22R62/05d – LG Salzburg Entscheidung

Das Landesgericht Salzburg hat als Rekursgericht durch die Richter Dr. Hemetsberger als Vorsitzenden sowie Dr. Singer und DDr. Aichinger in der Rechtssache der klagenden Partei K***** G*****, Hausfrau, ***** vertreten durch Dr. Gerald Stuhler, Rechtsanwalt in 5630 Bad Hofgastein, gegen die beklagten Parteien 1) B***** D*****; 2) V***** V*****, beide vertreten durch Dr. Felix Haid, Rechtsanwalt in 5531 Eben im Pongau, wegen EUR 5.000,-- s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 2.000,--), über den Rekurs des Sachverständigen Dr. W***** T*****, Facharzt für Unfallchirurgie, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes St. Johann im Pongau vom 17.2.2005, 1 C 1877/03p-25, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Gebührenbeschluss dahin abgeändert, dass er insgesamt zu lauten hat:

„Die Gebühren des Sachverständigen Dr. W***** T*****, Facharzt für Unfallchirurgie, ***** werden nach den Bestimmungen des GebAG 1975 idgF wie folgt bestimmt:

A) Schriftliche Gutachtenserstattung:

1) § 43 Abs. 1 Z 1 lit. e Gebühr für Mühewaltung EUR 167,--

2) § 43 Abs. 1 Z 1 lit. d Gebühr für Mühewaltung EUR 99,30

3) § 36 Aktenstudium (2 Akten) EUR 30,--

4) § 31 Z 3 Schreibgebühr

a) Urschriften EUR 25,50

b) Durchschriften EUR 22,50

5) § 32 Zeitversäumnis EUR 38,80

6) § 43 Abs. 1 Z 12 Befundung von 6 mitge-

brachten Röntgenbildern

und von MRI-Bildern EUR 233,22

7) § 31 Z 1 1 Farbfoto (3-fach) EUR 3,--

1 Farbkopie EUR 0,72

8) § 31 verbrauchte Stoffe und

Telefonkosten EUR 10,--

9) § 31 Porto EUR 5,--

EUR 635,04

B) Teilnahme an der Verhandlung am 28.10.2004:

1) § 35 Abs. 1 Teilnahme an der

Verhandlung (2 Stunden) EUR 57,80

2) § 36 neuerliches Aktenstudium EUR 25,--

3) § 28 Fahrtkosten EUR 47,52

4) § 33 Zeitversäumnis (2,5) EUR 40,50

EUR 170,82

Summe A) und B) EUR 805,86

aufgerundet (§ 39 Abs. 2 GebAG) EUR 805,90

Gemäß § 2 Abs. 1 und 2 GEG hat die klagende Partei nach Maßgabe der ihr gewährten Verfahrenshilfe dem Grunde nach dem Bund den Betrag von EUR 803,90 zu ersetzen."

Die Anpassung der Auszahlungsanordnung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen Dr. W***** T***** für die Erstellung eines schriftlichen Gutachtens sowie für die Teilnahme an der mündlichen Streitverhandlung am 28.10.2004 - abweichend von den auf EUR 681,80 und EUR 182,--, sohin insgesamt auf EUR 863,80 gerichteten Gebührennoten des Sachverständigen (vgl. AS 75 und 127) - lediglich mit EUR 638,10 bestimmt.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Sachverständigen wegen

unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, seine Gebühren

entsprechend der Gebührennote zu bestimmen.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Aktenstudium:

Gemäß § 36 GebAG gebührt dem Sachverständigen für das Studium des ersten Aktenbandes je nach Schwierigkeit und Umfang des Aktes ein Betrag von EUR 6,50 bis EUR 38,40. Nach ständiger Rechtsprechung kommt der Höchstbetrag grundsätzlich nur für das Studium eines im Sinne des § 378 Abs. 2 Geo vollständigen Aktenbandes mit rund 500 Seiten in Betracht. Bei geringerer Stärke vermindert sich die Gebühr entsprechend, sofern nicht das Aktenstudium selbst Schwierigkeiten bereitet (Krammer-Schmidt, SDG-GebAG³, Anm. 2 zu § 36 GebAG und E 6 f zu § 36 GebAG).

Zum Zeitpunkt der Übermittlung an den Sachverständigen bestand der Zivilakt aus lediglich 41 Aktenseiten, von denen nur ca. 14 Seiten (ON 1, 5 und 7) sowie einige wenige Urkunden für den Sachverständigen von Bedeutung waren. Als Gebühr für das Aktenstudium ist daher - auch unter Anwendung der hiezu von der Rechtsprechung entwickelten Formel (Krammer-Schmidt, aaO, Anm. 3 zu § 36 GebAG) - der vom Erstgericht zuerkannte Betrag von EUR 20,-- (statt der verzeichneten und im Rekurs begehrten EUR 30,--) auch unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Sachverhaltes angemessen.

Der ebenfalls übermittelte Strafakt bestand überhaupt nur aus 29 Aktenseiten, wobei nur einige wenige Seiten für den Sachverständigen von Relevanz waren. Demzufolge ist unter Berücksichtigung der obigen Grundsätze auch die durch das Erstgericht erfolgte Honorierung mit EUR 10,-- (statt der verzeichneten und im Rekurs begehrten EUR 20,--) nicht zu beanstanden.

Kosten für Farbfoto und Farbkopie:

Für die Anfertigung eines Fotos in der Größe 10 x 15 sowie für die Herstellung einer Farbkopie verrechnete der Sachverständige EUR 8,--. Das Erstgericht sprach davon EUR 0,73 für die Anfertigung eines Fotos und EUR 0,72 für die Herstellung einer Farbkopie unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Linz zu. In seinem Rekurs spricht sich der Sachverständige gegen die Reduzierung für die Anfertigung eines Fotos auf EUR 1,45 aus, da beim Anfertigen eines Fotos natürlich auch die Anschaffung der Kamera, der Kauf des Films und die Entwicklung desselben mitberücksichtigt werden müsse und um diesen Betrag insgesamt drei Farbfotos nicht anzufertigen seien.

Zutreffend weist der Sachverständige auf den Umstand hin, dass - selbst unter Berücksichtigung der in letzter Zeit stark gefallenen Marktpreise - mit dem zugesprochenen Betrag von EUR 0,73 nicht das Auslagen gefunden werden kann. Da der Sachverständige hinsichtlich der tatsächlich aufgelaufenen Kosten keine über das Normalmaß hinausgehenden Kosten angesprochen hat, scheint zumindest ein Betrag von EUR 1,-- für die Anfertigung eines Farbfotos angemessen. Da drei Gutachtensausfertigungen herzustellen waren, mussten natürlich auch drei Farbfotos angefertigt werden, sodass dem Sachverständigen für die Anfertigung der Farbfotos ein Betrag von insgesamt EUR 3,-- zusteht.

Gebühr für Mühewaltung sowie Befundung von mitgebrachten Röntgenbildern und MRI-Bildern:

Der Sachverständige verzeichnete eine Gebühr gemäß § 43 Abs. 1 Z 1 lit. e GebAG in Höhe von EUR 167,-- für die Befundaufnahme mit ausführlicher und wissenschaftlicher Begründung der Dauerfolgen sowie eine Gebühr gemäß § 43 Abs. 1 Z 1 lit. d GebAG in Höhe von EUR 99,30 für den ausführlichen Befundvergleich mit einem medizinischen Vorgutachten und Stellungnahme zur Verschlechterung. Das Erstgericht sprach nur die Gebühr für Mühewaltung nach § 43 Abs. 1 Z 1 lit. e GebAG mit dem Hinweis zu, dass ein weiterer Anspruch nach lit. d nicht bestehe. Dagegen richtet sich der Rekurs des Sachverständigen mit der Begründung, dass zusätzlich zur Begründung der Kausalität und Einschätzung der Schmerzperioden zwei konträre Vorgutachten zu bewerten und wissenschaftlich zu begründen gewesen seien. Diesen Ausführungen kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Hat ein ärztlicher Sachverständiger mehrere Fragen gutachtlich zu beantworten, so liegen mehrere gesondert zu honorierende Gutachten vor, wenn für die Begutachtung jeder Frage die dem Sachverständigen eigenen Fachkenntnisse erforderlich sind, ein weitergehender Befund notwendig war und durch die Beantwortung der einen Frage nicht die weiteren vom Richter selbst gelöst werden können (Krammer-Schmidt, aaO, E 64 zu § 43 GebAG).

Vorliegend wurde dem Sachverständigen aufgetragen, Befund und Gutachten darüber zu erstatten, ob aus dem Unfall vom 3.6.1994 bei der Klägerin Spät- oder Dauerfolgen eingetreten sind und ob es in der Zwischenzeit seit der Vorbegutachtung durch Dr. S***** (Gutachten vom 5.10.1995) zu einer weiteren unfallkausalen Verschlechterung des verletzten rechten Fußes bei der Klägerin gekommen ist, wobei gegebenenfalls die zusätzlichen Schmerzperioden, die Folge der zum Zeitpunkt der Vorbegutachtung nicht voraussehbaren Verschlechterung des verletzten Fußes sind, zu ermitteln sind. Dieser Gutachtensauftrag - Feststellung etwaiger Spät- oder Dauerfolgen sowie Stellungnahme zu einer allenfalls eingetretenen unfallkausalen Verschlechterung samt Ermittlung der zusätzlichen Schmerzperioden zum Vorgutachten - rechtfertigt nach den oben geschilderten Grundsätzen fallbezogen die Annahme zweier Gutachtensaufträge, die gesondert zu honorieren sind. Neben dem (rechtskräftigen) Zuspruch von EUR 167,-- nach § 43 Abs. 1 Z 1 lit. e GebAG ist für die Feststellung der Verschlechterung zum Vorgutachten, wofür natürlich auch eine eingehende Untersuchung der Klägerin erforderlich war, eine Honorierung nach § 43 Abs. 1 Z 1 lit. d GebAG (EUR 99,30) gerechtfertigt, weil dieses Gutachten auch entsprechend umfassend zu begründen war.

Daraus folgt aber auch, dass dem Sachverständigen für die Befundung der mitgebrachten Röntgenbilder und MRI-Bilder die gesamten verzeichneten Kosten von EUR 77,70 und EUR 155,52, sohin insgesamt EUR 233,22 zustehen, weil diese zusätzliche Entlohnung die dem Sachverständigen für die Mühewaltung der Erstattung des Gutachtens zustehende Gebühr nicht übersteigt.

Mehrwertsteuerabgeltung:

Der Sachverständige verzeichnete an Mehrwertsteuerabgeltung EUR 22,41 bzw. EUR 5,97 (jeweils 3,4 % von der Nettogebührennote), welche Beträge das Erstgericht unter Hinweis auf die Entscheidung 21 R 425/98s des Landesgerichtes Salzburg abwies. In seinem Rekurs führt der Sachverständige dazu aus, dass die Mehrwertsteuerabgeltung beispielsweise in Sozialversicherungsgutachten ohne Probleme verrechenbar seien. Zudem entspreche dieser Mehrwertsteuerabgeltungssatz von 3,4 % den Empfehlungen der Ärztekammer für die Gutachtertätigkeit. Dazu ist Folgendes auszuführen:

Der EuGH hat in seinem Erkenntnis vom 14.9.2000, RS C-384/98, zu einem Vorabentscheidungsersuchen des Landesgerichtes St. Pölten ausgesprochen, dass Art. 13 Teil A Abs. 1c der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten für die Umsatzsteuern dahin auszulegen ist, dass medizinische Leistungen, die nicht in der medizinischen Betreuung von Personen durch das Diagnostizieren und Behandeln einer Krankheit oder einer anderen Gesundheitsstörung bestehen, sondern in der auf biologische Untersuchungen gestützten Feststellung einer anthropologisch-erbbiologischen Verwandtschaft, nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen. Aus diesen Ausführungen des EuGH lässt sich zwingend schließen, dass jegliche ärztliche Sachverständigentätigkeit im gerichtlichen Verfahren von der Umsatzsteuerbefreiung der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie nicht betroffen ist. Die Urteilswirkungen dieses Erkenntnisses erstrecken sich auf alle Gutachten, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit einer therapeutischen Behandlung oder Heilbehandlung erstattet werden (Krammer-Schmidt, aaO, E 94 zu § 31 GebAG).

Darauf ordnete das BMF mit Erlass vom 17.1.2001 (GZ 09 0619/1-IV 9/01) mit Wirkung per 1.1.2001 an, dass die Erstattung von ärztlichen Gutachten der Berufstätigkeit als Arzt zuzurechnen ist (§ 2 Abs. 3 Ärztegesetz) und die Steuerbefreiung nicht dadurch verloren geht, dass der Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens von einem Dritten erteilt wird. Wenngleich dieser Erlass nicht im Einklang mit dem obzitierten Erkenntnis des EuGH steht (RIS-Justiz RW0000079; Krammer-Schmidt, aaO, E 95 zu § 31 GebAG), so nehmen zahlreiche Sachverständige entsprechend dem obigen Erlass des BMF trotzdem die Steuerbefreiung gemäß § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994 in Anspruch. Dies trifft auch auf den Sachverständigen Dr. W***** T***** (Telefonat vom 6.4.2005) zu.

Mit der gemäß § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994 bestehenden Steuerbefreiung ist der Entfall der Berechtigung zu Vorsteuerabzug verbunden, wodurch Mehrbelastungen in Höhe der seit 1.1.1997 nicht mehr abziehbaren Vorsteuern entstehen, weil eine Vielzahl von Vorleistungen, aber auch Investitionen mit Vorsteuern belegt sind.

Als Ausgleich für diese Mehrbelastung im Gesundheits- und Sozialbereich sieht § 3 Abs. 1 Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz (GSBG BGBl I 1996/746) vor, dass u.a. Ärzte Anspruch auf einen Ausgleich, der sich nach den von den Sozialversicherungsträgern, den Krankenfürsorgeeinrichtungen und den von den Trägern des öffentlichen Fürsorgewesens gezahlten Entgelten für Leistungen iSd § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994 richtet, haben; diese Ausgleichszahlung gilt nach § 12 GSBG ausdrücklich als Ausgleich der umsatzsteuerlichen Mehrbelastung gemäß § 30 UStG.

Nach der zuletzt genannten gesetzlichen Bestimmung kann wiederum - bei der Umstellung langfristiger Verträge - ein Vertragsteil vom anderen einen Ausgleich der umsatzsteuerlichen Mehr(- oder Minder)belastung verlangen, sofern nach dem UStG 1994 - beispielsweise der Umsatz steuerfrei wird, und die Leistung, die nach dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union erbracht wird, auf einem Vertrag beruht, der vor dem obgenannten Zeitpunkt geschlossen worden ist.

Der Anspruch des Sachverständigen für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren ist allerdings ein öffentlich-rechtlicher Gebührenanspruch, der sich ausschließlich nach dem GebAG 1975 idgF richtet. Ein Ausgleich für den Verlust der Vorsteuerabzugsberechtigung ist hier - anders als im Gesundheits- und Sozialbereich gegenüber den Sozialversicherungsträgern, Krankenfürsorgeeinrichtungen und Trägern des öffentlichen Fürsorgewesens (vgl. auch § 10 Abs. 1 GSBG) oder in einem Vertragsverhältnis - nicht vorgesehen, soweit nicht allenfalls § 34 Abs. 1 iVm Abs. 4 GebAG bei der Bestimmung der Gebühr für Mühewaltung heranzuziehen ist (so schon hg. 21 R 425/98s).

Vorliegend wurde die Gebühr für Mühewaltung nach den Tarifansätzen des § 43 GebAG bestimmt. Ein Ausgleich für den Verlust der Vorsteuerabzugsberechtigung ab 1.1.1997 ist im GebAG idgF nicht vorgesehen.

Dem Rekurs war daher teilweise Folge zu geben und der angefochtene Beschluss spruchgemäß abzuändern.

Die Anpassung der Auszahlungsanordnung an die durch das Rekursgericht teilweise abgeänderte Gebührenbestimmung war dem Prozessgericht I. Instanz zu übertragen (§ 527 Abs. 1 ZPO).

Der Ausschluss jedes weiteren Rechtsmittels ergibt sich aus § 528 Abs. 2 Z 5 ZPO.

Landesgericht Salzburg