1. Wenn bei einer Konzernverschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung von einer übertragenden 100 % Muttergesellschaft auf ihre übernehmende Tochtergesellschaft (Verschmelzung down stream) gemäß § 96 GmbHG, die ohne Erhöhung des Stammkapitals der Tochtergesellschaft durchgeführt werden soll, die Gesellschafter der Muttergesellschaft im gleichen Verhältnis wie bisher Gesellschafter der Tochtergesellschaft werden, ist das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 GmbHG kein Verschmelzungshindernis; ebenso auch nicht das Verbot nach § 81 GmbHG, dass die Gesellschaft keine eigenen Anteile besitzen darf. Der Erwerb der Geschäftsanteile durch die Gesellschafter der Muttergesellschaft erfolgt ipso iure durch die Verschmelzung. 2. Die Verschmelzung setzt einen positiven Verkehrswert des übertragenen Vermögens der Muttergesellschaft voraus. 3. Die Verschmelzung von einer mit einem höheren Stammkapital ausgestatteten Muttergesellschaft auf eine Tochtergesellschaft mit niedrigerem Stammkapital hat kapitalherabsetzenden Effekt. Zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Kapitalgesellschaft ist der Kapitalerhaltungsgrundsatz zu beachten. Die Verschmelzung darf im Firmenbuch nur eingetragen werden, wenn vor der Verschmelzung bei der übertragenden Gesellschaft eine ordentliche Kapitalherabsetzung auf das Ausstattungsniveau der Tochtergesellschaft durchgeführt wurde oder dem Firmenbuchgericht die Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger in sinngemäßer Anwendung der §§ 54 ff GmbHG nachgewiesen wird. 4. Die fusionsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen der §§ 226 ff AktG verdrängen die gesetzlichen Regeln über die Kapitalerhaltung nicht.
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