Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht fasst durch den Richter Mag. Ulf Marschner als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Veronika Vorderwinkler und Dr. Julia Kömürcü-Spielbüchler in der Rechtssache der klagenden Partei S*** GmbH , S**-Gasse 3-7, **** Wien, vertreten durch die Dr. Alexander Sporn Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagten Parteien 1) K*** GmbH , **** 19, **** Wien, und 2) E*** T*** , geb. am ****, Angestellter, C***gasse 27, **** L***, beide vertreten durch Dr. Thomas Marschall, Rechtsanwalt in Wien, wegen Besitzstörung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Endbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9.12.2025, 36 C 999/24s-45, in nichtöffentlicher Sitzung den
BESCHLUSS:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Endbeschluss, der im Übrigen bestätigt wird, wird hinsichtlich des Zweitbeklagten dahingehend abgeändert, dass er lautet:
„Es wird festgestellt, dass der Zweitbeklagte dadurch, dass er spätestens am 20.9.2024 das in der zur Oper ausgerichteten Ecke der Dachfläche des Gebäudes Kärntner Ring 2 und 2A, Kärntner Straße 57, 1010 Wien angebrachte, einen Kopf mit Hut zeigende Werbeschild entfernen ließ, den ruhigen Besitz der Klägerin an diesem Werbeschild störte.
Der Zweitbeklagte ist schuldig, derartige Störung zu unterlassen.
Der Zweitbeklagte ist schuldig, der Klägerin deren mit 1.398,25 Euro bestimmte Kosten des Verfahrens (darin 222,59 Euro USt und 62,70 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin ist schuldig, der Erstbeklagten deren mit 1.043,19 Euro bestimmte Kosten des Verfahrens (darin 210,53 Euro USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Klägerin ist schuldig, der Erstbeklagten deren mit 185,10 Euro bestimmte Kosten des Rekursverfahrens (darin Euro 30,85 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Zweitbeklagte ist schuldig, der Klägerin deren mit 336,82 Euro bestimmte Kosten des Rekursverfahrens (darin 56,14 Euro USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 6 ZPO).
BEGRÜNDUNG:
Mit ihrer am 23.10.2024 eingebrachten Besitzstörungsklage begehrte die Klägerin die Feststellung, die Beklagten hätten ein auf der Dachfläche eines Gebäudes angebrachtes Werbeschild entfernt und dadurch den ruhigen Besitz der Klägerin an der Dachfläche und dem Werbeschild gestört; die Beklagten seien schuldig, den vorigen Zustand wiederherzustellen und derartige Störungen hinkünftig zu unterlassen. In der Folge ließ die Klägerin das Wiederherstellungsbegehren fallen.
Die Beklagten wandten – soweit noch relevant – mangelnde Passivlegitimation ein. Der Auftrag zur Entfernung des Werbeschildes sei vom Zweitbeklagten nicht als Geschäftsführer der Erstbeklagten, sondern als solcher der U*** GmbH erteilt worden.
Mit dem angefochtenen Endbeschluss wies das Erstgericht die Klage ab. Dies begründete es damit, dass die Klägerin zwar nachgewiesen habe, Besitzerin der Werbetafel gewesen zu sein; die Störung sei jedoch nicht von der Erstbeklagten beauftragt worden. Vielmehr habe der Zweitbeklagte die Demontage der Werbetafel im Namen der U*** GmbH erteilt; die Erstbeklagte habe lediglich die Kosten für die Demontage bezahlt. Als Störerin sei daher die U*** GmbH anzusehen. Der Zweitbeklagte, der zum Zeitpunkt der Demontage nur Geschäftsführer der U*** GmbH, aber nicht mehr Geschäftsführer der Erstbeklagten gewesen sei, habe lediglich als vertretungsbefugtes Organ der U*** GmbH, nicht aber im im eigenen Namen gehandelt, sodass er nicht als Störer anzusehen sei.
Gegen die Abweisung der Klage richtet sich der Rekurs der Klägerin . Sie strebt eine Klagsstattgebung an.
Die Beklagten beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt .
Die Klägerin bekämpft die Feststellungen, wonach der Zweitbeklagte den Auftrag zur Demontage als Vertreter der U*** GmbH erteilt habe. Das Erstgericht habe diese Feststellungen zu Unrecht auf die Aussage des Zweitbeklagten gestützt. Dabei übersieht die Klägerin, dass die Beweiswürdigung im Besitzstörungsverfahren unbekämpfbar ist, wenn das Erstgericht – wie hier - seine Feststellungen nicht nur auf Urkunden, sondern auch auf die unmittelbare Einvernahme zumindest eines Zeugen oder einer Partei stützt (vgl RIS-Justiz RS0002192, Kodek in Kodek/Oberhammer ZPO-ON § 514 Rz 25). Auf die Beweisrüge ist demnach nicht einzugehen.
In der Rechtsrüge wendet sich die Klägerin ausschließlich gegen die Abweisung des Unterlassungsbegehrens gegenüber dem Zweitbeklagten. Er sei mittelbarer Störer gewesen.
§ 339 ABGB sagt nicht, wer als „Störer“ in Anspruch genommen werden kann, also wem die Störung zuzurechnen ist ( Kodek , Die Besitzstörung, 354). Unstrittig ist jener als Störer anzusehen, der die Eingriffshandlung selbst setzt („unmittelbarer Störer“). Umstritten hingegen ist die Frage der Zurechnung des Verhaltens dritter Personen („mittelbarer Störer“). In der Regel werden bestimmte Zurechnungskriterien bzw eine Interessensabwägung gefordert (vgl dazu Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang 3 § 339 Rz 111 ff; Anzenberger in Schwimann/Kodek 5 § 339 Rz 18; P. Bydlinski , ÖJZ 1998, 651). Weitgehend unstrittig ist die Passivlegitimation des die Besitzstörung Anordnenden, also des Auftraggebers ( Anzenberger in Schwimann/Kodek 5 § 339 Rz 18; Holzner in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 339 Rz 16; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.04 § 339 Rz 11; Riss in KBB 7 § 339 ABGB Rz 7; LGZ Wien, MietSlg 64.015, ua), mit der Einschränkung, dass die Störung die notwendige oder nahe liegende Folge des Auftrags sein muss (MietSlg 67.012).
Unstrittig erteilte der Zweitbeklagte den Auftrag zur Entfernung des Werbeschilds. Er war Auftraggeber der Störungshandlung und somit mittelbarer Störer. Dass er dies als Geschäftsführer im Namen einer (nicht am Verfahren beteiligten) GmbH tat, ändert nichts daran. Der Zweitbeklagte ist demnach passiv legitimiert.
§ 339 ABGB gewährt im Fall einer Besitzstörung einen Anspruch auf Unterlassung künftiger Störungen. Dieser setzt Wiederholungsgefahr voraus ( Holzner in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 339 ABGB Rz 17 mwN). Bei der Prüfung, ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt, darf nicht engherzig vorgegangen werden (RS0037673; RS0010497). Hat der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt, wird vermutet, dass er wieder zuwiderhandeln werde (RS0037661); es ist seine Sache, Umstände zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (vgl RS0037661; RS0005402).
Der Zweitbeklagte brachte im diesem Zusammenhang vor, dass er seit Oktober 2024 weder Geschäftsführer der Erstbeklagten noch der U*** GmbH ist. Der Wegfall der Wiederholungsgefahr ist allerdings nur anzunehmen, wenn eine Wiederholung nach menschlichem Ermessen höchst unwahrscheinlich ist (RS0012056). Daher reicht das Ausscheiden als Geschäftsführer nicht aus, weil er auch ohne diese Funktion eine gleichartige Störung veranlassen könnt. Dazu kommt, dass die Wiederholungsgefahr im Allgemeinen schon dann angenommen wird, wenn der Störer – wie hier der Zweitbeklagte - im Prozess auf dem Standpunkt steht, keine Besitzstörungshandlung begangen zu haben und keine Gewähr für das zukünftige Unterlassen des inkriminierten Verhaltens besteht (vgl RS0012055; RS0012064 [T14]).
Der Einwand des Zweitbeklagten in der Rekursbeantwortung, die Klage sei in der Tagsatzung am 27.11.2024 erheblich geändert worden, sodass das geänderte Klagebegehren verfristet sei, ist unberechtigt. Bereits aus der Besitzstörungsklage geht eindeutig hervor, dass sich die Klägerin nur gegen die Entfernung eines Werbeschildes, nämlich des klassischen U*** K*** Logos (Gesicht mit Fez) wehrte.
Aufgrund der Abänderung des Endbeschlusses ist eine neue Kostenentscheidung zu treffen. Grundlage ist § 41 ZPO. Dringt der Kläger, der zwei Personen in Anspruch nimmt, nur gegen einen durch, während er gegen den anderen unterliegt, so erhält er vom Unterlegenen volle Kosten ohne Streitgenossenzuschlag. Ist der obsiegende Beklagte – wie hier - durch ein- und denselben Anwalt wie der unterliegende vertreten, so gebührt ihm die anteilige Kopfquote der Gesamtkosten beider einschließlich Streitgenossenzuschlag.
Demnach hat der Zweitbeklagte der Klägerin deren Kosten (ohne Streitgenossenzuschlag) zu ersetzen. Zu Recht wandte er ein, dass der von der Klägerin verzeichnete Schriftsatz vom 18.12.2024 nicht erstattet wurde. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin am Beginn in der Tagsatzung vom 27.11.2024 um das Wiederherstellungsbegehren einschränkte. Als Grund gab sie an, dass sich das Werbeschild nicht am ursprünglichen Montageort befinde. Dies kommt einer Aufgabe des Anspruchs gleich, weshalb die Klägerin in diesem Umfang als unterlegen anzusehen ist (vgl OLG Wien 15 R 67/17h = RW0000880; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.150). Im ersten Verfahrensabschnitt bis zur Klagseinschränkung drang die Klägerin gegenüber dem Zweitbeklagten daher nur mit einem von zwei gleichwertigen Ansprüchen durch, zumal das Feststellungsbegehren im Besitzstörungsverfahren für das Ausmaß des Obsiegens nicht relevant ist (RWZ0000244); es kommt daher im ersten Verfahrensabschnitt zur Kostenaufhebung; der Zweitbeklagte hat der Klägerin (nur) die Hälfte der Pauschalgebühr (62,70 Euro) zu ersetzen.
Die oben dargestellten Grundsätze gelten sinngemäß auch im Rechtsmittelverfahren. Der unterlegene Zweitbeklagte hat daher der Klägerin die Kosten ihres Rekurses (ohne Streitgenossenzuschlag) zu ersetzen. Die Klägerin wiederum hat der Erstbeklagte die Hälfte der Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
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