34R23/25x – LG für ZRS Wien Entscheidung

Die Beklagten bestritten und brachten vor, dass sie weder aktiv- noch passivlegitmiert seien. Das Gebiet der Stadt F* gehöre zum Verkehrsverbund K* Region und die L* GmbH gebe die Tarifbestimmungen heraus, die von der Erstbeklagten lediglich angewendet würden. Die Klägerin sei mangels wirksamer Abtretung einer vermeintlichen Forderung nicht aktivlegitimiert. Selbst wenn eine Zessionsvereinbarung abgeschlossen worden sei, sei diese unwirksam, weil die Tätigkeit der Klägerin auf verbotenem Vertrag ohne Gewerbebefugnis beruhe. Zudem verstoße die Abtretung gegen § 879 Abs 2 Z 2 ABGB. Die Preisgestaltung der Studierenden-Semestertickets sei rechtmäßig, ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art 7 B-VG liege nicht vor. Den Studierenden wäre es möglich gewesen, neben dem Heimatort als Lebensmittelpunkt einen melderechtlichen Hauptwohnsitz in F* zu begründen, weil sie auch dort einen weiteren Lebensmittelpunkt hätten. Weiters sei zu berücksichtigen, dass Personen, die keinen Lebensmittelpunkt in F* hätten, im Vergleich zu Personen, die ihren Lebensmittelpunkt in F* haben, hier weniger Gebühren und sonstige Gemeindeabgaben bezahlten und auch im Finanzausgleich zugunsten von F* nicht als Einwohner der Stadt gezählt werden würden. Die Förderung von Personengruppen (Schüler, Studenten oder Pensionisten) innerhalb einer Gebietskörperschaft, indem diesen der Zugang zu kommunalen Beförderungsleistungen vergünstigt angeboten werde, stelle als eine budgetäre Erwägung im Sinne der obigen Ausführungen ein legitimes Ziel dar und sei geeignet, eine allfällige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Die sachliche Rechtfertigung liege weiters darin, dass derjenige, der seinen Hauptwohnsitz in F* hat, die Förderung insbesondere durch die hier erbrachte – in Summe – vermehrte Steuer- sowie Abgabenleistung ausgleiche. Allein dieses berechtigte Interesse sei geeignet, eine allfällige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Dass Gebietskörperschaften soziale Unterstützungsleistungen auf Personen beschränken könnten, die ihren Hauptwohnsitz auf ihrem Gebiet hätten, sei letztlich auch eine Auswirkung des bundesstaatlichen Verfassungsprinzips (Art 2 Abs 1 B-VG) und der Selbstverwaltung der Ortsgemeinden (Art 116 Abs 1 und 2 B-VG). Es liege auch keine mittelbare Diskriminierung nach Art 18 AEUV vor, die ein spezielles Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beinhalte. Die Erstbeklagte verstoße nicht gegen den Kontrahierungszwang, weil es nach der Privatautonomie jedem freistehe, zu entscheiden, ob man überhaupt, wann und mit wem einen Vertrag mit welchem Inhalt schließen möchte. Der Monopolist sei nur verpflichtet, seine Leistungen zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Ein Anspruch Studierender ohne Hauptwohnsitz in F*, Semesterkarten zum gleichen Preis zu beziehen, wie Studierende mit Hauptwohnsitz in F*, lasse sich nur begründen, wenn das allgemeine Gleichheitsgebot verletzt wäre, was aber nicht der Fall sei. Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liege nicht vor, weil eine sachliche Rechtfertigung gegeben sei. Voraussetzung sei, dass es zu einer Störung des nachgelagerten Marktes komme. Beide Gruppen (Studierende mit und ohne Hauptwohnsitz) hätten einen Beförderungsvertrag zu im Gegensatz zu „normalen“ Beförderungsverträgen vergünstigten Konditionen erhalten. Die für Studierende mit Hauptwohnsitz in F* nochmals im Vergleich zur Semesterkarte für Studierende ohne Hauptwohnsitz in F* ermäßigten Tarifgestaltung sei wirtschaftlich darauf gegründet, dass das Unternehmen für die Ermäßigungen von der Gemeinde F* Ersatzleistungen bzw Förderungen erhalten habe. Diese Förderungen habe die Erstbeklagte als Subventionsmittlerin an die in F* hauptwohnsitzgemeldeten Studierenden in Form des noch stärker reduzierten Semesterkartenpreises weitergegeben und dadurch keine (wirtschaftlichen) Vorteile erzielt. Die Vorgehensweise entspreche bei der Preisgestaltung der Semesterkarten den Mitteln des normalen Produkt- bzw Dienstleistungswettbewerbs. Ein missbräuchliches Wettbewerbsverhalten – wie auch der Vergleich mit anderen Städten ergebe - liege daher nicht vor. Außerdem sei der vorgebliche Zedent als Verbraucher nicht Adressat des Diskriminierungsverbots, das Unternehmer als Wettbewerber schütze. Die Forderung sei zudem nicht fällig, weil die Beklagten nicht von der Abtretung verständigt worden seien. Der angebliche Zedent sei durch den Erwerb der Semestertickets um EUR 150 kein Schaden erwachsen, weil einige Gemeinden Förderungen an Studierende leisten würden, wenn sie in der Heimatgemeinde gemeldet seien. Der angebliche Zedent hätte seinen Hauptwohnsitz zudem in F* begründen können und müssen. Er habe deshalb gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit verstoßen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es stellte im Wesentlichen den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und erachtete rechtlich, es liege kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 5 KartG bzw. des Art 102 AEUV vor. Die Tarifgestaltung der Erstbeklagten sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sachlich gerechtfertigt. Insbesondere liege kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art 7 B-VG vor, zumal dieser Grundsatz sachlich gerechtfertigte Differenzierungen zulasse. Die letztlich im Eigentum der Stadt F* stehende Erstbeklagte sei von deren finanziellen Zuschüssen zur Aufrechterhaltung ihres Betriebs der öffentlichen Verkehrsmittel angewiesen. Der Stadt F* als Gebietskörperschaft stehe ein gewisser rechtspolitischer Gestaltungsspielraum offen, um in diesem Rahmen Vergütungen in Form von günstigeren Tarifen Personen mit dem Hauptwohnsitz in F* anzubieten, weil diese Personen im Rahmen des Finanzausgleiches auch als Einwohner der Stadt F* zählten und die Zuweisung der finanziellen Mittel im Rahmen des Finanzausgleiches wesentlich von dieser Einwohnerzahl abhänge. Offenbar vor diesem Hintergrund seien auch die Regelungen der Bundesländer Niederösterreich und Burgenland sowie jener Gemeinden zu sehen, die den bei ihnen hauptgemeldet gebliebenen Studenten entsprechende finanzielle Zuschüsse gewährten. Eine Diskriminierung nach Art 18 AEUV liege schon deswegen nicht vor, weil die konkrete Tarifgestaltung der Erstbeklagten nicht von der Staatsangehörigkeit abhängig sei. Der Anspruch sei zudem verjährt.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin . Sie beantragte, dass der Berufung Folge gegeben wird und das Urteil im klagsstattgebenden Sinn abgeändert werde. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten erstatteten keine Berufungsbeantwortung.

Gleichzeitig mit der Berufung wurde beim Verfassungsgerichtshof ein Parteiantrag auf Normenkontrolle gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. d B-VG gestellt.

Die Berufung ist berechtigt.

Die Klägerin stützte den geltend gemachten Anspruch ausdrücklich und ausschließlich auf die Anspruchsgrundlage der Wettbewerbsrechtsverletzung wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung (nach KartG und AEUV) sowie auf mit dieser Anspruchsgrundlage allenfalls in Zusammenhang stehende Vorfragen im Zusammenhang mit dem Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art 7 B-VG, den für öffentliche Unternehmen geltenden Kontrahierungszwang und das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit nach Art 18 AEUV über den Hauptwohnsitz. Soweit ein bestimmter Rechtsgrund ausdrücklich geltend gemacht wird, ist das Gericht daran gebunden und darf der Klage nicht aus einem anderen Rechtsgrund stattgeben (RS0037610).

2.2.) Zur Anspruchsgrundlage

Unter welchen Voraussetzungen Schadenersatz wegen eines Verstoßes gegen das KartG oder Art 102 AEUV begehrt werden kann, regeln die §§ 37a ff KartG. Mit diesen Bestimmungen wurde die Richtlinie 2014/104/EU vom 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadenersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union umgesetzt (§ 37a Abs 2 KartG). Die §§ 37a–37m sind rückwirkend mit 27.12.2016 in Kraft getreten ( Hoffer/Barbist in Hoffer/Barbist, Das neue Kartellrecht³ § 37a KartG, 110).

Für die vor dem 27.12.2016 geltend gemachten Beträge kommt die Anwendung von § 37a KartG 2005 idF BGBl I Nr 13/2013 (KaWeRÄG 2012) in Betracht. Nach der Übergangsregelung in § 86 Abs 4 KartG 2005 ist diese Vorgängerbestimmung auf Wettbewerbsverstöße anzuwenden, die nach dem 28. 2. 2013 begangen wurden. § 37a KartG 2005 griff die Forderung auf, den Ersatz des Schadens aus Kartellverstößen im österreichischen Recht zu erleichtern; es wurden in Anlehnung an § 33 dGWB gewisse Vereinfachungen für die Schadensermittlung, einen Zinsanspruch ab dem Schädigungsereignis, eine Unterbrechung von Zivilprozessen und eine Verjährungshemmung für die Dauer wettbewerblicher Verfahren sowie eine Bindungswirkung an Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden vorzusehen, normiert (RV 1804 24. GP 11). § 37a KartG idF KaWeRÄG 2012 stellte in Abs 1 klar, dass für einen schuldhaften Kartellrechtsverstoß Schadenersatz zu leisten ist. Unter einem Kartellrechtsverstoß wird dabei der vorsätzliche oder fahrlässige Verstoß gegen ua § 5 - Missbrauchsverbot sowie des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (Art 101 - Kartellverbot, Art 102 - Missbrauchsverbot) verstanden. Damit bringt das Kartellgesetz zum Ausdruck, dass kartellrechtliche Bestimmungen als Schutzgesetze iSv § 1311 ABGB einzuordnen sind, und dass dies für österreichische und europarechtliche Normen gleichermaßen gilt ( Robertson , ÖBl 2016/39).

Bei den §§ 37a ff KartG (auch § 37a in der alten Fassung) handelt es sich um Sondervorschriften, die die Bestimmungen des ABGB und der ZPO nur insoweit verdrängen, als sie Unterschiedliches anordnen (RV 1522 BglNR 25. GP 5). Für wesentliche Grundsatzfragen (Kausalität, Haftungszurechnung, Zurechnung des Verhaltens von Erfüllungsgehilfen, Solidarhaftung, Beweismaßstab, Beweiserleichterung uä) kann und muss auf die allgemeinen Regelungen des ABGB zurückgegriffen werden (4 Ob 49/21s; Wollmann in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 3 § 37a Rz 4).

Zum Anspruch von Endverbrauchern allgemein: Der EuGH folgert aus Überlegungen zum effet utile, dass bei Verletzungen von Art 101 oder 102 AEUV jedermann ein Schadenersatzanspruch zur Verfügung stehen müsse. So sprach er in der Rechtssache C-453/99, Courage und Crehan , Rn 26, (wiederholt in C-295/04, Manfredi , Rn 60) jedem Geschädigten die Aktivlegitimation für Schadenersatzansprüche zu (OGH 4 Ob 49/21s). Schon mit der Novellierung des KartG durch das KaWeRÄG 2012 wollte der Gesetzgeber gezielt die private Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen fördern (OGH 4 Ob 49/21s; 16 Ok 10/14b; 16 Ok 14/13; Wollmann in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 3 § 37a Rz 4). Aber auch schon bisher wurde das Kartellverbot als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB qualifiziert, dessen Übertretung einen Schadenersatzanspruch begründen kann. Der Schutzgesetzcharakter kartellrechtlicher Vorschriften ist bereits seit längerem unbestritten. Der Schutzzweck erfasst nach zutreffender einhelliger Ansicht Abnehmer, Verbraucher und Wettbewerber ( Schuhmacher , Das Verhältnis zwischen öffentlicher und privater Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht, wbl 2016, 1). Zweck der Richtlinie 2014/104/EU war schließlich die Rolle der privaten Rechtsdurchsetzung zu stärken (vgl nur die Erwägungsgründe 3, 6, 9 und 13). Es sind daher nicht nur Mitbewerber, sondern auch Endkunden bzw Verbraucher berechtigt, Schadenersatzansprüche wegen Kartellrechtsverstößen zu erheben.

Wer schuldhaft eine Wettbewerbsrechtsverletzung begeht, ist gemäß § 37c KartG (bzw nach § 37 Abs 1 KartG idF KaWeRÄG 2012) zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens verpflichtet. Die Wettbewerbsverletzung sind in § 37b Z 1 KartG definiert, darunter findet sich auch – hier relevant - ein Zuwiderhandeln gegen das Missbrauchsverbot in § 5 KartG bzw Art 102 AEUV. Ist – wie im gegenständlichen Fall – kein Verfahren vor der Wettbewerbsbehörde anhängig bzw gibt es keine Entscheidung der Wettbewerbsbehörde, hat das Zivilgericht selbst über das Vorliegen einer Wettbewerbsverletzung zu entscheiden.

Allgemeines zu § 5 KartG: Nach § 5 Abs 1 KartG ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten. Dieser Missbrauch kann insbesondere in den in § 5 Abs 1 Z 1 bis 5 KartG aufgezählten Verhaltensweisen bestehen. Nach Art 102 Abs 1 AEUV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in den in Art 102 Abs 2 lit a bis d AEUV angeführten Verhaltensweisen bestehen. Die Generalklausel und auch die Einzeltatbestände des § 5 Abs 1 KartG entsprechen weitgehend Art 102 AEUV (dort: „die missbräuchliche Ausnützung […]“), daher sind die Entscheidungspraxis der EK und die Rsp der Unionsgerichte wichtige Auslegungshilfen zur Auslegung von § 5 ( Reidlinger/Erharter in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht § 5 KartG 2005 Rz 6). Auch nach ständiger Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Generalklausel und der beispielhaft angeführten Missbrauchstatbestände nach dem Kartellgesetz auch Art 102 AEUV und die dazu ergangenen Entscheidungen heranzuziehen (RS0110382 [T5]).

Beide Normen, 102 AEUV sowie § 5 KartG, sind in Form einer Generalklausel mit beispielhafter Aufzählung strukturiert ( Lewisch in Jaeger/Stöger, EUV/AEUV, Art 102 AEUV Rz 4, 100, 269; Reidlinger/Erharter in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht [2022] § 5 Rz 5). Mögliche, gemäß der Generalklausel erfassbare missbräuchliche Verhaltensweisen lassen sich der Natur der Sache gemäß nicht abschließend bestimmen ( Lewisch in Jaeger/Stöger, EUV/AEUV, Art 102 AEUV Rz 271). Auf die subjektive Seite kommt es beim Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach § 5 Abs 1 KartG grundsätzlich nicht an (16 Ok 9/15g).

2.3.) Zur marktbeherrschenden Stellung

Zur Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat, ist vorerst der sachlich und räumlich relevante Markt zu ermitteln.

Der sachlich relevante Markt ist nach dem Bedarfsmarktkonzept zu ermitteln. Danach ist die funktionelle Austauschbarkeit der Waren (Leistungen) aus der Sicht der Marktgegenseite entscheidend. Räumlich relevant ist der Markt, in dem die Vertragsprodukte regelmäßig angeboten und nachgefragt werden (RS0116046 [T2]). Produkte, die aus Sicht der Marktgegenseite nicht der Deckung desselben Bedarfs dienen, gehören nicht demselben sachlich relevanten Markt an. In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet (RS0123677).

Marktbeherrschung liegt vor, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem es die Möglichkeit hat, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (RS0110205). Auch die privatwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand unterliegt im Rahmen von marktbeherrschenden Unternehmen der Missbrauchsaufsicht (16 Ok 15/02).

Sachlich maßgeblicher Markt ist hier jener des öffentlichen Personennahverkehrs bzw der Verkauf der Tickets für den öffentlichen Personennahverkehr, denn auf diesem Markt ist die Erstbeklagte tätig, wenn sie Tickets an Studierende verkauft. In räumlicher Hinsicht erstreckt sich der Markt auf die Kernzone F**. Es ist allgemein bekannt, dass die Erstbeklagte auf diesem Markt keinem oder nur einem unwesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, weshalb sie marktbeherrschend ist (§ 4 Abs 1 KartG).

2.4.) Zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

Nach ständiger europäischer Rechtsprechung sowie der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs werden sämtliche Verhaltensweisen eines Unternehmers in beherrschender Stellung als missbräuchlich bezeichnet, die die Strukturen eines Markts beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmers bereits geschwächt ist und die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen (RS0063530). Insofern ist bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, stets eine sorgfältige Abwägung der einander widerstreitenden Interessen vorzunehmen (RS0063530 [T11] = RS0114137 [T4]).

Aus dieser Missbrauchsdefinition ergibt sich auch, dass die marktbeherrschende Stellung als solche nicht tatbestandsmäßig ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat Art 102 AEUV keineswegs das Ziel, zu verhindern, dass ein Unternehmen auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stellung einnimmt; ebenso wenig soll diese Vorschrift gewährleisten, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient sind als das Unternehmen in beherrschender Stellung, weiterhin auf dem Markt halten. Der Wettbewerb wird also nicht unbedingt durch jede Verdrängungswirkung verzerrt. Leistungswettbewerb kann vielmehr definitionsgemäß dazu führen, dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig und daher für die Verbraucher im Hinblick insbesondere auf Preise, Auswahl, Qualität oder Innovation weniger interessant sind, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden (EuGH C-413/14P, Intel, Rz 134; EuG T-612/17, Google Shopping, Rz 157, je mwN).

Der OGH geht in Übereinstimmung mit der Auslegung des Art 102 AEUV (vgl Fuchs in Immenga/Mestmäcker, WettbR/EUI6 Art 102AEUV Rz 136; Bulst in Bunte II14 Art 102 AEUV Rz 131; abl Bien in MüKo WettbR I/14 Art 102 AEUV Rz 287 ff) davon aus, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem eingesetzten missbräuchlichen Verhalten nicht erforderlich ist, um den Tatbestand des Missbrauchsverbots zu erfüllen (vgl zB 16 Ok 11/04 MR 2004, 367 sowie 16 Ok 12/04, Minimumtarif I und II, ecolex 2005, 302). Für das Eingreifen des Missbrauchsverbots kommt es alleine auf die objektive Gefährdung des Wettbewerbs an.

Im gegenständlichen Fall ist keine der demonstrativ aufgezählten Missbrauchsfälle des § 5 KartG bzw Art 102 AEUV einschlägig. Art 102 Abs 2 lit c bzw § 5 Abs 1 Z 3 KartellG erfassen nicht die Diskriminierung von privaten Endverbrauchern, da diese weder Handelspartner noch Konkurrenten sind und somit auch nicht im Wettbewerb benachteiligt werden können. Endverbraucher werden nach hA jedoch im Rahmen der Generalklausel des Art 102 Abs 1 bzw § 5 Abs 1 KartellG vor Diskriminierungen durch marktbeherrschende Unternehmen geschützt ( Bartl in Schröter/Klotz/von Wendland , Europäisches Wettbewerbsrecht, Art 102 Rn 271; Bulst in Bunte , Kartellrecht, Art 102 Rn 214; Eckert/Madari/McAllister in Ruhmannseder/Wess, Handbuch Corporate Compliance Rz 13.57; vgl auch OGH 16 Ok 1/12; aA Lewisch in Jaeger/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV Art 102 AEUV Rz 199).

Der erkennende Rechtsmittelsenat schließt sich dieser Auffassung, auch im Hinblick auf die Zielsetzung der Richtlinie 2014/104/EU, nämlich die Stärkung privater Rechtsdurchsetzung, an. Es stellt ein missbräuchliches Verhalten dar, wenn das marktbeherrschende Unternehmen für die gleiche Leistung von Endverbrauchern einen unterschiedlichen Preis verlangt. Dadurch, dass die Erstbeklagte den günstigeren Preis (EUR 75) für das Semesterticket von einem Hauptwohnsitz in F* abhängig machte, wurden Studierende ohne Hauptwohnsitz in F* diskriminiert, indem ihnen unfaire Bedingungen aufgezwungen wurden (vgl auch KommE IV/36.888 Fußball-WM 1998 Rn 90). Aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Erstbeklagten hatten diese nicht die Möglichkeit auf andere Anbieter auszuweichen, sodass sie gezwungen waren den höheren Preis von EUR 150 an die Erstbeklagte zu zahlen.

2.5.) Sachliche Rechtfertigung

Die potentiell missbräuchlichen Verhaltensweise kann zulässig sein, wenn das betroffene Unternehmen nachweist, dass die fragliche Praxis entweder objektiv gerechtfertigt und diese Rechtfertigung angemessen ist oder durch Effizienzvorteile, die auch Verbrauchern zugutekommen, ausgeglichen oder sogar übertroffen wird (Rs C-337/20). Der Rechtsmittelsenat vermag die Ansicht des Erstgerichts, es habe für die Preisdifferenzierung eine sachliche Rechtfertigung bestanden, nicht zu teilen (vgl RWZ0000235).

Unstrittig ist, dass die Erstbeklagte an das aus Art 7 B-VG abzuleitende Gleichbehandlungsgebot gebunden ist. Die sogenannte „Fiskalgeltung der Grundrechte“ für Gebietskörperschaften ist allgemein anerkannt (6 Ob 162/20x; vgl RS0038110). Der Staat und die anderen Gebietskörperschaften sind auch dann an die Grundrechte und damit an das aus dem Gleichheitsgrundsatz (Art 2 StGG; Art 7 Abs 1 B-VG) abzuleitende Sachlichkeitsgebot (vgl RS0058455; RS0053981) gebunden, wenn sie nicht hoheitlich, sondern in der Rechtsform des Privatrechts handeln (6 Ob 162/20x [Rz 2] mwN).

Der Grundrechtsbindung via Fiskalgeltung unterliegen auch selbstständige Rechtsträger, die mit der Besorgung öffentlicher Aufgaben betraut sind, selbst wenn sie diese Aufgaben – wie hier die Beklagte - in privatrechtsförmiger Weise besorgen; der Staat soll sich nicht der Grundrechtsbindung entziehen können, indem er Handlungs- und Rechtsformen des Privatrechts wählt (6 Ob 162/20x [Rz 2] mwN). Als Betreiberin der C* D* ist die Erstbeklagte ein Versorgungsunternehmen, das öffentliche (Verkehrs-)Aufgaben wahrnimmt. Sie ist daher im Rahmen dieser Tätigkeit der Fiskalgeltung der Grundrechte unterworfen (siehe zu einem Straßenbahnunternehmen: 4 Ob 146/93) und hat demnach den Gleichheitssatz zu beachten. Sie durfte daher beim Verkauf ihrer Studentenkarten Student*innen nicht unsachlich bevorzugen oder benachteiligen. Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung trifft die Beklagten (3 Ob 158/24t [Rz 15]).

Preisdifferenzierungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung für bestimmte Leistungen wie etwa „Einheimischentarife“, die an die Staatsangehörigkeit oder die Ortsansässigkeit von Personen anknüpfen, können durch objektive Gründe gerechtfertigt werden ( Neger/Paar , Einheimischentarife und ihre sachliche Rechtfertigung, RFG 2019/14; Obwexer , DienstleistungsRL und Einheimischentarife, ecolex 2010, 324 mwN). Gerechtfertigte Gründe können in der Versorgung mit wohnortnahen Bildungsangeboten liegen, sowie in der Verursachung eines höheren Aufwands durch Auswärtige. Verfolgt eine Gemeinde durch die Privilegierung Ortsansässiger das Ziel, knappe Ressourcen auf den eigenen Aufgabenbereich zu beschränken, Gemeindeangehörigen einen Ausgleich für besondere Belastungen zu gewähren oder Auswärtige für einen erhöhten Aufwand in Anspruch zu nehmen, oder sollen die kulturellen und sozialen Belange der örtlichen Gemeinschaft dadurch gefördert und der kommunale Zusammenhalt dadurch gestärkt werden, dass Einheimischen besondere Vorteile gewährt werden, kann dies mit Art 7 B-VG vereinbar sein. Dies kommt etwa für gesundheitlich relevante Einrichtungen wie kommunale Frei- oder Hallenbäder in Betracht, weil die Gemeinden als Betreiber solcher Einrichtungen daran interessiert sind, ihren Bewohnern gesundheitsfördernde Aktivitäten durch günstigere Tarife zu erleichtern ( Neger/Paar , RFG 2019/14 mwN).

Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Gleichheitsgrundsatz ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt, innerhalb dessen es ihm frei steht, verschiedene rechtspolitische Zielvorstellungen zu verfolgen; das gilt insbesondere auch für die Festlegung von Förderungszielen und den Kreis der Förderungsberechtigten (vgl nur VfGH B 859/10, VfSlg 19.261; G 31/2017, VfSlg 20.199 ua). Ein entsprechender Spielraum ist folglich auch der Erstbeklagten bzw der dahinterstehenden Gemeinde bei der Gestaltung der Voraussetzungen der in Frage stehenden Förderung zuzubilligen (6 Ob 162/20x [Rz 3.2]).

Die Rechtsprechung definiert Fördermaßnahmen als vermögenswerte Zuwendungen aus öffentlichen Mitteln, die ein Verwaltungsträger oder eine andere mit der Vergabe solcher Mittel betraute Institution einem Privatrechtssubjekt zukommen lässt, wobei sich der Subventionsempfänger zu einem im öffentlichen Interesse gelegenen subventionsgerechten Verhalten verpflichtet (RS0018996). Solche Förderungsmaßnahmen sind nach der Judikatur keine Zuwendungen ohne Gegenleistung (RS0018996 [T2]) sondern in der Regel entgeltliche Verträge (1 Ob 30/24d mwN; 1 Ob 94/24s).

Die Subvention muss nicht direkt von einem Hoheitsträger vergeben werden; die gleichheitsrechtlichen Bindungen wirken auch für einen Subventionsmittler (6 Ob 162/20x [ErwG 2.3.]; 1 Ob 30/24d [Rz 29]; RS0102013); dh das Unternehmen, dessen sich der Hoheitsträger bedient (hier: die Erstbeklagte), unterliegt bei einer privatrechtlichen Vergabe von Subventionen den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes bzw des Sachlichkeitsgebots.

Die von der Beklagten ins Treffen geführte Zielsetzung der Förderung von typischerweise finanzschwachen Student*innen, indem diesen der Zugang zu kommunalen Beförderungsleistungen vergünstigt angeboten wird, ist sachlich durchaus vertretbar. Allerdings entspricht die Umgrenzung des Berechtigtenkreises durch das Abstellen auf den Hauptwohnsitz nicht dem Sachlichkeitsgebot (RWZ0000235). Die Beklagten tragen vor, die sachliche Rechtfertigung liege darin, dass derjenige, der seinen Hauptwohnsitz in F* hat, durch die hier erbrachte vermehrte Steuer- sowie Abgabenleistung ausgleicht. Dieser Argumentation kann nicht beigetreten werden. Die Beklagten legen nicht dar, welche Abgaben Student*innen mit Hauptwohnsitz in F* leisten, die Student*innen ohne Hauptwohnsitz in F* nicht treffen; in Wahrheit sind derartige Abgaben nicht erkennbar. Insbesondere fallen darunter nicht die beiden nach dem Aufkommen wesentlichen Abgaben (Kommunalsteuer und Dienstgeberabgabe); in diesen Fällen ist Steuerschuldner*in regelmäßig nicht ein/e Student*in mit Hauptwohnsitz in F*, sondern entweder ein Unternehmer (§ 6 Kommunalsteuergesetz) bzw ein Dienstgeber (§ 1 Wiener Dienstgeberabgabengesetz; vgl auch VfGH B330/7). Davon abgesehen verlangt die Rechtsprechung einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen einer gewährten tariflichen Entlastung und einer finanziellen Belastung im Sinne einer Zweckbindung (3 Ob 158/24t [Rz 13]; LGZ Wien, 34 R 217/23y = RWZ0000235). Eine reine Finanzierung der jeweiligen relevanten Einrichtung aus (Gemeinde-)Abgaben reicht dafür – entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht ( Neger/Paar , RFG 2019/14).

Die Beklagten berufen sich zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung auch darauf, dass der Student, der die gegenständlichen Ansprüche an die Klägerin abtrat, seinen Hauptwohnsitz in S* hatte, und daher im Finanzausgleich nicht als Einwohner von F* gezählt worden sei.

Auch dieses Argument überzeugt nicht. Zunächst ist klarzustellen, dass die Bedarfszuweisungen zur Förderung von öffentlichen Personennahverkehrsunternehmen bzw für Investitionen für Straßenbahn- und Obuslinien nach § 23 Abs 1 und 2 Finanzausgleichsgesetz 2017 nicht vom Hauptwohnsitz abhingen. Bedeutung kam dem Hauptwohnsitz hingegen bei der Zuteilung budgetärer Mittel im Rahmen des Finanzausgleichs zu. Denn diese Mittel wurden zum Teil nach der Volkszahl verteilt (vgl § 2 a, § 10 Abs 5, § 24 Z 1 lit a, § 25 Abs 2 Z 3 FAG 2017), welche wiederum durch den Hauptwohnsitz bestimmt wurde (§ 10 Abs 7 FAG 2017 iVm § 7 Registerzählungsgesetz). Im Ergebnis erhielt die Gemeinde F* im Rahmen des Finanzausgleichs mehr finanzielle Mittel, wenn mehr Student*innen ihren Hauptwohnsitz in F* hatten. Wobei die zusätzlichen Mittel (zum allergrößten Teil) nicht aus Abgaben von Student*innen mit Hauptwohnsitz in F* stammen; denn Student*innen tragen idR nur eine sehr geringe Abgabenlast. Die Gemeinde F* hatte daher ein rein fiskalisches Interesse daran, dass mehr Student*innen ihren Hauptwohnsitz in F* haben, um mehr Mittel im Rahmen des Finanzausgleichs zu lukrieren; dieses fiskalische Interesse stellt nach Auffassung des Berufungssenats keine sachliche Rechtfertigung für die Förderung von Student*innen mit Hauptwohnsitz in F* dar ( LGZ Wien, 34 R 217/23y = RWZ0000235).

Auch der Umstand, dass andere Gebietskörperschaften ähnliche Modelle anwenden, führt nicht zu einer Rechtfertigung der Ungleichbehandlung durch die Erstbeklagte. Einer nur durch den Hauptwohnsitz der Kunden bestimmte unterschiedliche Preisgestaltung für öffentliche Verkehrsmittel mangelt es – wie hier - an einer sachlichen Rechtfertigung.

Dass der Staat ein privates oder öffentliches Unternehmen zu einem Verhalten veranlasst, das sich objektiv als missbräuchliche Ausnutzung einer bestehenden Stellung mit tatsächlichen oder möglichen Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten erweist, ändert nichts am Vorliegen eines Verstoßes gegen Artikel 10 Abs 2 (nunmehr: Art 4 Abs 3 EUV) in Verbindung mit Artikel 3 (Art 3 Abs 1 lit d AEUV) und Artikel 82 EGV (nunmehr: Art 102 AEUV). Ob das betroffene Unternehmen durch eigene Initiativen an der Vorbereitung und Durchführung des Missbrauchs mitgewirkt oder sich lediglich einem hoheitlichen Befehl gefügt hat, macht in diesem Zusammenhang keinen Unterschied (16 Ok 46/05).

2.6.) Auswirkungen auf den Wettbewerb

Konkrete negative Auswirkungen auf den Wettbewerb müssen für den Beweis eines Missbrauchs nicht nachgewiesen werden. Vielmehr genügt der Nachweis der potenziellen wettbewerbsschädigenden Wirkung, die auf greifbare Beweise gestützt ist (EuGH 19. 1. 2023, C-680/20, Unilever, Rn 42) und nicht rein hypothetischer Natur sein darf (EuGH 6. 10. 2015, C-23/14, Post Danmark II, Rn 65 f; vgl auch Bulst in Bunte II 14 Art 102 AEUV Rz 131). IdZ genügt der Nachweis, dass die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens in eine Struktur des wirksamen Wettbewerbs eingreifen kann, ohne dass darüber hinaus eine Eignung zur unmittelbaren Schädigung der Verbraucher nachgewiesen werden müsste (EuGH 12. 5. 2022, C-377/20, Servizio Elettrico Nazionale, Rn 47 f).

Auch wenn die Anwendbarkeit von Artikel 82 (nunmehr Art 102 AEUV) oftmals eine Bewertung der Folgen des Verhaltens eines Unternehmens auf die Wettbewerbsstruktur in einem bestimmten Markt verlangt, ist seine Anwendbarkeit auch dann nicht auszuschließen, wenn solche Folgen nicht eintreten. Artikel 82 (nunmehr Art 102 AEUV) schützt nämlich auch die Interessen der Verbraucher und verbietet deswegen sowohl Verhaltensweisen von beherrschenden Unternehmen, die den freien und ungestörten Wettbewerb beeinträchtigen, als auch solche, die unmittelbar für den Verbraucher von Nachteil sind. Somit kann Artikel 82 (nunmehr Art 102 AEUV) auch von sich aus, gegebenenfalls auf Situationen angewendet werden, in denen das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens direkt die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, auch wenn keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur festgestellt werden (KommE IV/36.888 Rz 100).

2.7.) Sonstige Voraussetzungen des Schadenersatzanspruches

Dem Zedenten ist durch die diskriminierenden Preise ein Schaden von insgesamt EUR 600 entstanden, da er acht Mal EUR 150 anstatt EUR 75 für das Semesterticket bezahlte. Die Kausalität ist unproblematisch.

Die Wettbewerbsrechtsverletzung muss schuldhaft begangen worden sein, um eine Ersatzpflicht auszulösen (§ 37c Abs 1 KartG). Da es sich bei § 5 KartG und Art 102 AEUV um Schutzgesetze handelt, wird das Verschulden gem § 1298 ABGB vermutet.

Nach stRsp des EuGH handelt ein Unternehmen bereits dann schuldhaft (fahrlässig), wenn „sich das betreffende Unternehmen über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren sein kann, gleichviel, ob ihm dabei bewusst ist, dass es gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags verstößt“ (EuGH C-681/11, Rs Schenker Co ua. EU:C:2013:404, Rz 37). Die Ansprüche, die hier an ein Unternehmen gestellt werden, sind relativ hoch. Denn obwohl ein Unternehmen bei (rechtlichen) Zweifeln jedenfalls dazu angehalten ist, fachkundigen Rat über die Vereinbarkeit seines Verhaltens mit Wettbewerbsrecht einzuholen, kann gemäß der Rsp des EuGH nicht uneingeschränkt davon ausgegangen werden, dass die Rechtsauskunft eines Anwalts das Verschulden ausschließt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Rechtsfrage nicht abschließend geklärt ist, da mit einer von der Rechtsmeinung des Anwalts abweichenden Rsp gerechnet werden muss. Bei unklarer Rechtslage trägt schlussendlich der Handelnde selbst das Risiko. Die Möglichkeit eines Tatbestandsirrtums über den tatsächlichen Sachverhalt dürfte eher selten eine Rolle spielen ( Borsch , Kartellrecht § 37c KartG 2005 Rz 21). Die Beklagten können sich daher nicht mit Erfolg auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen. Andere Schuldausschließungsgründe macht sie nicht geltend.

Die Ersatzpflicht besteht daher grundsätzlich.

2.8.) Verjährung

Die Beklagten haben allgemein eingewandt, dass der Zedent die Preisgestaltung bereits seit 1.10.2014 kenne, und die Ansprüche bereits verjährt seien.

§ 37h Abs 1 KartG bestimmt: Das Recht, den Ersatz eines Schadens geltend zu machen, der durch eine Wettbewerbsrechtsverletzung verursacht wurde, verjährt in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Geschädigte von der Person des Schädigers, vom Schaden, von dem den Schaden verursachenden Verhalten sowie von der Tatsache, dass dieses Verhalten eine Wettbewerbsrechtsverletzung darstellt, Kenntnis erlangt hat oder vernünftigerweise hätte erlangen müssen. Ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen verjährt der Ersatzanspruch in zehn Jahren vom Schadenseintritt an. Die Fristen beginnen nicht, bevor die Wettbewerbsrechtsverletzung beendet ist.

Die Preisdifferenzierung der Erstbeklagten wurde unbestritten mit 1.2.2023 beendet. Die Bestimmung des § 37h Abs 1 KartG ist auf Schadenersatzansprüche anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung (Stichtag), dh am 26.12.2016, nach dem bis dahin anzuwendenden Recht noch nicht verjährt sind (§ 86 Abs 9 KartG). Für diese Ansprüche ist die Geltendmachung daher unproblematisch, weil das kartellrechtswidrige Verhalten erst mit 1.2.2023 beendet wurde und daher erst mit diesem Zeitpunkt die Verjährung begann.

Die Ansprüche aus Altschäden, dh Schäden, die vor dem 27.12.2016 entstanden und am Stichtag noch nicht verjährt waren, wechseln vom Regime des § 37a idF KaWeRÄG 2012 auf das des § 37h KartG ( Egger/Gänser in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht § 37h KartG 2005 Rz 3; 4 Ob 24/24v). Da Ansprüche ab September 2014 geltend gemacht werden und diese zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des § 37h KartG noch nicht verjährt waren, gilt auch hier, dass die Verjährungsfrist erst mit 1.2.2023 zu laufen begann.

2.9.) Zinsen

Gemäß § 37d Abs 2 KartG ist die Schadenersatzforderung ab Eintritt des Schadens in sinngemäßer Anwendung des § 1333 ABGB zu verzinsen. § 37d Abs 2 bringt den Geschädigten mehrere Vorteile. Erstens muss der Zinsanspruch nicht gesondert begründet werden, sondern ergibt sich bereits ex lege. Zweitens entsteht der Anspruch nicht erst mit der Erhebung der Zahlungsforderung, sondern bereits mit Eintritt des Schadens. Drittens ist der Zinssatz bereits vorgesehen. Ein gesonderter Beweis über den Schaden in Höhe der Zinsen muss nicht erbracht werden, diese können jedenfalls geltend gemacht werden ( Gänser/Egger in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht § 37d KartG 2005 Rz 30; vgl auch Wollmann in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 3 § 37d Rz 7).

Zur Verjährungsproblematik: Mit dem KaWeRÄG 2012 wurden erstmalig Sonderbestimmungen für den kartellrechtlichen Schadenersatz eingeführt, die sich auch hinsichtlich der Schadenverzinsung grundlegend von den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des ABGB unterschieden ( Robertson , Der Zinsanspruch beim kartellrechtlichen Schadenersatz, ÖBl 2016/39). Der EuGH stellt klar, dass sich das Recht auf vollständigen Ersatz des durch wettbewerbswidriges Verhalten entstandenen Schadens (dh positiver Schaden + entgangener Gewinn + Zinsen ab Schadenseintritt bis zur Zahlung; vgl ErwGr 12, Art 3 Abs 1 und 2 Kartellschadensersatz-RL) unmittelbar aus Art 101 AEUV ergibt (vgl EuGH C-295/04 bis C-298/04, Manfredi ) und daher zwingend schon auf nach dem 26.12.2016 erhobene Klagen anzuwenden ist (EuGH 16.2.2023, C-312/21, VbR 2023/259 Glosse Leupold/Gelbmann ). Der Anspruch auf (Verzugs-)Zinsen gehört somit zum kartellrechtlichen Schadensbegriff (3 Ob 215/24z).

Der Schaden, auf dessen Grundlage die Klägerin Zinsen fordert, ist nach dem Klagsvorbringen teilweise vor, teilweise nach dem 26.12.2016 entstanden, weshalb § 37d KartG 2005 idF BGBl I 56/2017 nicht anwendbar ist. Für Verstöße vor dem 26.12.2016 soll weiterhin § 37a KartG idF BGBl I 13/2013 gelten (§ 86 Abs 9 letzter Satz KartG idF BGBl I 56/2017). Diese Bestimmung ist gemäß § 86 Abs 4 KartG 2005 idF BGBl I 13/2013 für Wettbewerbsverstöße anwendbar, die nach dem 28.2.2013 begangen wurden (3 Ob 215/24z).

Der Schaden (somit auch der Zinsschaden) ist mit dem jeweiligen Kauf des Semestertickets eingetreten. Da die Ansprüche - wie unter 2.7. dargelegt - nicht verjährt sind, waren der Klägerin auch die begehrten Zinsen zuzusprechen.

2.10.) Vorteilsausgleich

Nach den Feststellungen erhielt der Zedent ab dem Wintersemester 2015/2016 bis jedenfalls einschließlich dem Sommersemester 2018 über seine entsprechenden Anträge jeweils einen Zuschuss von EUR 100 pro Semester (ON 20, S 4). Die Beklagten machen geltend, der Zedent habe daher keinen Schaden erlitten.

Ein Vorteilsausgleich kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Förderung der Gemeinde K* (./P) in keiner Weise daran gekoppelt war, dass das Semesterticket der C* D* um den Preis von EUR 150 bezahlt wurde. Es handelt sich vielmehr allgemein um einen Zuschuss für Studenten, die in dieser Gemeinde den F* haben.

2.11.) Schadensminderungsobliegenheit

Die Schadensminderungsobliegenheit verletzt, wer schuldhaft Handlungen unterlässt, die geeignet gewesen wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern und die – objektiv beurteilt – von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten (RS0023573). Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die Umstände des Einzelfalles an (RS0027787).

Erfolgt die Schädigung – wie hier - durch diskriminierendes Verhalten ist dem (potenziell) Geschädigten nicht zumutbar, sich den diskriminierenden Kriterien des Schädigers zu unterwerfen um den Schaden zu vermeiden. Es stellt daher keine Verletzung der Schadensminderungspflicht dar, dass der Zedent einen Wechsel seines Hauptwohnsitzes nach F* unterließ, um entsprechend den diskriminierenden Kriterien der Erstbeklagten einen geringen Preis für das Semesterticket zu erzielen.

3.) Zum Anspruch gegen die Zweitbeklagte:

Bei der Zweitbeklagten handelt es sich um die einzige Komplementärin der Erstbeklagten. Gemäß § 128 UGB iVm § 161 Abs 2 UGB haftet der Komplementär einer KG für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern unbeschränkt. Der Komplementär haftet damit unmittelbar und unbeschränkbar für Schulden der KG; im Fall von Geldschulden ebenso wie die Gesellschaft. Nach obigen Ausführungen haftet daher im vorliegenden Fall auch die Zweitbeklagte für den Anspruch der Zedentin gegen die Erstbeklagte. Auch diese Ansprüche waren von der Abtretung an die Klägerin umfasst, weshalb sowohl die Aktiv- als auch die Passivlegitimation zu bejahen ist.

4.) Ergebnis:

Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern.

5.) Kostenentscheidung:

Die Kostenentscheidung erster Instanz war aufgrund der Abänderung des angefochtenen Urteils neu zu fassen. Sie beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 54 Abs 1a ZPO. Der Einwand der Beklagten gegen die Verzeichnung von Kosten für die Replik der Klägerin vom 23.9.2024 ist berechtigt. Gemäß § 431 Abs 1 iVm § 257 Abs 3 ZPO können die Parteien vor der vorbereitenden Tagsatzungen Schriftsätze einbringen, die spätestens eine Woche vor der Tagsatzung bei Gericht und beim Gegner einlangen müssen. Schriftsätze, die diese Frist nicht einhalten, sind nach der überwiegenden Rechtsprechung des Rechtsmittelgerichts unabhängig davon, ob sie angenommen werden, nicht zu honorieren (LGZ Wien, 34 R 57/20i, 36 R 16/22b, 64 R 114/22w, 34 R 173/23b; 34 R 73/24y; vgl auch 2 Ob 173/12y, 2 Ob 67/14p; 7 Ob 139/15i; ebenso: Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze 3 § 257 ZPO Rz 37 f; Kellner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 257 ZPO Rz 16; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.54 ff). Da die vorbereitende Tagsatzung am 27.9.2024 stattfand, war die Replik vom 23.9.2024 nicht rechtzeitig. Die Eingabe ist auch nicht als Urkundenvorlage zu honorieren, weil die Urkunden auch in der vorbereitenden Tagsatzung vorgelegt hätten werden können; eine frühere Vorlage der Beilagen ./l bis ./R zur Vorbereitung der Tagsatzung war nicht notwendig.

6.) Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO.