Ein allfälliges schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers, auch wenn der Beklagte bei der Kündigung hierauf nicht hingewiesen hat, ist im Rahmen des in der Sache erhobenen Mitverschuldenseinwandes noch vor Einsatz des richterlichen Mäßigungsrechts nach § 38 AngG zu berücksichtigen. Bei richtiger Wertung der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadenersatz ist nämlich der Aspekt des Mitverschuldens des Gläubigers im Sinn des § 1304 ABGB zu prüfen. Liegt die Vertragsstrafe infolge der Anwendung der Mitverschuldensregel unter dem tatsächlichen Schaden, ist eine (weitere) Mäßigung nicht unstatthaft. Nur durch dieses zweistufige Verfahren, welches im übrigen im Schadenersatzrecht allgemein gebräuchlich ist, kann das Mitverschulden seiner Wertigkeit entsprechend berücksichtigt werden. Würde man es nur als Mäßigungskriterium iSd § 1336 Abs 2 ABGB ansehen, wäre der konkrete Schaden als Untergrenze bindend.
Rückverweise
