44R140/15m – LG für ZRS Wien Entscheidung

Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht hat durch seine Richter Dr. Josef Mangi als Vorsitzenden sowie Mag a . Konstanze Thau und Dr. Oskar Kollmann in der Verlassenschaftssache nach der am 25.7.2009 verstorbenen Irmgard S*****, zuletzt wohnhaft in 1100 Wien, *****, infolge Rekurses der Erbin Mag. Margarete S*****, 1100 Wien, *****, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Favoriten vom 5.2.2015, 6 A 181/09v-216, in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass die Gebühren des Gerichtskommissärs Dr. Clemens M*****, öffentl. Notar in 1100 Wien, für die Antragstellung auf amtswegige Vormerkung des Eigentumsrechtes für Mag. Margarete S***** mit € 195,24 inklusive 20 % USt bestimmt werden, ein Gebührenmehrbegehren von € 14,88 abgewiesen wird und der vom Erstgericht erlassene Leistungsbefehl im Übrigen aufrecht bleibt.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

B e g r ü n d u n g :

Mit rechtskräftigem Einantwortungsbeschluss vom 13.8.2012, ON 141, hat das Erstgericht unter anderem unter Berücksichtigung mehrerer Erbsentschlagungserklärungen die Verlassenschaft der erbl. Schwester Hildegard J***** aufgrund ihrer bedingten Erbantrittserklärung zu 2/3 sowie der erbl. Schwester Mag. Margarete S***** aufgrund ihrer unbedingten Erbantrittserklärung zu 1/3, jeweils als gesetzlichen Erbinnen, eingeantwortet (Punkt 3.). Weiters ordnete das Erstgericht an, dass aufgrund des Ergebnisses der Verlassenschaftsabhandlung im Grundbuch ob der der Erblasserin zu 1/3 gehörenden Liegenschaft *****, Gerichtsbezirk Melk, die Einverleibung des Eigentumsrechtes für die erbl. Schwester Hildegard J***** zu 2/3, sohin in Ansehung der gesamten Liegenschaft zu 1/9, sowie für die erbl. Schwester Mag. Margarete S***** zu 1/3, sohin in Ansehung der gesamten Liegenschaft zu 1/9, vorzunehmen sein wird (Punkt 4.).

Mit Beschluss vom 16.9.2014, TZ 4653/2014, bewilligte das Bezirksgericht Melk als Grundbuchsgericht ob dem 1/3-Anteil der Erblasserin an der Liegenschaft *****, die Vormerkung des Eigentumsrechtes zu 2/3 (bezogen auf den erbl. Anteil) für Hildegard J***** und zu 1/3 (bezogen auf den erbl. Anteil) für Mag. Margarete S*****. Eine Ausfertigung dieses Grundbuchsbeschlusses ist am 1.10.2014 beim Erstgericht eingelangt (ON 199).

Am 6.10.2014 verzeichnete der Gerichtskommissär Dr. Clemens M*****, öffentl. Notar in 1100 Wien, für den amtswegigen Antrag auf Vormerkung des Eigentumsrechtes für Mag. Margarete S***** einen Gebührenanspruch von insgesamt € 210,12 inklusive Barauslagen und 20 % USt (ON 200).

Die Erbin Mag. Margarete S***** trat diesem Gebührenanspruch dem Grunde und der Höhe nach entgegen (ON 212).

Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Gerichtskommissärs für die amtswegige Beantragung der Vormerkung des Eigentumsrechtes für Mag. Margarete S***** mit € 210,12 einschließlich 20 % USt und trug der Erbin Mag. Margarete S***** auf, diese Gebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger gerichtlicher Einhebung auf das Konto des Gerichtskommissärs zu bezahlen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Erbin Mag. Margarete S***** mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Abweisung des Gebührenanspruches abzuändern, in eventu zur Verfahrensergänzung aufzuheben.

Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Die Rekurswerberin macht erkennbar Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses wegen gänzlich fehlender Begründung und Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens geltend.

Die Rekurswerberin rügt grundsätzlich zutreffend, dass der angefochtene Beschluss einer Begründung entbehrt. Gemäß § 39 Abs 1 Z 5 AußStrG sind Beschlüsse grundsätzlich zu begründen. Eine Begründung kann nur unterbleiben, wenn gleichgerichteten Anträgen der Parteien stattgegeben wird, der Beschluss dem erklärten Willen aller Parteien entspricht oder in Gegenwart aller Parteien mündlich verkündet wurde und alle Parteien auf Rechtsmittel verzichtet haben (§ 39 Abs 4 AußStrG).

Der Mangel der fehlenden Begründung (§ 57 Z 1 AußStrG) ist aber dann unerheblich, wenn der Beschluss - wie im vorliegenden Fall - aus dem Akteninhalt nachvollziehbar ist (EFSlg 125.729, 133.068, 137.095).

Eine Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens will die Rekurswerberin daraus ableiten, dass der Notar nicht als Gerichtskommissär eingeschritten sei, weshalb ein allfälliger Entlohnungsanspruch im streitigen Zivilprozess geltend zu machen sei. Der geltend gemachte Anspruch falle auch in den "Kernbereich der Zivilrechtssachen" im Sinne des Art 6 Abs 1 EMRK und wäre daher auch eine mündliche Verhandlung zwecks eines fairen Verfahrens geboten.

Den Grund des Anspruches bestreitet die Rekurswerberin mit den Argumenten, dass nur ein amtswegiger Antrag des Gerichtskommissärs auf Einverleibung des Eigentumsrechtes für die Erben, nicht aber ein Antrag auf bloße Vormerkung des Eigentumsrechtes den Tatbestand des § 182 Abs 2 AußStrG erfülle; und keine Säumnis der Erbin bei der Verbücherung des Abhandlungsergebnisses vorliege. Die Rekurswerberin habe dem Gerichtskommissär mitgeteilt, beim BG Melk sei eine Zivilteilungsklage der Miterbin hinsichtlich des gegenständlichen Liegenschaftsanteiles anhängig. Zudem seien beide Erbinnen auf Herausgabe aufgrund einer letztwilligen Verfügung vor dem Erstgericht geklagt worden. Wenn auch nur einer der beiden Klagen stattgegeben werde, verliere die Rekurswerberin ihr Eigentumsrecht, weshalb sie kein Interesse an einer Verbücherung habe. Aus diesem Grund sei der Grundbuchsantrag zur Unzeit gestellt worden. Im Übrigen sei für eine derartige Antragstellung des Gerichtskommissärs keine Gebührenbestimmung gesetzlich vorgesehen und liege auch keine planwidrige Gesetzeslücke vor.

Dazu hat das Rekursgericht erwogen:

Der Erbe erwirbt in Durchbrechung des Intabulationsprinzips bereits mit Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses außerbücherliches Eigentum bzw Miteigentum an nachlasszugehörigen Liegenschaften, sodass die Verbücherung des Abhandlungsergebnisses nur deklarative Bedeutung hat. Da es jedoch im öffentlichen Interesse liegt, dass der Grundbuchsstand den tatsächlichen materiellen Rechtsverhältnissen entsprechen soll, überträgt § 182 Abs 2 AußStrG dem Gerichtskommissär die Überwachung der Verbücherung des Abhandlungsergebnisses und wird der Gerichtskommissär ex lege Säumniskurator der Erben, wenn diese innerhalb angemessener, ein Jahr nicht erheblich übersteigende Frist nach Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses nicht selbst die Herstellung der Grundbuchsordnung beantragen. Auch ein amtswegiger Verbücherungsantrag des Gerichtskommissärs erfordert die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung (oder einer Selbstberechnungserklärung), die der Gerichtskommissär nur von den Parteien erlangen kann. Da nicht anzunehmen ist, dass die säumigen Erben einen "Gratiskurator" erhalten, steht dem Gerichtskommissär für den amtswegigen Verbücherungsantrag ein angemessener Entgeltanspruch zu (Fucik-Kloiber, AußStrG, § 182 Rz 5; Bittner in Rechberger, AußStrG², § 182 Rz 6 f; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 182 Rz 11 ff).

Unstreitig ist, dass der Gerichtskommissär von der Rekurswerberin nicht zur Stellung eines Grundbuchsantrages bevollmächtigt wurde. Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin hat er den Grundbuchsantrag sehr wohl "als Gerichtskommissär gemäß § 182 (2) AußStrG" eingebracht, was sich auch aus dem übermittelten Ausdruck des elektronisch eingebrachten Grundbuchsgesuches ergibt (ON 214).

Höllwerth erachtet zwar eine Zuständigkeit des Abhandlungsgerichtes für einen Kostenersatzanspruch des Gerichtskommissärs bei einem Einschreiten nach § 182 Abs 2 AußStrG als "wenig plausibel", jedoch ist den Kommentarmeinungen von Fucik-Kloiber und Bittner beizupflichten, dass hiefür sehr wohl das Verlassenschaftsgericht zuständig ist, dies wird auch in den Entscheidungen EFSlg 122.460, 140.738 bejaht.

Das rechtliche Gehör der Rekurswerberin zwecks Garantie eines fairen Verfahrens nach Art 6 Abs 1 EMRK wurde dadurch gewahrt, dass das Erstgericht der Rekurswerberin eine Äußerung zur Gebührennote des Gerichtskommissärs freistellte und diese eine umfangreiche Stellungnahme erstattete (ON 212). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist im Außerstreitverfahren nicht zwingend geboten (§ 18 AußStrG).

Nicht beizupflichten ist der Rekurswerberin auch dahingehend, dass der gegenständliche amtswegige Antrag des Gerichtskommissärs auf Vormerkung des Eigentumsrechtes nicht vom Tatbestand des § 182 Abs 2 AußStrG umfasst wäre. Die genannte Gesetzesstelle normiert, dass der Gerichtskommissär anstelle der säumigen Erben "die geeigneten Anträge beim Grundbuchsgericht" einzubringen hat, worunter nicht nur Anträge auf Einverleibung des Eigentumsrechtes, sondern auch solche auf Vormerkung des Eigentumsrechtes verstanden werden können. Der Gerichtskommissär hat keine Möglichkeit, die für eine Verbücherung des Eigentumsrechtes erforderliche Unbedenklichkeitsbescheinigung vom Finanzamt zu erlangen, sondern hängt es allein von der Disposition der Erben ab, ob sie die Grunderwerbssteuer entrichten bzw sonst die Voraussetzungen für die Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfüllen. Daher entspricht auch die amtswegige Antragstellung des Gerichtskommissärs auf Vormerkung des Eigentumsrechtes für die Erben dem gesetzgeberischen Ziel der Herstellung der Grundbuchsordnung.

Auch dem weiteren Einwand der Rekurswerberin, dass der Grundbuchsantrag des Gerichtskommissärs "zur Unzeit" gestellt worden sei, ist nicht beizupflichten. Gemäß § 182 Abs 2 AußStrG hat der Gerichtskommissär die geeigneten Anträge beim Grundbuchsgericht einzubringen, wenn die Berechtigten innerhalb "angemessener, ein Jahr nicht erheblich übersteigender Frist nach Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses" keinen Antrag auf Herstellung der Grundbuchsordnung stellen.

Im vorliegenden Fall bestätigte das Erstgericht am 16.5.2013 die Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses und ist bis zur Einbringung des Grundbuchsantrages durch den Gerichtskommissär am 8.9.2014 (ON 214) eine jedenfalls ausreichende Frist von knapp 15 Monaten verstrichen. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage hat der Gesetzgeber sehr wohl den Fall bedacht, dass Erben die grundbücherliche Eintragung ihres Eigentumsrechtes nicht anstreben, sondern etwa eine Weiterveräußerung planen und wurde dafür eine "großzügige" und "flexible", ein Jahr "nicht erheblich übersteigende" Frist eingeräumt (abgedruckt in Fucik-Kloiber zu § 182 AußStrG). Da andererseits die Herstellung der Grundbuchsordnung im öffentlichen Interesse liegt und aus dem Grundbuchsstand die tatsächlichen materiellen Rechtsverhältnisse ersichtlich sein sollen, kommt die Einräumung einer noch längeren Frist nicht in Betracht und waren rund 15 Monate jedenfalls ausreichend.

Richtig ist die Argumentation der Rekurswerberin insoweit, dass das Gesetz die Honorierung des Gerichtskommissärs für eine Antragstellung gemäß § 182 Abs 2 AußStrG nicht ausdrücklich regelt. Alle oben zitierten Kommentarmeinungen stimmen jedoch überein, dass den säumigen Erben kein "Gratiskurator" zur Verfügung steht, weil sonst ein Anreiz bestünde, sich die Kosten einer rechtsfreundlichen Vertretung für einen Grundbuchsantrag zu ersparen, indem einfach bis zu einer amtswegigen Antragstellung des Gerichtskommissärs zugewartet wird. Laut Höllwerth ist der Gerichtskommissär für einen solchen Antrag nach dem NTG zu entlohnen, während Bittner einen Entlohnungsanspruch nach dem RATG befürwortet. Letztere Ansicht vertritt auch die Entscheidung EFSlg 122.460 und schließt sich das Rekursgericht dem an.

Erachtet man den Gerichtskommissär bei einem Einschreiten gemäß § 182 Abs 2 AußStrG als "Säumniskurator ex lege" so können auch die allgemeinen Bestimmungen über die Ansprüche eines Kurators auf Entschädigung, Entgelt und Aufwandsersatz herangezogen werden. Nach § 276 Abs 2 ABGB hat ein Kurator einen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt, wenn er besondere berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten für Angelegenheiten nützt, deren Besorgung sonst einem Dritten entgeltlich übertragen werden müsste. Demnach hat ein zum Kurator bestellter Rechtsanwalt oder Notar Anspruch auf ein tarifmäßiges Entgelt, wenn ein nicht rechtskundiger Kurator sich eines Rechtsanwalts oder Notars hätte bedienen dürfen, was sich nach üblichen Gepflogenheiten richtet (EFSlg 134.575, 138.635). Wenngleich im Grundbuchsverfahren grundsätzlich keine Vertretungspflicht besteht, so entspricht aber die Beiziehung eines Rechtsanwalts oder Notars üblichen Gepflogenheiten, weshalb es sich um eine berufsspezifische Fachleistung im Sinne des § 276 Abs 2 ABGB handelt, für welche ein tarifmäßiges Entgelt zusteht.

Neben den im NTG und GKTG geregelten Leistungen sind Notare grundsätzlich befugt, auch im Zivilprozess und im Außerstreitverfahren als Parteienvertreter einzuschreiten, sofern nicht gesetzlich absolute Anwaltspflicht besteht. Gemäß § 1 Abs 2 RATG gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes auch dann, wenn die darin bezeichneten Leistungen von Notaren verrichtet werden, sofern der Notar zu einer solchen Leistung befugt und die Entlohnung nicht im Notariatstarif oder im Gerichtskommissärstarif geregelt ist.

Lediglich der Höhe nach ist der Rekurs teilweise berechtigt.

Die vom Gerichtskommissär in seiner Gebührennote (ON 200) verzeichneten Ansätze für das Grundbuchsgesuch gemäß TP 2 von € 51,80 und für die Einholung der Rechtskraft gemäß TP 1 von € 10,90, jeweils samt 60 % Einheitssatz gemäß § 23 RATG, werden im Rekurs der Höhe nach nicht bemängelt. Da der erbl. Liegenschaftsanteil im Nachlassinventar mit dem dreifachen Einheitswert in Höhe von € 2.688,87 bewertet wurde (ON 132), ist die vom Gerichtskommissär herangezogene Bemessungsgrundlage von € 896,33 zutreffend, da dies einem Drittel (Erbteil der Rekurswerberin) des gesamten Liegenschaftsanteils entspricht. Die Ansätze wurden auch tarifmäßig richtig verzeichnet.

Beizupflichten ist jedoch der Rekurswerberin, dass für die verzeichnete "Archivierungsgebühr" von € 7,-- keine gesetzliche Grundlage angeführt und eine solche auch nicht ersichtlich ist sowie die verzeichnete Bearbeitungsgebühr gemäß § 32 NTG für 3 Seiten von € 5,40 nicht zusteht. Gemäß § 32 NTG steht dem Notar eine Schreibgebühr für jede Seite von € 1,80 zu. Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - um eine nach dem RATG zu honorierende Leistung, in welchem eine Schreibgebühr nicht vorgesehen ist, so können nicht zusätzlich Gebührenansätze nach dem NTG verzeichnet werden. Insoweit bringt die Rekurswerberin zutreffend vor, dass eine "Mischung" der beiden Tarife nicht zulässig ist.

Weiters bemängelt die Rekurswerberin, der Gerichtskommissär habe nicht darlegen können, warum er zwei Grundbuchsauszüge á € 13,70 verrechnet habe. Es erscheint jedoch nachvollziehbar, dass vor Einbringung des Grundbuchsgesuches die Einholung eines Grundbuchsauszuges geboten war, erst aus diesem konnte eine Säumnis der Erben bei der Herstellung der Grundbuchsordnung festgestellt werden. Nach Zugang des Beschlusses des Grundbuchsgerichtes war die Einholung eines weiteren Grundbuchsauszuges geboten, um überprüfen zu können, ob die bewilligte Eintragung auch tatsächlich im Grundbuch vollzogen wurde. Gegen die Verrechnung von zwei Grundbuchsauszügen bestehen somit keine Bedenken.

Somit ergibt sich ohne Archivierungsgebühr von € 7,-- und ohne Bearbeitungsgebühr von € 5,40 eine Gebührensumme von € 127,70, weshalb sich auch die Umsatzsteuer von 20 % auf € 25,54 reduziert.

Zuletzt bemängelt die Rekurswerberin die verzeichneten Barauslagen für Gerichtsgebühren von € 42,--. Nach TP 9/C lit a) GGG ist in Grundbuchsachen eine Eingabengebühr von € 42,-- zu entrichten, welche somit dem Gerichtskommissär zusteht.

Demnach ergibt sich eine Gebührensumme von € 195,24, weshalb ein Mehrbegehren von € 14,88 abzuweisen ist.

Gemäß § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, da die angefochtene Entscheidung den Kostenpunkt betrifft.