Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht fasst durch den Richter Mag. Ulf Marschner als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Ingeborg Hawlicek und Mag. Veronika Vorderwinkler in der Verlassenschaftssache nach dem am ***** verstorbenen H*****, zuletzt wohnhaft in *****, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellerinnen *****, vertreten durch Dr. Günter Wappel, Rechtsanwalt in Wien, und *****, vertreten durch Dr. Stefan Prokop, Rechtsanwalt in Perchtoldsdorf, über den Rekurs der Zweitantragstellerin gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 30.6.2022, 2 A 140/18a-84, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s :
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Zweitantragstellerin ist schuldig, der Erstantragstellerin deren mit 1.242 Euro bestimmte Kosten des Rekursverfahrens (darin 207 Euro USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
B e g r ü n d u n g :
Im abgeführten Verfahren über das Erbrecht standen einander die Erstantragstellerin und die Zweitantragstellerin gegenüber. Beide hatten eine unbedingte Erbantrittserklärungen abgegeben. Das Erstgericht stellte das Erbrecht der Erstantragstellerin fest und wies die Erbantrittserklärung der Zweitantragstellerin ab. Das Rekursgericht gab dem von der Zweitantragstellerin erhobenen Rekurs in der Hauptsache nicht Folge, hob aber die Kostenentscheidung des Erstgerichts auf, weil nach der Bemängelung des Streitgegenstands durch die Zweitantragstellerin dieser vom Erstgericht nicht festgelegt worden war. Die Kosten des Rekursverfahrens blieben vorbehalten. Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs in der Hauptsache nicht Folge und behielt die Kostenentscheidung ebenfalls dem Erstgericht vor.
Mit dem angefochtenen Beschluss setzte das Erstgericht den Streitgegenstand mit 513.290,10 Euro fest (Punkt 1.) und verpflichtete die Zweitantragstellerin zum Kostenersatz in Höhe von 22.433,71 Euro (Punkt 2.)
Gegen Punkt 2. richtet sich der Rekurs der Zweitantragstellerin. Sie strebt dessen ersatzlose Behebung an.
Die Erstantragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Zweitantragstellerin moniert, das Erstgericht habe keinerlei Erwägungen zum Prinzip der Billigkeit iSd § 78 Abs 2 2. Satz AußStrG getroffen. Richtigerweise hätte es berücksichtigen müssen, dass eine rechtlich schwierige Frage vorgelegen sei, welche erst mit dem richtungsweisenden Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs gelöst worden sei.
Dazu wurde erwogen :
Im Erbrechtsstreit richtet sich der Kostenersatz nach § 78 Abs 2 AußStrG. Es gilt - wie im streitigen Verfahren - grundsätzlich das Erfolgsprinzip (LGZ, 45 R 670/08z = EF-Z 2009/149 mit zustimmender Glosse von Gitschthaler ; LGZ Wien 43 R 569/09h = EF-Z 2010/57; LGZ Graz 5 R 176/08a = EF-Z 2009/150; Obermaier , Kostenhandbuch 3 Rz 4.35).
Davon ist gemäß § 78 Abs 2 Satz 2 AußStrG abzuweichen, soweit dies nach Billigkeit, insbesondere wegen der „tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Sache“ oder wegen eines dem Verhalten einzelner Parteien zuzurechnenden Aufwands, erforderlich ist. Damit soll ein allenfalls zu starres Erfolgsprinzip durch Zumutbarkeitsgrenzen abgefedert werden (RV 224 BlgNR 22. GP 60; Fucik , Kostenersatz im Verfahren außer Streitsachen, ÖJZ 2007/57; Scheuba , AnwBl 2018/145), wobei Billigkeitserwägungen aber ein völliges Abweichen vom Erfolgsprinzip nach freiem Belieben nicht rechtfertigen sollen (RV aaO).
Hinsichtlich der in § 78 Abs 2 2. Satz AußStrG erwähnten „tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten“ ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, wem die Schwierigkeiten im Rahmen der Billigkeit zugutekommen sollen. Bei „tatsächliche Schwierigkeiten“ wird idR darauf abgestellt, auf wessen Sphäre diese zurückgehen ( Klicka/Rechberger in Klicka/Rechberger AußStrG § 78 Rz 2; vgl auch Albiez/Leb in Schneider/Verweijen , AußStrG § 78 Rz 13), etwa wenn der Antragsteller von letztlich unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, von denen er mangels Aufklärung durch den Gegner jedoch ausgehen durfte (vgl EFSlg 133.140, 137.175. 165.868).
„Rechtliche Schwierigkeiten“ werden in der Regel die Parteien in der gleichen Weise treffen ( Obermaier in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I 2 § 78 Rz 50). Sie waren früher ein gängiger Kostenaufhebungsgrund. Aus § 398 AGO wurde geschlossen, dass die Gerichtskosten aufzuheben seien, wenn der Prozess „ein dunkler, juridischer Fall war, somit kein Theil als mutwillig Streitender erscheint .“ ( Füger-Wessely, Gerichtliches Verfahren in Streitsachen 6 [1856] II 104, zitiert nach Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 4.39 FN 2583). Diese Auffassung wurde bereits früh kritisiert, weil sie der Ungerechtigkeit Vorschub leiste ( Weber , Über die Processkosten, deren Vergütung und Compensation 4 [1798] 67).
In Sozialrechtssachen zwischen Versichertem und Versicherungsträger wird die Bestimmung des § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG als Stütze für eine derartige Kostenaufhebung herangezogen. Danach hat der Versicherte selbst im Falle des Unterliegens gegenüber dem Versicherungsträger einen Anspruch auf Ersatz seiner notwendigen Kosten nach Billigkeit, wobei als Kriterien die „tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten“ des Verfahrens sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten angeführt sind. Das Fehlen einer höchstgerichtlichen Judikatur wird in diesem Zusammenhang als „rechtliche Schwierigkeit“ gesehen (
Nach Gitschthaler könnte das Fehlen einer oberstgerichtlichen Judikatur ein Anwendungsfall für die „rechtlichen Schwierigkeiten“ iSd § 78 Abs 2 2. Satz AußStrG darstellen (EuP² § 78 AußStrG Rz 20).
Dem hält Obermaier (Kostenhandbuch³ Rz 4.39) entgegen, dass die Bestimmung des § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG offenbar von einer besonderen Schutzwürdigkeit des Klägers im Verhältnis zum Versicherungsträger ausgeht, weil sie dem Kläger unter bestimmten, nicht in die Spähre der Beklagten fallenden Umständen sogar im Falle des Unterliegens einen Kostenersatz zubilligt. Soweit ist der Gesetzgeber des AußStrG 2005 nicht gegangen. Wegen der besonderen Schutzwürdigkeit des Klägers in den genannten Sozialrechtssachen kann daher der in § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG enthaltene Maßstab der Billigkeit nicht auf § 78 Abs 2 2. Satz AußStrG übertragen werden.
Das Fehlen einer höchstgerichtlichen Judikatur erfüllt vielmehr nicht das Kriterium der „rechtlichen Schwierigkeit“ iSd § 78 Abs 2 2. Satz AußStrG, weil diese Unsicherheit beide Teile im selben Ausmaß trifft und es daher unbillig wäre, eine Partei kostenmäßig zu privilegieren (vgl LGZ Wien 44 R 543/17d = WR 1230).
Als Anwendungsbereich für das Billigkeitskriterium der „rechtlichen Schwierigkeiten“ bleiben daher vor allem die Ermessensentscheidungen des Gerichts, die „vorweg“ nicht prognostizierbar sind (vgl Fucik/Kloiber aaO Rz 31; Klicka/Rechberger aaO § 78 Rz 2; Albiez/Leb aaO § 78 Rz 13)
Dem Rekurs musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
Im Kostenpunkt ist der Revisionsrekurs nach § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG jedenfalls unzulässig.
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