Der Oberste Gerichtshof muss eine an sich berechtigte, zu Gunsten des Angeklagten ergriffene Subsumtionsrüge als unzulässig behandeln, wenn er angesichts der im Urteil getroffenen Feststellungen eine für diesen ungünstigere rechtliche Unterstellung vornehmen müsste (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO). Ist ein solches Ergebnis bei Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde noch nicht abzusehen, streitet der Zweifel zugunsten der Rechtsmittellegitimation, mit der notwendigen Folge, dass die Tatsacheninstanz eines nachfolgenden Rechtsganges auch zu einem derartigen Schritt befugt ist. Die Verhängung einer strengeren Strafe oder Unrechtsfolge kommt jedoch zufolge § 293 Abs 3 StPO nicht in Frage (WK-StPO § 290 Rz 32).
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