes Lager vierteljährlich, und Karl A***** nach § 103 StG unter Bedachtnahme auf § 35 StG und unter Anwendung des § 265a StPO zu einem (1) Jahr schweren Kerker, verschärft durch ein hartes Lager vierteljährlich.

Als erschwerend hat das Erstgericht bei K***** das Zusammentreffen zweier Verbrechen, den in beiden Verbrechensfällen hohen Schaden und die Fortsetzung der Mitschuld am Amtsmissbrauch durch längere Zeit, bei A***** den die Wertgrenze des § 182 StG weit übersteigenden Schaden und die Fortsetzung der Tat durch längere Zeit, als mildernd hingegen bei K***** die Unbescholtenheit, die objektive Schadensgutmachung, insbesondere durch das Unterwerfungsverfahren, und ein teilweises Geständnis, das zur Wahrheitsfindung von Bedeutung war, bei A***** die Unbescholtenheit, die objektive Schadensgutmachung und eine gewisse bedrängte wirtschaftliche Lage angenommen.

Gegen diesen Strafausspruch richten sich die Berufungen der Angeklagten Hans K***** und Karl A***** sowie der Staatsanwaltschaft Wien.

Hans K***** strebt eine Herabsetzung der über ihn verhängten Strafe

an.

Seine Berufung ist begründet.

Das Erstgericht hat bei der Bemessung der von ihm verwirkten Strafe einerseits den Milderungsgrund der völligen Schadensgutmachung zu geringe Bedeutung beigemessen, andererseits übersehen, dass bei dem gewichtigeren Betrugsfaktum die strafbare Handlung nicht so sehr durch eigenes Tun des Angeklagten, sondern vielmehr dadurch eingeleitet worden ist, dass die Gelegenheit in ganz besonders aufstoßender Weise an ihn herangetragen wurde. Deshalb ist der strafrechtliche Vorsatz und damit der Unrechtsgehalt der Tat in diesem Punkt geringer zu werten. Der Oberste Gerichtshof ist daher der Ansicht, dass die über Hans K***** verhängte Strafe im Hinblick auf die größere Bedeutung, welche der Schadensgutmachung zuzukommen hat und im Hinblick auf den neu hinzukommenden Milderungsgrund herabzusetzen ist, wobei das im Spruch bezeichnete Strafausmaß schuldangemessen erscheint.

Karl A***** erstrebt mit seiner Berufung die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts, des Art VI der StPO-Novelle 1918 und des Gesetzes über die bedingte Verurteilung.

Seine Berufung ist nicht begründet.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe erschöpfend festgestellt und zutreffend gewürdigt. Für die Anwendung des Art VII fehlen nach Lage des Falles die gesetzlichen Voraussetzungen. Damit fällt aber auch die Anwendungsmöglichkeit des Gesetzes über die bedingte Verurteilung.

Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, den erstgerichtlichen Strafausspruch bezüglich des Angeklagten Karl A***** zu ändern.

Die Berufung der Staatsanwaltschaft bekämpft das zu geringe Strafausmaß bei dem Angeklagten Hans K***** und Karl A*****. Ihre Berufung ist, wie sich aus obigen Ausführungen - auf welche hiemit verwiesen wird - ergibt, nicht begründet.

Über die Berufungen war somit wie oben zu erkennen. Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.