39Cg28/20x – LG für ZRS Graz Entscheidung

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz, Abteilung 39, beschließt und erkennt durch die Richterin Dr. Gerrit Meier in der Rechtssache der klagenden Partei DI A* B* , selbständig, **, vertreten durch Dr. Edwin Payr, Rechtsanwalt in 8011 Graz, gegen die beklagte Partei C* D* GmbH , FN **, **, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wegen Verbesserung (Streitwert zuletzt: EUR 14.750,00 s.A.) nach mit beiden Streitteilen durchgeführter, öffentlicher und mündlicher Streitverhandlung zu Recht:

I. Beschluss:

Das Verhandlungsprotokoll vom 22.3.2022 (ON 72) wird wegen offenbarer Übertragungsfehler wie folgt berichtigt :

*

II. Urteil:

IM NAMEN DER REPUBLIK

1.) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, binnen sechs Wochen bei sonstiger Exekution die in der Klage unter Punkt 2.4. (Mängelkatalog) dieser Klage genannten Mängel (LNR 1, LNR 2 betreffend einen Scheinwerfer, LNR 3) zu verbessern, wird

a b g e w i e s e n .

2.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution einen Betrag von EUR 2.500,00 zu bezahlen.

3.) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, binnen 14 Tagen einen Betrag von EUR 10.034,00 zu bezahlen, wird

a b g e w i e s e n .

4.) Die Kostenentscheidung wird gemäß § 52 Abs 1 iVm Abs 2 ZPO bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten.

BEGRÜNDUNG ZU I.:

Offenbare Unrichtigkeiten der Aufnahme oder der Übertragung des Protokolls in Vollschrift können gemäß § 212 Abs 5 letzter Satz ZPO jederzeit nachträglich vom Gericht berichtigt werden kann ( Gitschthaler in Rechberger , ZPO 5 Vor § 207 ff Rz 10). Der Kläger trat der Berichtigung des Protokolles entsprechende dem Antrag der Beklagten (ON 77) nicht entgegen. Das Protokoll war daher entsprechend zu berichtigen.

BEGRÜNDUNG ZU II.:

Entscheidungsgründe:

Mit Klage vom 20.3.2020 begehrte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, die im Mängelkatalog genannten Mängel LNR 1 bis LNR 3 zu verbessern. Die Beklagte sei Teil des US-amerikanischen Autoherstellers C*, Inc. Der Kläger habe im März 2017 als Konsument über die F* KFZ-Leasing GmbH einen C*, Model S Allrad S 90 D erworben. Das Fahrzeug habe Mängel, die zum Zeitpunkt der Übergabe nicht ersichtlich gewesen seien und trotz zahlreicher Verbesserungsversuche nach wie vor vorlägen. Der Kläger begehre, die Beklagte zur Verbesserung folgender Mängel zu verpflichten:

Der Kläger habe den gegenständlichen C* mit Kaufvertrag vom 10.3.2017 erworben. Reklamiert werde die Anzahl der verbauten Batterien (vom Typ 18650), die keine Bruttokapazität von 90 kWh ergäben. Dem Kläger sei durch die Vorlage von Broschüren und auch persönlich ausdrücklich zugesichert worden, dass das Verkaufsobjekt 90 kWh aufweise. Die Batterie weise nicht die angekündigte und geschuldete 90 kWh-Bruttomenge auf. Es seien physikalisch weniger „Batterien“ verbaut, sodass man nur auf eine Bruttokapazität von 85,8 kWh komme. Es liege eine Täuschung des Kunden seitens der Beklagten vor, die beim Gebrauch des Fahrzeuges massive Auswirkungen habe. Die Beklagte verbaue für die Modell S- sowie X-Serie ihrer Fahrzeuge bei der 90 kWh-Batterie nur einen Akkumulator (Batterie) mit der Bruttogröße von 85,8 kWh. 4,2 kWh an Batterien würden, obwohl am Kaufvertrag ersichtlich, nicht geliefert. Der 90 kWh-Akku sei vom Aufbau her gesehen wie ein 85-kWh-Modell zu sehen, jedoch mit anderen Zellen bestückt, die eine leicht höhere Kapazität aufwiesen (rund 6 %). Diese schienen jedoch „instabil“ zu sein, weswegen die Beklagte die Kapazität des Akkus softwareseitig verkleinert habe. C* verbaue serienmäßig im 90 kWh-Modell nur 85,674 kWh an Batteriekapazität, von den verkauften 90 kWh sei man weit entfernt. Aufgrund von vermehrten Fahrzeugbränden sei C* dazu übergegangen, um die Akkus nicht tauschen zu müssen, diese noch weiter softwaremäßig zu verkleinern. Beim Kläger habe die Beklagte mit diesen Arbeiten im Oktober 2018 begonnen. Der Kläger habe die Akkukennzahlen vor und nach den Updates regelmäßig ausgelesen. Die Ladedauer sei von der Beklagten ohne Zustimmung des Klägers deutlich erhöht worden. Beworben worden sei das Modell mit einer Ladezeit von 10 % auf 40 % innerhalb von 40 Minuten. Nach mehreren Updates betrage die Ladezeit mittlerweile 60 Minuten. Dies führe im täglichen Gebrauch zu deutlich längeren Anfahrtszeiten aufgrund der deutlich längeren Ladedauer. Mithilfe eines Adapter- und Diagnosesteckers habe er festgestellt, dass der Akku des Fahrzeuges nur noch 78,1 kWh-Bruttokapazität habe, statt den beworbenen 90 kWh. Nutzbar davon seien lediglich 74,1 kWh. Mit Stand 27.3.2019 und vor dem Software-Update seien es noch 76,6 kWh brutto gewesen, danach 75,1 kWh. Dies bedeute in der Realität eine echte Reduzierung von zirka acht Kilometer Reichweite. Am 14.2.2019 habe der Kläger gegenüber der Beklagten angegeben, dass die Bordcomputerdaten ausgelesen worden seien und dass sich nur noch eine Batteriekapazität von 74 kWh ergeben habe. Die Beklagte habe beginnend mit Oktober 2018 mehrfach versucht, den Mangel am Akku durch Software-Updates zu reparieren, zuletzt im Oktober 2019. Die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch die Klage im März 2020 erfolge fristgerecht.

Mit seinem Verbesserungsanspruch wolle der Kläger die Beseitigung der Mängel und die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes, primär im Rahmen der Gewährleistung und eines allfälligen schadenersatzrechtlichen Mangelbeseitigungsanspruches erreichen. Der Kläger sei von der Beklagten vorsätzlich in Irrtum geführt worden, sie hafte nach § 874 ABGB. Er habe im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeuges nicht gewusst, dass die Beklagte Batterien verbaue, die keine Bruttokapazität von 90 kWh aufwiesen. Hätte er dies gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht oder nicht zu denselben Bedingungen gekauft. Ihm sei damals wichtig gewesen, dass es sich um ein Fahrzeug handle, das eine hohe Akkuleistung und Reichweite aufweise. Er habe auf die Zusicherungen betreffend das gekaufte Modell auf der Website der Beklagten vertraut. Es sei eine konkrete Ladezeit vertraglich ausdrücklich zugesagt und vereinbart worden. Eine Bruttokapazität von 90 kWh sowie eine Ladeleistung von 10 % auf 80 % in 40 Minuten seien Inhalt des Vertrages geworden. Es liege ein beachtlicher Geschäftsirrtum über eine geschäftsrelevante Eigenschaft vor.

Im Rahmen von Reparaturarbeiten seien das Display und die Scheinwerfer mehrfach getauscht worden. Die Beklagte habe zwischenzeitig – nach Klagseinbringung – die Mängel am Hauptdisplay und an den zwei Scheinwerfern behoben. Die durchgeführte Reparatur sei als Anerkenntnis der zum Klagszeitpunkt bestehenden Mängel zu werten. Das Klagebegehren werde daher um diese beiden Positionen eingeschränkt (Schriftsatz vom 20.7.2020, ON 8) und nur noch die Verbesserung des Mangels LNR 3 (Akku) begehrt. Unter einem wurde das Klagebegehren erweitert um ein Eventualbegehren dahingehend, die Beklage sei schuldig, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution einen Betrag von EUR 12.534,00 zu bezahlen. Der Wert des Fahrzeuges habe sich durch die Lieferung der mangelhaften Akkus substantiell verringert, der Wiederverkaufswert sei deutlich niedriger als bei Modellen anderer Serien. Der merkantile Minderwert betrage 10 % des Verkaufspreises, sohin EUR 12.534,00.

Die Beklagte habe am Fahrzeug des Klägers unzählige Software-Updates durchgeführt. Durch das Software-Update 2019 Punkt 16.2. vom 24.5.2019 sei es zu einer massiven Herabsetzung der Batteriekapazität gekommen, dies führe zu einer erheblichen Reduktion der Reichweite. Dabei handle es sich nicht um eine normale Abnützung/Entleerung. Die Beklagte habe den Kläger durch die vorsätzliche Reduzierung der Akkureichweite vorsätzlich geschädigt und hafte nach den Bestimmungen der §§ 870 iVm 874 ABGB, 871/872 iVm 877 ABGB sowie §§ 922 ff ABGB.

In der Verhandlung vom 24.11.2020 (ON 21) wurde die Klage wiederum zur Position „Hauptdisplay“ laut ursprünglichem Klagebegehren ausgedehnt: Der bereits in der Klage zu LNR 1 dargelegte Mangel bestehe nach wie vor bzw. wieder, konkret färbe sich der Rand am Hauptdisplay wiederum orange, nur nicht mehr so stark und das Touch-Display „hänge“ am Rand.

Mit Schriftsatz vom 19.1.2021 (ON 27) wurde die Klage wiederum ausgedehnt, um die Behebung des ursprünglich zu LNR 2 in der Klage formulierten Mangels an den Scheinwerfern: Einer der bereits reparierten Scheinwerfer sei zwischenzeitig wieder defekt geworden. Der Streitwert betrage ab diesem Schriftsatz daher EUR 14.750,00 (die Differenz zum ursprünglichen Streitwert von EUR 16.000,00 erklärt sich dadurch, dass nunmehr bloß die Reparatur eines Scheinwerfer, nicht zweier, begehrt wird).

Sämtliche Gewährleistungs- und Wandlungsansprüche sowie Gestaltungsrechte seien dem Kläger von der Leasing-Geberin, der G* Leasing GmbH, abgetreten worden. Die Fahrzeugbatterieleistung sei an Hand des Battery Management Systems ausgelesen worden, es seien keine Zahlen hochgerechnet oder erfunden worden. Die Software-Updates dienten auch dazu, Einschränkungen vorzunehmen. Die Beklagte „erzwinge“ Software-Updates bei Kunden, indem bei Nichtdurchführung die Inbetriebnahme des Fahrzeuges verweigert werde. C* spiele bei jedem Werkstatttermin die letzten Updates ein. Dies ohne Rückfrage mit dem Kläger.

Die Behauptung, ein Batteriewechsel sei unmöglich, sei unrichtig. Die Beklagte werbe auf ihrer Homepage damit, die komplette Batterie könne in 90 Sekunden getauscht werden. In mit dem gegenständlichen Verfahren identen Sachverhalten in Norwegen sei die Beklagte zu Schadenersatzzahlungen verurteilt worden. Die Beklagte verweigere die Herausgabe von Urkunden unter Berufung auf ein Geschäftsgeheimnis, obwohl sie die entsprechenden Daten und Urkunden bereits Geschäftspartnern oder der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt habe.

Die eventualiter begehrte Summe von EUR 12.534,00 werde wie folgt auf die einzelnen Mängel gewidmet: Als Preisminderung für den Scheinwerfer würden EUR 500,00 begehrt, für das Display EUR 500,00, für den nicht 90 kWh entsprechenden Akku EUR 8.500,00 sowie für die gedrosselte Leistung durch Updates EUR 3.034,00. Der Kläger unterwerfe sich der freien Beweiswürdigung durch das Gericht und allfälliger Schadensfestsetzung nach § 273 ZPO. Teil des Kaufvertrages mit der Beklagten seien auch Software-Updates gewesen, die von der Beklagen und von Dritten, nämlich der C* H*, zur Verfügung gestellt worden seien. Der Käufer werde jeweils verpflichtet, diese Software-Updates durchzuführen, weil ansonsten der Garantieanspruch verfalle. Allfällige Software-Updates durch Dritte seinen der Beklagten nach § 1313a ABGB zuzurechnen. Die Beklagte habe ausdrücklich eine Batteriekapazität von 90 kWh zugesichert. Der Kläger habe erstmals durch Messungen im Oktober 2018 herausgefunden, dass womöglich eine niedrigere Batteriekapazität vorliege. Dieses vertragswidrige Verhalten sei rechtswidrig und schuldhaft, wodurch dem Kläger Schadenersatzansprüche zustünden. Bei der Berechnung der Preisminderung sei von der objektiven Berechnungsmethode auszugehen, die den Wert des gesamten Vertragsobjekts laut Beilage ./C im mangelfreien Zustand und im Zustand mit Mangel gegenüberstelle. Bei der Bewertung der Preisminderung nach § 273 ZPO seien neben der geringeren Batteriekapazität die kürzere Reichweite, die längere Ladedauer sowie der schlechtere Wiederverkaufswert zu berücksichtigen. Sofern das Gericht davon ausgehe, dass die gegenständliche Preisminderung nicht im Rahmen des § 273 ZPO zu bewerten wäre, würde die schriftliche Ergänzung des Sachverständigengutachtens beantragt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragte kostenpflichtige Klageabweisung. Der Kläger habe das Fahrzeug im März 2017 erworben, Ansprüche aus Gewährleistung hätten gemäß § 933 Abs 1 ABGB innerhalb von zwei Jahren ab dem Tag der Übergabe geltend gemacht werden müssen, die Klage sei erst am 20.3.2020 eingebracht worden. Die Frist für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Gewährleistung sei mit März 2019 abgelaufen.

Der behauptete Mangel der Batterie bestehe nicht und sei auf ein falsches technisches Verständnis des Klägers zurückzuführen. Der technische Umstand, dass nicht die gesamte Batteriekapazität zum Fahren zur Verfügung stehe, gelte für alle Elektrofahrzeuge. Dies stelle keinen Mangel dar, sondern eine systemimmanente Funktion von Elektrofahrzeugen; die Energiereserve schütze vor Unsicherheiten bei der Kapazitätsabschätzung und verhindere, dass das Fahrzeug vorzeitig leerlaufe. Die Reparatur der angeblichen Mängel am Display und an den Scheinwerfern sei nicht als Anerkenntnis zu werten. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Reparaturen ausschließlich aus Kulanzgründen und ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung durchgeführt wurden, dies sei auf den korrespondierenden Rechnungen auch entsprechend vermerkt worden. Einen Verbesserungsversuch betreffend den angeblichen Mangel an der Batterie habe es nicht gegeben. Es sei keine konkrete Ladezeit vertraglich bedungen oder gewöhnlich vorausgesetzt. Ein dem Alter des Fahrzeuges entsprechender, gradueller Kapazitätsverlust der Batterie bzw. daraus folgende längere Ladezeiten stelle keinen Mangel dar. Es werde bereits in den Garantiebedingungen der Beklagten unter Punkt „Batterie-Garantie“ darauf hingewiesen, dass der Energieleistungsverlust der Batterie über die Zeit oder aufgrund oder infolge der Batterie-Nutzung durch diese Batteriegarantien nicht gedeckt sei. Eine angebliche Irreführung des Klägers werde ausdrücklich bestritten. Substantiiertes Vorbringen zu den Tatbestandsvoraussetzungen einer arglistigen Irreführung sei eben so wenig erstattet worden wie Vorbringen zur Berechnung der angeblichen Schadenshöhe.

Das Fahrzeug sei vertragsgemäß mit einer 90-kWh-Batterie geliefert worden. Bei der im Fahrzeug verbauten Batterie handle es sich um die Originalbatterie, auch nachträglich sei die Gesamtkapazität nicht künstlich verringert worden. Für eine konkrete Berechnung der tatsächlichen Batteriekapazität seien detaillierte Kenntnisse der Bauweise der Batterien und deren konkreter herstellerspezifischen Verwendung erforderlich; die durch den Kläger durchgeführten Berechnungen seien stark vereinfacht und nicht geeignet, die tatsächliche Batteriekapazität zu bestimmen. Dies gelte auch für die Messung der konkreten Fahrzeugbatterieleistung. Die Batterie könne nicht hundert Prozent der Nominalleistung erbringen, weil eine geringe Energiereserve für Fahrzeugsysteme außerhalb des Fahrbetriebes reserviert bliebe. Eine gewisse geringe Leistungsverminderung sei mit steigender Verwendung der Batterie zu erwarten und technisch nicht zu verhindern, worauf in den Garantiebedingen der Beklagten auch ausdrücklich hingewiesen werde. Weder die Ladedauer noch die Batteriekapazität sei durch ein von der Beklagten ausgeführtes Software-Update künstlich verringert worden. Eine angebliche Irreführung werde bestritten. Entgegen den Behauptungen des Klägers habe die Beklagte zu keiner Zeit eine rechtlich verbindliche Zusage zur Ladedauer abgegeben, weder durch Werbematerial (Website, Broschüren etc.) noch durch die direkten Aussagen gegenüber dem Kläger. Die tatsächliche Ladezeit hänge stark von äußeren Einflüssen ab, es sei nicht möglich, diesbezüglich verbindliche Zusagen für den realen Ladebetrieb zu machen. Bei der vom Kläger behaupteten Ladeleistung von 10 % auf 80 % in 40 Minuten handle es sich um die Ladeleistung, die bei neuen Fahrzeugen bzw. Batterien unter optimalen Bedingungen erreicht werden könne und berücksichtige keine etwaigen äußeren Einflüsse. Diese unverbindlichen Angaben seien insbesondere aufgrund der mehrfachen Hinweise darüber, dass die Ladedauer von Außenfaktoren beeinflusst werden könne, nicht geeignet, einen der Beklagten zurechenbaren Irrtum des Erwerbers auszulösen. Die Beklagte habe zu keiner Zeit unrichtige Angaben zur Batteriekapazität gemacht. Den technisch bauartbedingten, nicht verhinderbaren graduellen Energie- und Leistungsverlust der Batterie im Laufe der Zeit habe die Beklagte bereits in den Garantiebedingungen offengelegt. Eine solche Abnützung stelle keinen Mangel dar, noch könne der Kläger darüber im Irrtum sein. Auch Ansprüche aus einer Irrtumsanfechtung seien verjährt. Der Kläger habe den Kaufvertrag im März 2017 abgeschlossen. Ein Vorbringen zum angeblichen Vorliegen eines Irrtums sei erstmals im Schriftsatz vom 20.7.2020 erstattet worden, zu diesem Zeitpunkt sei die dreijährige Verjährungsfrist des § 1487 ABGB bereits abgelaufen.

Software-Updates dienten dem Zweck, das Produkt zu verbessern und neue oder aktualisierte Funktionen einzuführen. Es handle sich nicht um gewährleistungsrechtliche Verbesserungen, zumal keine ursprünglichen Mängel behoben würden, sondern nur die Fahrzeugsoftware im Zuge aktueller Entwicklungsfortschritte optimiert werde. Eine Erhöhung der Kapazität der Batterie könnte durch ein Software-Update nicht erreicht werden, weil es sich bei der Kapazität um eine Hardware-Eigenschaft der verbauten Batterien handle. Die vom Kläger unterstellten Verbesserungsversuche an der Hardware könnten durch Software-Updates gar nicht vorliegen, die Updates hätten daher auch keinen Einfluss auf die Gewährleistungsfrist. Im Übrigen sei der Kläger nicht aktiv legitimiert, weil die Leasingbank der Eigentümer des Fahrzeuges sei und eine Zession der Gewährleistungsansprüche gar nicht behauptet werde.

Die Beklagte habe dem Kläger mehrere Rückkaufsangebote für das Fahrzeug unterbreitet, zuletzt am 17.2.2021 zu einem sogar über dem am Gebrauchtwagenmarkt erzielbaren Verkaufspreis von EUR 55.000,00. Der Kläger habe dies abgelehnt und die Reparatur aller behaupteten Mängel oder alternativ ein Vergleichsfahrzeug gefordert, also den Austausch gegen ein anderes Fahrzeug mit derselben oder höheren Ausstattungslinie bzw. Serie. Die Beklagte habe daraufhin angeboten, die im Verfahren geforderte Preisminderung zu bezahlen, Display und Scheinwerfer zu reparieren sowie die bisherigen Prozesskosten zu bezahlen und den Kläger dadurch schad- und klaglos zu stellen, das Vergleichsangebot sei allerdings abgelehnt worden und der Kläger habe zusätzliche (unberechtigte, ohne rechtliche Grundlage) Forderungen gestellt. Die Ablehnung der völligen Klag- und Schadlosstellung der Beklagten durch den Kläger sei rechtsmissbräuchlich und führe zur unnötigen Erhöhung der Verfahrenskosten. Die behauptete Minderbruttokapazität stelle keinen verbesserungsfähigen (reparierbaren) Mangel dar, die Bruttokapazität einer fertig verbauten Batterie könne nachträglich technisch nicht erhöht werden. Wenn überhaupt stünde daher nur die Preisminderung offen, die dem Kläger bereits in voller Höhe angeboten worden sei. Die Fortführung des Verfahrens durch den Kläger sei als rechtsmissbräuchlich zu bewerten.

Das Begehren sei, soweit es aus den Updates abgeleitet werde, unschlüssig, zumal Gewährleistungsbehelfe nur herangezogen werden könnten, wenn der Mangel bereits bei Übergabe vorliege, eine softwaremäßig herbeigeführte niedrigere Bruttokapazität werde nach Übergabe behauptet. Die Beklagte sei für den Inhalt der Beilage ./F nicht verantwortlich, dieser werde über das Headquarter bzw. die Zentrale von C* H* in den USA inhaltlich festgelegt. Der Inhalt sei auch nicht kausal gewesen, der Kläger habe wesentliche Passagen nicht gelesen. Einziger Grund für den Erwerb des Fahrzeuges seien seine guten Erfahrungen mit dem vorherigen Fahrzeug gewesen, die er auf das neue Fahrzeug projiziert habe, ohne sich zu vergewissern, ob das neue Fahrzeug diese Eigenschaften aufweisen würde. Gewährleistungsansprüche betreffend das Display seien jedenfalls verjährt, weil der Kläger bereits im Jahr 2017 Mängel daran gerügt habe. Er habe zirka ein Jahr nach dem Kauf bemerkt, dass sich Ladeleistung und Reichweite verringerten, zu diesem Zeitpunkt sei ihm der Mangel bekannt gewesen. Die erst 2020 eingebrachte Klage sei verspätet und die Ansprüche verjährt. Es werde die Wirksamkeit einer Abtretung bestritten, der Kläger sei nicht aktiv legitimiert. Eine Verfärbung des Displays bei der Übergabe des Fahrzeuges habe nicht festgestellt werden können. Eine Beeinträchtigung der Funktionsweise der Hauptscheinwerfer bestehe nicht. Die Ladedauer betrage laut Gutachten 48 Minuten, es handle sich nicht um einen Mangel. Die Ladeparameter bei der Befundung seien nicht optimal gewesen. Die behauptete geringere Bruttokapazität der Batterie bestehe nicht. Ein Einfluss von Software-Updates auf die Ladedauer sei nicht erwiesen worden. Software-Updates erfolgten direkt zwischen C* H* in den USA und dem klägerischen Fahrzeug over the air, die Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Der Kläger habe die Updates durchgeführt und entschieden, ob und wann er ein Update machen wolle. Bis einschließlich Juli 2020 habe er im Übrigen Software-Updates durchgeführt, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt den Verdacht gehabt habe, dass sie sich negativ auf die Batteriekapazität bzw. die Leistung oder den Ladevorgang oder die Dauer des Ladevorgangs ausgewirkt haben könnten. Es werde eine Kausalität der Beklagten bestritten. Der Kläger wolle das Fahrzeug, aber die Batterien nicht; eine Verbesserung der Batterie sei technisch nicht möglich. Eine Abweichung von der Bruttobatteriekapazität von 90 kWh betrage laut dem Gutachter maximal 5 bis 10 % vom vertraglich Vereinbarten. Auf Preisminderung gerichtete Ansprüche des Klägers könnten sich nur auf den Wert der Batterie beziehen, nicht aber auf den Wert des gegenständlichen Fahrzeuges. Der Wert der Batterie sei laut Gutachten EUR 17.400,00; der Kläger habe daraufhin EUR 8.500,00 gewidmet. Wenn überhaupt, habe er im Rahmen der Preisminderung Anspruch auf 5 % bis 10 % von diesem Wert. Das Preisminderungsbegehren sei unschlüssig, soweit es sich auf den Wert des gesamten Fahrzeuges richte. Das Vorbringen des Klägers zu einer Zurechnung der C* H* USA im Zusammenhang mit den Software Updates stelle eine Klageänderung dar, die Beklagte spreche sich dagegen aus. In eventu würde der Einwand der Verjährung erhoben und das Vorbringen bestritten. Die Nichtdurchführung von Softwareupdates habe keinen Einfluss auf de Inbetriebnahme oder Nutzung des Fahrzeuges. Für sämtliche von der Klagsseite angezogenen Umstände für eine Preisminderung nach § 273 ZPO fehle das beweismäßige Ergebnis. Die Beklagte spreche sich gegen eine Gutachtensergänzung aus, wegen Verspätung.

Nach einem Zwischenstreit über die Zuständigkeit wurde die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit Beschluss vom 18.8.2020 (ON 12), bestätigt durch das Oberlandesgericht Graz mit Beschluss vom 2.10.2020 (ON 17), rechtskräftig zurückgewiesen.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens trifft das Gericht nachstehende

F E S T S T E L L U N G E N :

1.) Der Kläger hat im März 2017 leasingfinanziert über die F* KFZ-Leasing GmbH von der Beklagten in der Filiale mit der Adresse **, einen PKW der Marke C* „Model S 90 kWh Dual Motor“ mit der Fahrgestellnummer ** erworben. Zu einem Kaufpreis von insgesamt (samt Sonderausstattung und Sound-, Innenraum- sowie Kaltwetter-Paket) von EUR 126.340,00 entsprechend Rechnung vom 10.3.2017 (Beilagen ./A, ./C).

Der Kläger war im März 2017 auf der Suche nach einem neuen Fahrzeug. Mit seinem C*, den er davor fuhr (ein Modell mit 70 kWh), war er sehr zufrieden, vor allem mit der Reichweite nach einem Ladevorgang. Der Kläger fuhr regelmäßig Langstrecken und war daher auf der Suche nach einem Modell mit einem größeren Akku und suchte explizit nach einem Modell mit 90 kWh. Zurückzuführen auf seine Erfahrung mit dem 70 kWh-Modell ging er davon aus, dass er mit einem größeren Akku auch schneller laden kann. Eine konkrete Ladedauer wurde zwischen den Streitteilen aber nicht besprochen, der Kläger projizierte seine Erfahrungen mit dem bisherigen C* Modell auf das neue Fahrzeug (PV Kläger; ZV E*; Beilagen ./B und ./C) . Das letztlich erworbene 90 kWh Modell stand damals am Parkplatz der Filiale der Beklagten, als Vorführmodell. Der Kläger hat sich ein paar Tage Bedenkzeit genommen und sich dann selbst über die Internet-Homepage über die technischen Details informiert. Auf der Homepage www.C*.com/de_AT wurde das Fahrzeug (neben anderen „90 kWh Modellen“) unter der Bezeichnung „90 kWh Batterie Allradantrieb“ beworben; wenn man auf den Link klickte, kam man zu dem gegenständlichen Fahrzeug. Auf Basis der Informationen auf der Homepage und den dort abrufbaren technischen Details iVm seiner Erfahrung mit dem früheren C* Modell hat der Kläger entschieden, dieses Fahrzeug zu erwerben. (Beilage ./B; PV Kläger) . Kaufentscheidend war für ihn der Verbau der 90 kWh-Batterie, von der er sich eine weitere Reichweite versprach. Dass eine solche verbaut ist, schloss er aus der Bezeichnung „90 kWh Batterie Allradantrieb“ und den auf der Homepage abrufbaren technischen Details; dass er damit eine schnellere Ladezeit und weitere Reichweite hat, aus seiner Erfahrung mit dem Vorgängermodell (PV Kläger; Beilage ./B) .

Die Homepage www.C*.com/de_AT wird über das Headquarter der Zentrale von C* erstellt, von Seiten der Beklagten wird der Inhalt nur insofern überprüft, als die Übersetzung vom englischen ins deutsche überprüft wird (ZV E*) .

Auf der Homepage www.C*.com/de_AT wird zum „ Supercharger-Ladeprofil, bezogen auf ein 90 kWh Model S “ unter anderem ausgeführt: „ Das Laden von 10 % bis 80 % der Batteriekapazität erfolgt schnell und bietet in der Regel genügend Reichweite um zwischen den meisten Superchargern zu reisen. Die Ladezeit würde sich jedoch durch Laden von 80 % bis auf 100 % verdoppeln, da das Fahrzeug den Ladestrom zum „Restladen“ der Zellen vermindern muss. Die tatsächlichen Ladezeiten können aufgrund von externen Einflüssen schwanken. “ (Beilage ./F) . Diesen Passus hat der Kläger vor Kaufvertragsunterfertigung nicht gelesen (PV Kläger) . Wahrgenommen hat er aber folgenden Passus: „ C* ist gegenwärtig der einzige Elektrofahrzeughersteller, dessen Fahrzeuge mit einer maximalen Leistung von 120 kW geladen werden können. Dies entspricht einer Laderate von etwa 270 Kilometer Reichweite in gerade einmal 30 Minuten. Natürlich wirken sich auch externe Einflüsse auf die tatsächliche Laderate aus. Hier sind zum Beispiel die Umgebungstemperatur, Stromnetzkapazität oder die Auslastung der Ladeplätze zu nennen .“ (Beilage ./F, S 5, zweiter Absatz; PV Kläger) . Der Kläger hat seine Erwartungen an das Modell S 90 kWh betreffend dessen Ladedauer und Reichweite des Akkus vor allem aus seiner Erfahrung mit dem Vorgängermodell mit 70 kWh abgeleitet. Er hat sich aufgrund seiner Erfahrung mit seinem Tesla mit 70 kWh darauf verlassen, dass das Laden gleich schnell oder wegen der höheren Anzahl an Akkus sogar schneller geht, als mit dem vorigen Modell (PV Kläger) . Von Seiten der Mitarbeiter der Beklagten wurde keine keine konkrete Ladedauer zugesagt. Auch auf der Homepage wurde immer darauf hingewiesen, dass die tatsächlichen Ladezeiten aufgrund von externen Einflüssen schwanken können und sich auch externe Einflüsse (wie Umgebungstemperatur, Stromnetzkapazität oder die Auslastung der Ladeplätze) auf die tatsächliche Laderate auswirken. Ein konkrete Ladedauer wurde zwischen den Streitteilen nicht vereinbart (ZV E*; PV Kläger; Beilage ./F). Im Verkaufsgespräch wurde das Modell von den Mitarbeitern der Beklagten als „90-kWh-Modell“ bezeichnet bzw war von der „90 kWh-Batterie“ die Rede (ZV E*; PV Kläger) .

2.) Der Erwerb erfolgte leasingfinanziert, mit Leasingvertrag für Private zu Nummer „G39103“ über die „F* KFZ-Leasing GmbH“ (Beilage ./C, S 3 f) . Der Leasingvertrag wurde auf unbestimmte Dauer mit einseitigem Kündigungsverzicht des Leasinggebers von 84 Monaten abgeschlossen, es wurde ein Restwert in Höhe von EUR 31.899,00 vereinbart. Im Leasingvertrag wurde darauf hingewiesen, dass sich bei einer Rückgabe des Leasingobjekts am Ende der Kalkulationsdauer zusätzliche Kosten ergeben, sofern der Restwert den Wert (Schätzwert Verkaufserlös) des Leasingobjekts übersteigt. Betreffend die Beendigung des Leasingvertrages wurde im Leasingvertrag ausgeführt, „ der Leasingnehmer hat dem Leasinggeber bei Beendigung des Leasingvertrages für den vereinbarten Restwert des Leasingobjekts einzustehen, ohne dass ihm das Recht eingeräumt wird, das Leasingobjekt zu erwerben. Sofern eine Verwertung des Leasingobjektes trotz besten Bemühens des Leasinggebers nicht binnen zwei Monaten nach Rückstellung möglich ist, ist der tatsächliche Wert des Leasingobjekts durch einen vom Leasinggeber zu bestimmenden, aber nicht in ihrem Einflussbereich liegenden gerichtlich beeideten Sachverständigen auf Kosten des Leasingnehmers zu bestimmen. Liegt der so ermittelte Schätzwert bzw. der tatsächliche Verwertungserlös unter dem vereinbarten Restwert, ist diese Differenz zur Gänze vom Leasingnehmer zu tragen. Der Leasinggeber kann vom Leasingnehmer eine Entschädigung für den dem Leasinggeber aus der vorzeitigen Rückzahlung entstehenden Vermögensnachteil in Höhe von 1 % des vorzeitigen Rückzahlungsbetrages verlangen .“ Der Leasingvertrag wurde vom Kläger am 3.3.2017 unterfertigt, von der Leasinggeberin am 10.3.2017 (Beilage ./C).

3.) Das klagsgegenständliche Fahrzeug wurde am 10.3.2017 übergeben (Beilage ./C, insb dortiges Auslieferungsdatum) .

4.) Im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger funktionierten die Standleuchten (innen) bei den Scheinwerfern. Erstmals traten dort im September 2018 Probleme auf. Beim 80.000-Kilometer-Jahresservice wurde dann am 24. bzw. 25.9.2018 der Hauptscheinwerfer rechts vorne erneuert, als Garantieleistung („warranty“) (Beilage ./9, S 12, 35) . Am 14.2.2019 wurde der Nebelscheinwerfer links nach einem Wassereintritt erneuert. Die Mitarbeiter der Beklagten haben den Kläger jeweils nicht darauf hingewiesen, dass die Reparaturen ausschließlich aus Kulanzgründen erfolge. Nach Klagseinbringung im März 2020 wurden beide Hauptscheinwerfer erneuert und neu eingestellt, laut Rechnung vom 26.6.2020 „auf Kulanz“ („goodwill“). Der Kläger musste hiefür nichts bezahlen. Nach dem beschriebenen Austausch beider Scheinwerfer fiel in weiterer Folge das Tagfahrlicht beim linken Hauptscheinwerfer während dem anhängigen Verfahren neuerlich aus. Am 21.1.2021 wurde der linke Hauptscheinwerfer erneuert und neu eingestellt, der Kläger hatte hierfür nichts zu bezahlen (Beilage ./9, 4; PV Kläger). Dass Mängel an den Scheinwerfern bereits im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger im März 2017 latent vorhanden waren, kann nicht festgestellt werden. Fest steht, dass die in den Jahren 2018 bis 2021 aufgetretenen Mängel am Tagfahrlicht bei den Hauptscheinwerfern von der Beklagten behoben wurden. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung liegen keine Beschädigungen oder Funktionseinschränkungen an einem der beiden Hauptscheinwerfer vor. Die Scheinwerfer funktionieren einwandfrei (SV-Gutachten samt Erörterung; PV Kläger).

5.) Bei der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger war keine Verfärbung am Rand des Displays ersichtlich (PV Kläger, Beilage ./9). Mehr als sechs Monate nach Übernahme des Fahrzeugs kam es beim Display im Fahrzeug zu einer orangen Verfärbung. Der Kläger suchte im November 2017 die Filiale der Beklagten auf und rügte einen gelben Rand um das MCU-Display. Die Diagnose von Seiten der Beklagten ergab, dass das Display einen Defekt hat und erneuert werden muss. Der MCU-Touchscreen wurde sodann am 13.11.2017 als Garantieleistung („warranty“) ausgetauscht, ohne dass der Kläger dafür etwas bezahlen musste (PV Kläger; Beilage ./9, insb S 24, 33) . Die Mitarbeiter der Beklagten haben den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Reparaturen ausschließlich aus Kulanzgründen erfolge. Nachdem abermals ein gelber Rand beim MCU-Display auftauchte und der Kläger dies gegenüber der Beklagten rügte, wurde am 17.7.2018 das MCU-Touchscreen neuerlich als Garantieleistung („warranty“) ausgebaut und erneuert (PV Kläger; Beilage ./9, insb S 29, 34; ZV S*) . Nachdem neuerlich ein gelber Rand um das Display auftrat, wurde von Seiten der Beklagten während dem anhängigen Verfahren noch im Juni 2020 ein Reparaturversuch unternommen. Am 26.6.2020 wurde „auf Kulanz“ der Bereich mit UV-Licht bestrahlt (Beilage ./9, S 1). Die Verfärbung konnte dadurch aber nicht beseitigt werden und liegt nach wie vor vor, eine Behebung dieser Verfärbung in dem Sinne, dass diese am derzeit eingebauten Display beseitigt wird, ist nicht möglich (SV-Gutachten samt Erörterung; ZV S*) . Der Mangel am Display ist nur durch den Austausch des Displays, konkret des MCU-Touchscreens, möglich . Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung liegt am Hauptdisplay im Randbereich eine orange Verfärbung vor. Die Bedienung des Displays ist ohne Einschränkungen und Probleme möglich, der Curser bleibt nicht „hängen“; es handelt sich um einen optischen Mangel (SV-Gutachten samt Erörterung).

6.) Mehr als ein Jahr nach Übernahme des Fahrzeugs fiel dem Kläger auf, dass sich die Ladeleistung beim Fahrzeug reduzierte und seiner Wahrnehmung nach kontinuierlich abnahm. Konkret fiel ihm auf, dass die Restreichweite, die betreffend die zu erreichenden Kilometer angezeigt wird, stetig leicht nach unten fiel. Er begann daher im Mai 2018 Screenshots von der Ladesituation im Fahrzeug mit dem Handy zu machen und im Herbst 2018 die Systeme dahingehend abzulesen, welche Kapazität die Batterie noch hat (PV Kläger; Beilage ./N) . Am 14.2.2019 äußerte er gegenüber Mitarbeitern der Beklagten, dass er seine Bordcomputerdaten ausgelesen habe und seine HV-Batterie nur noch eine Kapazität von 74 kWh habe und innerhalb der letzten zwei Wochen 0,6 kW verloren habe. Von Seiten der Mitarbeiter der Beklagten wurde ein Kapazitätstest betreffend die Batterie durchgeführt, der ergab, dass der Akku nicht fehlerhaft sei, was dem Kläger mitgeteilt wurde. Konkret wurde überprüft, ob entsprechend der Beanstandung innerhalb von zwei Wochen die Kapazität um den genannten Wert gefallen ist. Intern wurde mit einer Auto-Diagnose überprüft, ob die Batterie fehlerhaft ist oder nicht. Die Techniker begutachteten diesen Test und kamen zum Ergebnis, dass kein Fehler vorliegt. Die Diagnose ergab keinen Fehler (ZV S*; Beilage ./9, insb S 15 f; PV Kläger).

7.) Im klagsgegenständlichen Fahrzeug waren im Zeitpunkt der Übergabe mit hoher Wahrscheinlichkeit Akkus mit weniger kWh als einem 90 kWh-Akku verbaut. Die Akku-Bruttokapazität betrug mit hoher Wahrscheinlichkeit in etwa 84,1 kWh (SV-Gutachten samt Erörterung; Beilagen ./13, ./N, ./H, ./i; PV Kläger) .

Ein nachträglicher Einbau einer Batterie mit einer Bruttokapazität von 90 kWh ist bei dem klagsgegenständlichen C*-Modell nicht möglich. Mit dem Einbau einer gleichwertigen Batterie könnte der Abfall der Batteriekapazität (Degeneration) ausgeglichen werden, es ist aber nicht möglich, nachträglich eine Batterie mit 90 kWh einzubauen (SV-Gutachten samt Erörterung ). Der Neupreis für einen entsprechenden Akku beträgt EUR 17.400,00 exklusive Mehrwertsteuer, inklusive Mehrwertsteuer EUR 20.880,00 (SV-Gutachten samt Erörterung).

Ein technischer Mangel liegt am klagsgegenständlichen Fahrzeug im Hinblick auf die verbauten Akkus nicht vor. Das Fahrzeug ist aus technischer Hinsicht nutzbar und verwendbar und es bestehen keine Einschränkungen. Im Zuge des Testverfahrens wurde von C* die angegebene Reichweite erreicht. Das Fahrzeug ist deswegen am Markt nicht um 10 % des Verkaufspreises weniger wert (SV-Gutachten samt Erörterung: Beilage ./13; ZV T*).

In jedem Akku kommt es zu einem Alterungseffekt. Die Auswirkung ist eine kontinuierliche Reduzierung der Akkukapazität und somit der Reichweite (Degradation). Die Degradation errechnet sich aus dem Verhältnis der aktuellen Akkukapazität zur ursprünglichen Kapazität, gemessen als kWh oder als Reichweitekilometer. Die Reichweite des Fahrzeuges hängt unter anderem von der Kapazität, also von den kWh ab. Dem Kläger war bei Erwerb des Fahrzeugs eine weite Reichweite wichtig, deswegen entschied er sich für das 90-kWh-Modell (SV-Gutachten samt Erörterung; PV Kläger) . Eine Batterie „verschleißt“ bei Gebrauch kontinuierlich, das bedeutet, dass auch die Reichweite sich mit der Zeit verringert. Dieser Kapazitätsverlust ist von vielen Faktoren wie Batterietyp, Ladezustand der Batterien, Umgebungstemperatur, Zyklenzahl, hohe Stromstärken, zu hohe Zelltemperaturen, hohe Außentemperaturen, Fahrverhalten, Ladeverhalten (Normalladung/Schnellladung), Entladetiefe und die Ladung über einen längeren Zeitraum nahe 100 % und der Zeit abhängig (unabhängig von der Nutzung, was als kalendarische Lebensdauer bezeichnet wird) abhängig. Durch all diese Faktoren kommt es zu einem Anstieg des Innenwiderstands, die Kapazität und die Leistung der Batterie nimmt ab. Eine niedrigere Bruttokapazität führt zu einer kürzeren Reichweite des Fahrzeugs (SV-Gutachten samt Erörterung).

Betreffend den Verbau von Batterien mit einer Bruttokapazität von weniger als 90 kWh erfolgte kein Verbesserungsversuch von Seiten der Beklagten. Im Zusammenhang mit dem Akku bzw. der Akkuleistung wurde der Beklagten gegenüber nur am 14.2.2019 gerügt, die Batterie weise nur noch eine Kapazität von 74 kWh auf. Insoweit wurde dem Kläger mitgeteilt, dass kein Mangel vorliegt, es erfolgte kein Reparaturversuch, sondern wurde das Vorliegen eines Mangels verneint. (PV Kläger; ZV S*; Beilage ./9)

Der Kläger wusste im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs nicht, dass die Beklagte Batterien mit weniger als 90 kWh verbaut. Im Verkaufsgespräch wurde das Modell von den Mitarbeitern der Beklagten als „90-kWh-Modell“ bzw „90-kWh-Batterie" bezeichnet. Der Kläger wurde nicht darüber aufgeklärt, dass im Fahrzeug tatsächlich keine Bruttokapazität von 90 kWh verbaut ist. Er wurde nicht darüber aufgeklärt, dass die Modellbezeichnung nicht automatisch einen Rückschluss auf die Bruttobatteriekapazität zulässt und nicht 90 kWh zum Fahren zur Verfügung stehen (ZV E*; PV Kläger) . Wäre er über diese Umstände von den Mitarbeitern der Beklagten aufklärt worden, hätte er das Fahrzeug nicht, zumindest nicht zu dem selben Kaufpreis gekauft, sondern nur zu einem herabgesetzten Preis. Was ihn am gelieferten Fahrzeug nunmehr stört, ist vor allem die Verschlechterung der Akkuleistung und der Reichweite, seiner Wahrnehmung nach beginnend ab ca Mai 2018 (PV Kläger). Mit weniger 90-kWh ist auch eine geringer Reichweite verbunden; es kann nicht festgestellt werden, um wieviel geringer die Reichweite beim gegenständlichen Fahrzeug mit den weniger als 90 kWh-Akkus ist, im Vergleich zu einer tatsächlichen 90 kWh-Batterie (SV-Gutachten samt Erörterung).

8.) Am klagsgegenständlichen Fahrzeug wurden seit März 2017 diverse Software-Updates durchgeführt, ua am 24.5.2019 das Update 2019.16.2 und am 13.10.2019 das Update 2019.32.12.2 sowie am 24.10.2019 das Update 2019.32.12.3. Die Beklagte hat durch durchgeführte Software-Updates nicht die Batteriekapazität oder -leistung vorsätzlich vermindert oder sonst in das Batteriemanagementsystem eingegriffen. Die Leistung wurde nicht durch Software-Updates vorsätzlich auf 74 kWh gedrosselt. (SV-Gutachten samt Erörterung; ZV T*; Beilagen ./10 und ./E )

9.) Die Leasinggeberin trat sämtliche Gewährleistungsansprüche sowie sonstige Ansprüche aus unbehebbaren Mängeln gegenüber dem Lieferanten des Fahrzeuges an den Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung ab (Beilage ./G; PV Kläger) .

10.) In den zwischen den Streitteilen vereinbarten „Allgemeinen Garantiebestimmungen“ zur Neuwagengarantie (unter anderem betreffend das klagsgegenständliche „Model S“) wird auf Seite 7 ausgeführt: „ Die Batterie ist wie alle Lithium-Ionen-Batterien bei fortlaufender Dauer und Nutzung einem graduellen Energie- und Leistungsverlust ausgesetzt. Der Verlust von Batteriekapazität oder -leistung mit der Zeit oder aufgrund der Nutzung der Batterie ist NICHT von dieser beschränkten Batterie- und Antriebseinheit-Garantie abgedeckt, außer innerhalb des in dieser beschränkten Batterie- und Antriebseinheit-Garantie angegebenen Umfangs. Lesen Sie Ihre Eigentümerdokumentation, um wichtige Informationen darüber zu erhalten, wie Sie die Lebensdauer und Kapazität der Batterie maximieren können. Wenn Sie diese empfohlenen Wartungs- und Ladeverfahren nicht einhalten, erlischt diese beschränkte Batterie- und Antriebseinheit-Garantie. “ (Beilage ./2)

11.) Während dem anhängigen Verfahren führten die Parteien Vergleichsgespräche. Die Beklagte bot dem Kläger an, das Fahrzeug um EUR 55.000,00 zurückzukaufen. Der Kläger verwies auf die seit Jahren bezahlten Leasingraten (weshalb das Anbot für ihn einen Totalschaden darstellen würde) und forderte die Reparatur oder ein Vergleichsfahrzeug. Die Beklagte bot daraufhin an, die im Verfahren geforderte Preisminderung für die behaupteten Mängel iHv EUR 12.534,00 zu bezahlen, weiters die behaupteten Mängel an Display und Scheinwerfern zu reparieren und die bisherigen Prozesskosten des Klägers zu bezahlen und ihn dadurch schad- und klaglos zu halten. In seiner Antwort forderte der Kläger zusätzlich zu den in Aussicht gestellten Leistungen eine schriftliche Erklärung über eine neuerliche Gewährleistungsfrist von zwei Jahren, beginnend mit dem Austausch von Scheinwerfer und Display, den Austausch des Hauptdisplays auf eine Version der neueren Generation MCU 2 inklusive Radiomodul für FM-Radioempfang sowie zur Abgeltung seiner Unannehmlichkeiten die Freischaltung bzw. Zurverfügungstellung eines SW-Features. Die Beklagte zeigte sich mit einem Schreiben betreffend die Gewährleistungsfrist grundsätzlich einverstanden, lehnte aber den Austausch der MCU sowie die Freischaltung der FSD-Funktionalität ab, unter Hinweis, es handle sich um völlig neue Forderungen, die mit den gegenständlichen Mängeln nichts zu tun hätten. Im Antwortschreiben hielt die Klagsvertretung fest, die Vergleichsverhandlungen seien gescheitert (Beilagen ./3 bis ./8 betreffend den E-Mail-Verkehr zwischen den Parteienvertretern zwischen 17.2.2021 und 30.3.2021) .

BEWEISWÜRDIGUNG:

Die Feststellungen gründen sich auf die jeweils in Klammern angeführten Beweismittel.

Soweit es um technische Aspekte des Verfahrens geht, gründen die Feststellungen insbesondere auf dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen V*, das mit dem Sachverständigen umfassend mündlich erörtert wurde (ON 57, ON 72).

Die Feststellungen zum Kaufvertragsabschluss und den Erwartungen des Klägers gründen primär auf seiner Einvernahme. Aus seiner Aussage ergab sich ganz klar, dass seine Erwartungen an die Ladezeit und Reichweite mit einem 90 kWh-Modell aus seiner Erfahrung mit seinem früheren C*-Modell gründen. Er hat plausibel geschildert, dass er zuvor ein 70 kWh-Modell fuhr und sehr zufrieden mit der Reichweite und Ladedauer war und deswegen nach einem 90 kWh-Modell suchte, weil er davon ausging, dass mit diesem dann eine noch bessere Reichweite und Ladedauer verbunden sein muss. Zu Gesprächen mit Mitarbeitern der Beklagten über technische Details liegen keinerlei Beweisergebnisse vor. Die Zeugin E* konnte sich an das Verkaufsgespräch nicht erinnern, aber überzeugend darlegen, dass in ihrer Filiale keine konkreten Zusagen zu einer bestimmten Ladedauer erfolgen, dies schon prinzipiell, weil dies immer von diversen Umständen abhängt, man daher nur mit ungefähren Zirka-Angaben arbeite; an das Gespräch mit dem Kläger konnte sie sich nicht erinnern. Der Kläger selbst schilderte, dass er damals nach einem 90 kWh-Modell suchte und das erworbene Modell in der Filiale stand. Er habe sich dann Bedenkzeit erbeten und im Internet die technischen Daten recherchiert. Auch aus seiner Aussage ergibt sich daher keinerlei technische Zusage von Seiten der Beklagten, schon gar kein Gespräch über eine gewisse Ladedauer. Offenbar hat der Kläger sämtliche diesbezügliche Erwartungen rein aus seiner Internetrecherche in Verbindung mit den Erfahrungen mit dem Vorgängermodell gezogen.

Dass der Kläger vom Verbau von 90 kWh ausging ergab sich aus seiner Aussage. Dass der Kläger nicht über die tatsächliche Bruttokapazität bzw die verbauten kWh aufgeklärt wurde, ist im Wesentlichen unstrittig, anderes wird auch von Beklagtenseite gar nicht behauptet, die darin aber keinerlei Täuschung oder sonstiges vorwerfbares Verhalten sieht, zumal es sich um den standardmäßig verbauten 90 kWh-Motor handle.

Die Anpreisung des Fahrzeugs im Internet ergibt sich aus den vorgelegten Screenshots Beilagen ./B sowie Beilage ./F, daraus ergeben sich diverse Ausführungen auf der C*-Homepage zu dem konkreten Supercharger Ladeprofil, die vom Kläger aber großteils vor Vertragsabschluss nicht zur Kenntnis genommen wurden, wie es sich aus seiner Aussage ergab, der dazu befragt wiederum darauf verwies, er habe sich darauf verlassen, dass das Laden gleich schnell oder schneller gehe als mit dem vorigen Modell, das bis zum Ende seines Gebrauchs schnell geladen habe.

Die Feststellungen zur Homepage gründen einerseits auf den vorliegenden Urkunden Beilagen ./B und ./F und andererseits auf der Aussage der Zeugin E*, die dazu noch aufklärte, dass der Inhalt der Homepage über das Headquarter der Zentrale erstellt wird (dabei bezog sie sich offenkundig auf das Headquarter von C* an sich, sie spezifizierte Aussage aber nicht näher); aus ihrem Beisatz, dass für die Homepage in Österreich niemand mitverantwortlich sei, kann nur geschlossen werden, dass sie sich auf das Headquarter der Zentrale in Amerika oder in Deutschland bezieht (ON 72, PS 9). Unabhängig von ihrer Aussage, in Österreich sei niemand mitverantwortlich für die Homepage, ergab sich im Beweisverfahren einerseits, dass von Seiten der Beklagten insofern „Kontrolle gelesen“ wird, als die Übersetzung vom Englischen ins Deutsche überprüft wird, also der Inhalt im Deutschen angepasst wird, und andererseits, dass der Kläger über diese Homepage Beilage ./B (den dortigen Link) genau das von der Beklagten letztlich erworbene Fahrzeug aufrufen und im Hinblick auf die technischen Details überprüfen konnte. Nicht vorgelegt wurde ein Ausdruck, wie sich damals das Impressum der Homepage darstellte. Letztlich steht dazu also nur die Aussage der E* als Beweisergebnis zur Verfügung. Weitere Feststellungen zur Gestaltung bzw der Inhaberschaft der Homepage waren letztlich aber ohnehin entbehrlich, weil es fallbezogen rechtlich auf die Aufklärung des Klägers durch die Mitarbeiter der Beklagten ankommt, die jedenfalls das Fahrzeug als 90-kWh Modell bezeichneten.

Dass zwischen den Streitteilen die von der Beklagten auszugsweise vorgelegten Allgemeinen Garantiebestimmungen vereinbart wurden, wurde von Klagsseite nicht substanziiert bestritten (Beilage ./2).

Die Feststellungen zu den Scheinwerfern und den in diesem Zusammenhang erfolgten diversen Reparaturen bzw Austauschen gründen auf der Aussage des Klägers in Verbindung mit den vorliegenden Rechnungen bzw der Reparaturhistorie in Beilage ./9, wo einerseits Rechnungen enthalten sind, andererseits auch ab Seite 31 der Beilage ./9 ein Auszug aus dem internen Programm der Beklagten von sämtlichen Rügen und Reparaturen bzw Reparaturversuchen, aus denen die Historie datumsmäßig nachvollzogen werden konnte. Der Kläger selbst tat sich teilweise sehr schwer, Rügen bzw Mängel zeitlich einzuordnen. Betreffend die Scheinwerfer konnte er z.B. keinerlei zeitliche Einordnung liefern, sondern verwies schlicht darauf, diese seien bereits drei- oder viermal getauscht worden. Die konkreten Daten ergeben sich aus der Urkunde Beilage ./9. Dass im Zeitpunkt der Übergabe die Scheinwerfer funktionierten und erstmals im September 2018 Probleme auftraten, gründet auf der erwähnten Urkunde, in der in diesem Zusammenhang erstmals im September 2018 Einträge ersichtlich sind. Hätte es in diesem Zusammenhang früher bereits Probleme gegeben, hätte der Kläger diese mit Sicherheit bei der Beklagten gerügt und hätte es auch entsprechende Einträge gegeben. Dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung kein Mangel an den Scheinwerfern vorliegt und diese einwandfrei funktionieren, gründet auf dem Gutachten, das der Sachverständige auf Basis einer aktuellen Befundaufnahme erstellte, bei der ihm gegenüber der Kläger Entsprechendes bestätigt hat.

Auch die Feststellungen zur Verfärbung am Display sowie den in diesem Zusammenhang erfolgten Rügen und Reparaturversuchen gründen auf der Aussage des Klägers in Verbindung mit Beilage ./9. Wäre der Mangel bereits früher aufgetreten, hätte der Kläger dies wohl auch bereits früher gerügt. Aus dem Sachverständigengutachten ergab sich, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine orange Verfärbung im Randbereich des Hauptdisplays vorliegt, aber keine sonstigen Einschränkungen und dass dieses einwandfrei bedient werden kann. Die Feststellung dazu, dass der Mangel am Touchscreen (Display) nicht behebbar ist, gründet auf folgenden Überlegungen: Die Verfärbung trat auch nach einem Austausch des Displays (zweifachem Austausch) jeweils wieder auf. Zuletzt wurde von Beklagtenseite während des anhängigen Verfahrens versucht, diesen Mangel zu reparieren, und zwar durch Bestrahlung mit UV-Licht. Dieser Verbesserungsversuch scheiterte jedoch, der (optische) Mangel liegt nach wie vor vor. Die Ausführung des Sachverständigen, es handle sich um einen behebbaren Mangel, ist insofern zu relativieren, als die Behebung nur durch den Austausch des Displays möglich ist. Einen Austausch begehrt der Kläger aber gerade nicht, sondern er begehrt die Verbesserung des vorliegenden Mangels, Verbesserung definiert sich als die Reparatur (Herstellung des mangelfreien Zustandes) betreffend den nunmehr verbauten Touchscreen, dies wurde erfolglos durch Bestrahlung mit UV-Strahlung versucht. Der Sachverständige konnte als Alternative nur den Austausch des Displays nennen.

Dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass die Reparaturen betreffend Scheinwerfer und Display ausschließlich aus Kulanzgründen und ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung durchgeführt worden sei, liegen keinerlei Beweisergebnisse vor.

Die Feststellungen zu den Wahrnehmungen des Klägers von der abnehmenden Ladeleistung gründen teilweise auf seiner Aussage, in diesem Zusammenhang tat er sich aber schwer, eine nachvollziehbare zeitliche Einordnung zu treffen. Er verwies zunächst darauf, dass ihm erst über 2 Jahre nach Übernahme des Fahrzeugs in diesem Zusammenhang eine Leistungsreduzierung aufgefallen sei, und zwar konkret, nachdem er im Mai 2019 ein Update installiert hätte (ON 72, PS 15). Unter einem verwies er darauf, dass er dann Screenshots mit dem Handy gemacht habe. Diese Aussage ist mit den vorliegenden Urkunden nicht in Einklang zu bringen. Vorgelegt wurden im Verfahren, obgleich der Kläger angab, zahlreiche Screenshots gemacht zu haben, nur 6 Screenshots betreffend die Ladeleistung vom 25. Mai 2018 (als Beilage ./N) sowie Messungen vom 27.3.2019 und 6.7.2019 (Beilagen ./H und ./i). Das Datum Mai 2018 zeigt, dass sich der Kläger wohl um ein Jahr geirrt hat und tatsächlich bereits im Mai 2018 zumindest einen entsprechenden Verdacht betreffend die verminderte Ladeleistung hatte, was wiederum damit in Einklang zu bringen ist, dass er im Februar 2019 (also vor Mai 2019) gegenüber Mitarbeitern der Beklagten entsprechende Bedenken äußerte und monierte, dass die Batterie nur noch eine Kapazität von 74 kWh habe, wie sich aus Beilage ./9, insb S 15 iVm der Aussage des Zeugen S* ergibt. Auch der Sachverständige irrte in diesem Zusammenhang offenbar in der zeitlichen Einordnung, er behauptete nämlich Screenshots ab Oktober 2018, solche erliegen im Gerichtsakt allerdings nicht.

Dass es betreffend die vom Kläger gerügte verminderte Akku-Leistung keinen Verbesserungsversuch gab und von Beklagtenseite von vornherein betont wurde, es handle sich hier nicht um einen Mangel, ergab sich neben der Aussage des Zeugen S* und der Beilage ./9 auch aus der Aussage des Klägers selbst.

Die Feststellung dazu, dass im klagsgegenständlichen Fahrzeug mit hoher Wahrscheinlichkeit Akkus mit weniger kWh als 90 kWh Akkus verbaut waren, gründet auf dem schlüssigen und überzeugenden Gutachten des kfz-technischen Sachverständigen V*. Dieser begründete seine gutachterlichen Ausführungen mit eigenen Berechnungen, mit Internetrecherchen betreffend Akku-Bruttokapazitäten von TC*-Fahrzeugen sowie unabhängige Batterie-Kapazitätsmessungen durch die Firma W* und berücksichtigte auch sämtliche vom Kläger vorgelegte Messergebnisse. Die Feststellung, dass fallbezogen mit hoher Wahrscheinlichkeit die Akku-Bruttokapazität in etwa 84,1 kWh im Neuzustand betrug und gründet darauf, dass (wie der Sachverständige in seinem Gutachten und der Erörterung verständlich erklärte) die Engineering-Abteilung der Beklagten einen SOH Wert der Batterie von 88 % aus den Fahrzeugdaten extrahiert hat. Der Sachverständige hat die bei der Befundaufnahme ausgelesene Batteriekapazität dann hochgerechnet und derart einen Wert von rund 84,1 kWh errechnet. Aus dem Sachverständigengutachten ergab sich auch, dass in technischer Hinsicht rein objektiv betrachtet betreffend den verbauten Akku am klagsgegenständlichen Fahrzeug kein Mangel vorliegt. Es konnte daher auch kein Minderwert iSd klägerischen Behauptungen festgestellt werden. Das Fahrzeug ist aus technischer Hinsicht nutzbar und verwendbar und es bestehen keinerlei Einschränkungen, von C* wurden im Zuge des Testverfahrens die angegebenen Reichweiten erreicht. Insoweit steht das Sachverständigengutachten im Einklang mit dem vorgelegten Gutachten aus einem Parallelverfahren (Beilage ./13). Die Feststellungen zum allgemeinen Alterungseffekt bei einer Batterie gründen ebenfalls auf dem Sachverständigengutachten. Der Sachverständige legte dar, dass mit einer geringeren Bruttobatteriekapazität typischerweise auch eine geringere Reichweite verbunden ist, dass aber nicht berechnet werden kann und nicht konkret beantwortbar ist, um wieviel genau sich die Reichweite verringert (ON 72, PS 24). Im Hinblick auf die zahlreichen Faktoren, die den Akku, die Ladedauer und die Reichweite beeinflussen, kann aber keine konkrete zahlenmäßige Aussage getroffen werden, inwiefern mit dem Verbau der geringeren als 90 kWh Akkus tatsächlich eine geringere Reichweite verbunden ist; dies könne man auch durch Tests nicht herausfinden, weil die Software von TC* nicht zurückgesetzt werden kann. Dass aber grundsätzlich eine niedrigere Bruttokapazität zu einer kürzeren Reichweite des Fahrzeugs führt, wird im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (Schadensfestsetzung nach § 273 ZPO) berücksichtigt.

Die Feststellung, dass am klagsgegenständlichen Fahrzeug nicht durch die durchgeführten Software-Updates die Batteriekapazität oder Leistung vorsätzlich vermindert wurde oder sonst in das Batterie-Managementsystem eingegriffen wurde, gründen auf dem Sachverständigengutachten iVm der überzeugenden Aussage des Zeugen T*, der bei C* im Bereich der Produkthaftung tätig ist und sich konkret betreffend das Fahrzeug des Klägers die Update-Historie angeschaut hat und auf Basis seiner Wahrnehmungen überzeugend aussagte, dass diese Updates die Batterie nicht negativ beeinflusst haben und auch keinen Einfluss auf die Ladeober- oder -untergrenzen hatten. Mit seiner Aussage in Einklang steht das Sachverständigengutachten. Letztlich liegt keinerlei Beweisergebnis dafür vor, dass durch die durchgeführten Software-Updates (seien diese nun der Beklagten zuzurechnen oder nicht, zumal diese von C* USA erstellt und weltweit verteilt werden, wie sich aus der Aussage des T* ergab) negativ auf die Batteriekapazität oder sonst in irgendeiner Weise auf das Batteriemanagement ausgewirkt haben. Der Sachverständige nahm mehrfach darauf Bezug, gewisse Vorhalte der Klägerin legten die entsprechende Vermutung nahe, letztlich konnte er technisch versiert aber darlegen, dass keine Eingriffe in das Batteriemanagementsystem nachweisbar sind. Die bloße Vermutung, die fehlende Batterie-Kapazitätsminimierung in einem konkret bezeichneten Zeitraum könne mit einem Software-Update zusammenhängen, was für einen Einfluss der Software-Updates auf die Ladeleistung sprechen würde, erfüllt keinesfalls das im Zivilverfahren erforderliche Beweismaß. Darin liegt, vor dem Hintergrund der dargestellten zahlreichen Einflüsse, die sich auf die Ladedauer bzw die Batterieleistung auswirken und dem Umstand, dass die Batterie-Kapazität nicht linear abnimmt, auch kein starkes Indiz für eine entsprechende Feststellung. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten aufgezeigt, dass zwar schon sprunghafte Abfälle der Batteriekapazität nach Software-Updates erfolgten, konnte in technischer Hinsicht letztlich aber klarstellen, dass keine Eingriffe in das Batteriemanagementsystem nachweisbar sind. Über gezieltes Befragen zu dieser Thematik durch den Kläger im Rahmen der Gutachtenserörterung hat er zunächst geäußert, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass ein entsprechender Abfall der Batterieleistung im Zusammenhang mit einem Software-Update stehen könnte (ON 72, PS 21 f). Nach Erörterung, in der dem Sachverständigen das Beweismaß nach der ZPO und der Begriff „hohe Wahrscheinlichkeit“ im juristischen Verständnis dargelegt wurden sowie, dass seine Ausführung vom Gericht im Sinne des erbrachten Beweises verstanden werden, revidierte er seine Äußerung und erklärte, dass seine Aussage keinesfalls so gemeint war, sondern aus seiner Sicht als Techniker nicht beweisbar ist, dass die Updates einen (negativen) Einfluss auf die Batteriekapazität, Ladedauer oder -zeit hatten. Insofern stehen seine Ausführungen daher im Einklang mit der Aussage des Zeugen T*, der vor Gericht einen glaubhaften Eindruck hinterlassen hat und dessen Ausführungen überzeugend waren. Allfällige sprunghafte Abfälle der Batteriekapazität nach Software-Updates lassen sich nach allgemeiner Lebenserfahrung auch aus anderen Gründen erklären und lassen keinesfalls den Rückschluss auf vorsätzliche Eingriffe in das Batteriemanagement zu, man bedenke nur, wie sich zB die Ladeleistung von anderen technischen Geräten (zB Handys) mit der Zeit wegen neuerer Funktionen verändert. Für das Gericht steht mit hoher Wahrscheinlichkeit fest, dass nicht vorsätzlich durch die durchgeführten Software-Updates die Batteriekapazität oder -leistung vorsätzlich vermindert wurde oder in das Batteriemanagementsystem eingegriffen wurde.

Die Feststellung, dass der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis des Verbaus von weniger als 90 kWh nicht, zumindest nicht zu dem selben Preis gekauft hätte, gründet auf seiner Aussage. Danach befragt, hat er vehement verneint, das Fahrzeug in Kenntnis der nunmehrigen Umstände gekauft zu haben (ON 72, PS 17). Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass er konkret zu sämtlichen gegenständlichen Mängeln befragt wurde (nicht nur dem Akku); für das Gericht ist es absolut nachvollziehbar, dass er angesichts der Umstände, die er aus Anlass diverser Mängel (an Scheinwerfern, Display) hatte, iVm der beobachteten abnehmenden Akkuleistung das Fahrzeug nicht gekauft hätte. Für das Gericht erscheint es aber auch plausibel, dass er, nur auf die verbauten kWh bezogen, das Fahrzeug dennoch gekauft hätte, allerdings zu einem niedrigeren Kaufpreis. Daher wurde entsprechend festgestellt, dass er es zumindest nicht zu dem selben Kaufpreis gekauft hätte. Das Gericht geht davon aus, dass er bereit gewesen wäre, bei einem entsprechenden Angebot auf Minderung des Kaufpreises um EUR 2.000,00 den Kaufvertrag entsprechend abzuschließen.

Feststellungen zur Abtretung ihrer Ansprüche durch die Leasinggeberin an den Kläger gründen auf der Beilage ./G in Verbindung mit der Aussage des Klägers. Aus der E-Mail Beilage ./G ergibt sich, dass die Leasinggeberin davon ausgeht, bereits bei Vertragsabschluss sämtliche Ansprüche an den Kläger abgetreten zu haben. Durch die Antwort auf seine Anfrage per E-Mail zum „Leasingvertrag GI*/B* A*“ unter Hinweis darauf, ihm seien die Ansprüche zur gerichtlichen Geltendmachung gegenüber dem Lieferanten abgetreten worden, ergibt sich auch ganz eindeutig die Zustimmung der Leasinggeberin zur gegenständlichen Klagsführung. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die sich die Leasinggeberin in dieser E-Mail bezieht, wurden im gerichtlichen Verfahren nicht vorgelegt, als Beweisergebnis steht nur diese E-Mail zur Verfügung, in Verbindung mit der Aussage des Klägers, der überzeugend darauf verwies, er habe mit der Leasinggeberin abgeklärt, ob er ermächtigt sei, die Ansprüche geltend zu machen, was ihm bestätigt worden sei (ON 72, PS 18).

Die Feststellungen zu den während anhängigem Verfahren geführten Vergleichsgesprächen gründen auf der dazu vorgelegten Korrespondenz (Beilagen ./3 bis ./8).

Feststellungen dazu, ob Software-Updates verpflichtend durchzuführen sind oder nicht bzw ob die Nichtdurchführung zu Nachteilen führt, wurden nicht getroffen, zumal ein Einfluss der Updates auf die Batterieleistung oder Ladedauer nicht unter Beweis gestellt werden konnte.

RECHTLICHE BEURTEILUNG:

Der Kläger stützt sich auf Gewährleistung und (ab ON 8) eine Haftung nach § 870 ABGB iVm 874 ABGB, primär begehrt er die Verbesserung der behaupteten Mängel, eventualiter Geldersatz als Preisminderung bzw Ersatz des merkantilen Minderwerts (10%).

Infolge der Reihung des Klägers war (nach Bejahung seiner Aktivlegitimation) primär der – aus dem Gewährleistungsrecht bzw schadenersatzrechtlicher Naturalrestitution hergeleitete – Anspruch auf Verbesserung zu prüfen.

1.) Aktivlegitimation

Der vom Beklagten erhobene Einwand der mangelnden Aktivlegitimation greift nicht.

Beim Leasingvertrag hat zwar der Leasingnehmer ohne besondere Vereinbarung keine unmittelbaren eigenen Gewährleistungsansprüche, solche können ihm aber – wie hier – nach allgemeinen Grundsätzen abgetreten werden (RS0018690; RS0020739 [T 2]). Fallbezogen hat die F* Kfz-Leasing GmbH als Leasinggeberin dem Kläger sämtliche „Gewährleistungs- und Wandlungsansprüche“ sowie sonstige Ansprüche „für den Fall, dass versteckte Mängel am Leasingobjekte auftauchen und diese nicht repariert werden können oder trotz Reparaturversuchs weiterhin bestehen“ abgetreten. Infolgedessen ist die Aktivlegitimation jedenfalls zu bejahen.

Ob ein Leasingnehmer daneben auch einen direkten (eigenen) Schadenersatzanspruch infolge einer Schadensverlagerung hat hängt von der konkreten Vertragsgestaltung ab (9 Ob 53/20i). Fallbezogen entspricht der vorgelegte Leasingvertrag (zum Inhalt ist auf Beilage ./C iVm dem E-Mail Beilage ./G, in der auf den Inhalt der maßgeblichen Bestimmung der AGB Bezug genommen wird) einem typischen Finanzierungsleasing, was sich aus der Errechnung der Leasingrate und den Ansprüchen der Leasinggeberin im Falle der Kündigung ergibt. Den Kläger trifft das Restwert- und damit das Schadensrisiko (vgl Pkt. V des Leasingvertrages, Beilage ./C, S 3 f). Bereits bei Vertragsabschluss wurden ihm die Rechte auf gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen bei unbehebbaren Mängeln abgetreten (Beilage ./G). Einen allfälligen Wertverlust muss der Leasingnehmer tragen, zumal der Leasinggeber jedenfalls die vereinbarten Leasingraten bzw den vertraglich vereinbarten Restwert vom Leasingnehmer zu fordern berechtigt ist und der Leasingnehmer, sofern der Restwert bei Rückgabe des Leasinggegenstandes den Schätzwert bzw Verkaufserlös übersteigt, diese Differenz auszugleichen hat (vgl insb S 3, Pkt. V und S 4, Pkt. „Beendigung des Leasingsvertrages“ der Beilage ./C). Gerade durch die Verpflichtung, zum Vertragsende den kalkulierten Restwert zu bezahlen, wurde der Schaden auf den mittelbar geschädigten Leasingnehmer verlagert, sodass er befugt ist, Schadenersatzansprüche gegen seinen Lieferanten geltend zu machen, selbst wenn diese nicht von der Abtretung umfasst wären (OLG Graz 2 R 17/22w).

2.) Gewährleistung – Hauptbegehren auf Verbesserung:

Anderslieferung (Lieferung eines aliud) bedeutet, dass der Schuldner nicht nur mangelhaft, sondern überhaupt etwas anderes leistet, als er schuldet. Er wird daher so betrachtet, als hätte er gar nicht geleistet, er ist im Schuldnerverzug. Wird die Leistung dennoch vom Gläubiger übernommen, zB weil der Mangel nicht gleich erkennbar ist oder weil er die Sache dringend braucht, so wurde mangelhaft geleistet.

Gemäß § 922 ABGB leistet der Übergeber einer Sache dafür Gewähr, dass der Kaufgegenstand die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat und der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung gemäß verwendet werden kann. Eine Leistung ist dann iSd § 922 ABGB mangelhaft, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547; SZ 63/171; SZ 68/105; Reischauer in Rummel , ABGB³ §§ 922, 923 Rz 3). Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt. Ob eine Eigenschaft als gewöhnlich vorausgesetzt oder als zugesichert anzusehen ist, hängt nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern davon, was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung schließen durfte, und ist daher an der Verkehrsauffassung sowie an der Natur des Geschäfts zu messen (RS0114333 [insb T4]). Die Vertragswidrigkeit eines Leistungsgegenstands ist zudem nicht abstrakt, sondern immer aufgrund des konkreten Veräußerungsvertrags zu beurteilen (RS0018547 [T7]).

Gemäß § 932 Abs 2 ABGB kann der Übernehmer wegen eines Mangels von den in § 932 Abs 1 ABGB genannten Gewährleistungsbehelfen (Verbesserung, Austausch der Sache, angemessene Minderung des Entgelts oder Aufhebung des Vertrages) zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich oder für den Übergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Sind sowohl Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer nach § 932 Abs 4 ABGB das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Unter Preisminderung versteht man die Herabsetzung des Kaufpreises, die zu einer Änderung des Vertrages führt. Die Preisminderung ist nach der „relativen Berechnungsmethode“ zu ermitteln: Nach dieser hat sich der vereinbarte Preis zum geminderten Preis so zu verhalten wie der objektive Wert der Sache ohne Mangel zum objektiven Wert der Sache mit Mangel (P:p = W:w). Die Preisminderung ergibt sich aus der Differenz zwischen P und p ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.02 § 932 Rz 36).

Gewährleistungsansprüche sind nach § 924 ABGB auf Mängel beschränkt, die im Zeitpunkt der Übergabe bereits vorhanden sind. Ein „Anlagemangel“, also eine bei Übergabe bloß latent vorhandene negative Eigenschaft genügt. Der Übernehmer hat den Nachweis zu erbringen, dass die Leistung bereits bei ihrer Erbringung mangelhaft war (RS0018553). Gemäß § 924 S 2 ABGB wird dies aber dann, wenn ein Mangel innerhalb von 6 Monaten hervorkommt, vermutet. Es kommt darauf an, dass ein zunächst versteckter Mangel „augenfällig“ wird (vgl zu alledem P. Bydlinski in KBB, ABGB 6 § 924 Rz 1 f).

Das Recht auf Gewährleistung muss gemäß § 933 ABGB, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen 2 Jahren ab Übergabe der Sache gerichtlich geltend gemacht werden.

Eine Verbesserung (egal ob tauglich oder nur versucht) während der Gewährleistungsfrist gilt als deklaratives Anerkenntnis des Mangels durch den zurücknehmenden Übergeber, was eine Unterbrechung der Gewährleistungsfrist bewirkt. Durch das Anerkenntnis tritt die Rechtslage in das Stadium vor der Ablieferung (1 Ob 586/79 JBl 1991, 791; Reischauer in Rummel/Lukas , ABGB 4 § 933 Rz 110) bezüglich des anerkannten Mangels zurück. Mit der neuerlichen vorbehaltlosen Übernahme der „verbesserten“ Leistung beginnt auch die Gewährleistungsfrist neu zu laufen ( Reischauer aaO § 933, Rz 110 f, 118, 124 f; KBB, ABGB 6 § 933 Rz 13).

Gemäß § 933a Abs 1 ABGB kann der Übernehmer auch Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat. Dieses wird nach § 1298 ABGB innerhalb der zehnjährigen Frist des § 933a Abs 3 ABGB vermutet ( Zöchling - Jud in Kletečka / Schauer , ABGB-ON 1.02 § 933a Rz 2). Als lex specialis ist § 933a ABGB den §§ 1295 ff ABGB gegenüber vorrangig anwendbar (RS0122651). Auch gemäß § 933a ABGB ist primär Verbesserung zu fordern.

Zu den verbauten Akkus:

Fraglich ist, ob im Verbau von Akkus mit weniger kWh als 90 kWh ein Mangel liegt. Ein solcher könnte nur darin liegen, dass dem Kläger subjektiv eine Batterie mit 90 kWh-Bruttokapazität geschuldet, aber nicht geliefert wurde. Denn rein objektiv betrachtet liegt kein technischer Mangel am Fahrzeug vor, das mit der bei Fahrzeugen dieses Modells serienmäßig verbauten Batterie geliefert wurde und die erforderliche Testreichweite erreichte. Ob ein Mangel vorliegt oder nicht, hängt daher davon ab, wie der von der Beklagten vertraglich geschuldete Inhalt auf den konkreten Einzelfall bezogen zu definieren ist. Geschuldet – und geliefert – wurde der serienmäßig verbaute „90-kWh-Motor“, bei dem (wohl serienmäßig, aus technischen Gründen) aber nicht volle 90 kwH Bruttokapazität verbaut sind. Der Kläger ging davon aus, ihm stehe eine Bruttobatteriekapazität im Umfang von den angepriesenen 90 kWh zur Verfügung. Neben dem tatsächlichen Verständnis des Klägers ist maßgeblich, was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung schließen durfte. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts durfte der Kläger als redlicher Erklärungsempfänger die Modellbezeichnung als Modell „90 kWh“ (die nicht nur auf der Homepage erfolgte, sondern auch in der jedenfalls der Beklagten als Vertragspartnerin zuzurechnenden Kaufvereinbarung und von Seiten der Mitarbeiter der Beklagten verwendet wurde, um das Fahrzeug zu individualisieren) so verstehen, dass ihm ein Fahrzeug mit einer entsprechenden Bruttobatteriekapazität geliefert wird, weil aus Sicht des Käufers bei einer derartigen Investition naturgemäß die tatsächlich zur Verfügung stehende Bruttobatteriekapazität interessiert. Insoweit erfolgte auch in den maßgeblichen Garantiebestimmungen und Produktbeschreibungen (soweit sie vorgelegt wurden) keinerlei Einschränkung dahingehend, dass die Modellbezeichnung keine Aussagekraft für die tatsächliche Bruttobatteriekapazität haben solle bzw dass serienmäßig aus technischen Gründen nicht die volle Kapazität für das Fahren zur Verfügung steht. In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ist daher davon auszugehen, dass zwischen den Streitteilen ein Kaufvertrag über den Erwerb eines Fahrzeuges mit einer „90 kWh Bruttokapazität“ (also 90 kWh nutzbarer Kapazität) zustande gekommen ist. Stattdessen hat er ein Fahrzeug mit weniger Bruttobatteriekapazität bekommen.

Die begehrte Verbesserung (sei es auf Basis Gewährleistung oder schadenersatzrechtlicher Mangelbehebung) betreffend den Einbau eines „90kWh-Akkus“ scheitert aber daran, dass dies beim klagsgegenständlichen Modell nicht möglich ist, es handelt sich um einen nicht behebbaren Mangel. Primäre Gewährleistungsbehelfe bzw Naturalrestitution scheiden aus.

Im übrigen sind allfällige daraus ableitbare gewährleistungsrechtliche Ansprüche – also auch ein daraus abgeleiteter Anspruch auf Preisminderung – verjährt: Der Kläger hat das Fahrzeug am 10.3.2017 übernommen, die Klage wurde am 20.3.2020, sohin nach Ablauf der 2-järigen Gewährleistungsfrist eingebracht, was von Beklagtenseite auch ausdrücklich eingewandt wurde. Zu einer allfälligen Verlängerung der Gewährleistungsfrist durch Reparaturversuche kam es betreffend diesen Mangel nicht.

Betreffend die ebenfalls monierte Ladedauer hat das Beweisverfahren ergeben, dass keine Ladeleistung von 10 % auf 80 % in 40 Minuten oder überhaupt eine gewisse Ladeleistung oder -dauer zum Vertragsinhalt wurde, insoweit liegt daher kein Mangel vor.

Zu den Scheinwerfern :

Betreffend den monierten Mangel am Scheinwerfer (zuletzt nur noch an einem Scheinwerfer, ursprünglich an beiden) hat das Beweisverfahren ergeben, dass ein solcher Mangel im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht vorlag, insoweit scheiterte daher das Verbesserungsbegehren, mangels vorliegendem Mangel.

Zum Display :

Betreffend den Mangel am Display hat das Beweisverfahren ergeben, dass am Hauptdisplay ein Mangel vorliegt der darin besteht, dass sich der Rand Orange färbt. Unabhängig davon, ob dieser Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeugs am 10.3.2017 vorlag (erstmals gerügt wurde er im November 2017, sohin mehr als sechs Monate nach der Übernahme des Fahrzeugs, weshalb die Vermutung nach § 924 ABGB nicht greift) ist es so, dass von der Beklagten zwei Mal versucht wurde, diesen Mangel zu beheben, ausdrücklich im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht („warranty“), zuletzt wurde das Hauptdisplay am 17.7.2018 ausgetauscht. Insofern stellte sich die „Verbesserung“ nachträglich als misslungen heraus, weil dieser Mangel auch nach Austausch des Displays neuerlich, sohin auch am neu eingebauten Display auftrat. In der Zusage bzw. dem Versuch der Verbesserung liegt ein deklaratives Anerkenntnis, dadurch begann die ursprüngliche Gewährleistungsfrist infolge der Unterbrechung gemäß § 1497 ABGB nochmals zu laufen (P. Bydlinsky in KBB, ABGB 6 § 933 Rz 13; 1 Ob 531/77). Die Klagseinbringung am 20.3.2020 erfolgte sohin innerhalb der neuerlichen zweijährigen Gewährleistungsfrist und ist nicht verjährt.

Der Mangel ist allerdings nicht behebbar, sondern kann nur durch Austausch des Displays saniert werden (also nicht durch Reparatur des derzeit verbauten, sondern Ersatz durch ein neues Touch-Display). Das dezidiert auf Verbesserung (nicht Austausch) gerichtete Begehren scheitert also an der Unmöglichkeit der Verbesserung und stellt sich nur die Frage des Geldersatzes.

Zu den Updates :

Schließlich ergab das Beweisverfahren, dass die Software-Updates keinen negativen Einfluss auf den Akku, die Ladezeit und -dauer oder die Batteriekapazität hatten.

Insoweit scheitert daher das Klagebegehren von vorneherein, mangels vorliegendem „Mangel“. Im Übrigen könnte es sich dabei sowieso um keinen Gewährleistungsfall handeln, weil der monierte „Mangel“ im Zeitpunkt der Übergabe nicht vorlag: Es geht hier um nachträglich aufgespielte Updates, die jeweils nach der Übergabe erfolgten.

Als erstes Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass das vom Kläger gestellte Hauptbegehren auf Verbesserung, unabhängig davon, ob es auf Gewährleistung gestützt wird oder auf Schadenersatz (was eine andere Verjährungsfrist hat, die erst mit Erkennen eines Mangels oder des mit dem Mangel in Zusammenhang stehenden Schadens beginnen würde) nicht berechtigt ist, und zwar weil einerseits keine Mängel vorliegen (betreffend den Scheinwerfer und den Einfluss des Software-Updates), andererseits infolge Unmöglichkeit der Verbesserung (Mangel am Hauptdisplay, geringere Bruttokapazität als 90 kWh). Das auf Verbesserung gerichtete Hauptbegehren ist daher abzuweisen und es hat eine Auseinandersetzung mit dem Eventualbegehren zu erfolgen.

3.) Eventualbegehren auf Geldersatz:

Das Eventualbegehren auf Geldersatz wurde ursprünglich auf Schadenersatz wegen listiger Irreführung (nur) im Zusammenhang mit dem Akku (weniger als 90 kWh Batterie; geringere Ladeleistung als geschuldet) gestützt und der merkantile Minderwert (ursprünglich betreffend das Fahrzeug an sich, wegen der Lieferung eines „mangelhaften Akkus“, mit 10 % des Kaufpreises berechnet) begehrt; im Zuge des Verfahrens wurde dann auch Preisminderung begehrt und nach Erörterung, dass eine Zuweisung auf einzelne Mängel zu erfolgten hat, die ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können, der begehrte Betrag von EUR 12.534,00 schlüssig auf die einzelnen Mängel aufgeteilt gewidmet.

Wie bereits dargelegt, liegt der monierte Mangel am Scheinwerfer (nach Behebung durch die Beklagte) im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht vor, insoweit scheiterte daher auch das Begehren auf Geldersatz (begründet mit einer Preisminderung bzw einem merkantilen Minderwert; daraus, dass am Scheinwerfer zwischenzeitig Mängel vorlagen, leitet der Kläger keinen Schadenersatz ab).

Das Beweisverfahren ergab weiters, dass die Software-Updates keinen negativen Einfluss auf den Akku, die Ladezeit und -dauer oder die Batteriekapazität hatten. Die in diesem Zusammenhang behauptete vorsätzliche Schädigung des Klägers konnte nicht unter Beweis gestellt werden. Es bedurfte daher auch keiner weiteren Auseinandersetzung damit, ob die Beklagte sich diese Updates überhaupt zurechnen lassen muss, vor dem Hintergrund, dass diese von C* USA ausgeliefert und dann in unterschiedlichen Varianten (tw vom Kläger selbst, tw als „Service“ in der Werkstätte der Beklagten) aufgespielt werden. Im Vorbingen des Klägers zu einer Zurechnung der C* H* USA im Zusammenhang mit den Software Updates liegt keine Klageänderung, zumal sich der Kläger von Beginn an auch darauf stützte.

Betreffend den Scheinwerfer und den behaupteten negativen Einfluss des Software-Updates liegt somit weder ein Mangel noch eine haftungsbegründende Schadensverursachung vor. Das Eventualbegehren ist im Ausmaß von EUR 500,00 für den Scheinwerfer und EUR 3.034,00 für die behauptete gedrosselte Leistung durch Updates daher abzuweisen.

Anders stellt sich die Sachlage betreffend die verbauten Akkus und das Display dar.

Zur Preisminderung:

Betreffend das Display ist das Eventualbegehren auf Preisminderung berechtigt. Die Verfärbung liegt (auch nach Austausch und Verbesserungsversuchen) vor, der von Klagsseite darauf gewidmete Teilbetrag von EUR 500,00 erscheint unter Berücksichtigung dessen, dass es sich zwar nur um einen optischen Mangel handelt, der beim Bedienen des Touch-Displays aber nach allgemeiner Lebenserfahrung auffällt, jedenfalls angemessen.

Zum Schadenersatz wegen listiger Irreführung:

Betreffend den Verbau 90 kWh Akkus begehrt der Kläger Ersatz von EUR 8.500,00. Gewährleistungsrechtliche Preisminderung scheidet wegen Verjährung aus. Der Kläger stützt sein Eventualbegehren betreffend den Verbau von weniger als 90 kWh aber auch auf § 870 iVm § 874 ABGB und behauptet, von der Beklagten vorsätzlich in Irrtum geführt worden zu sein.

Ein Irrtum ist die falsche (positive) oder mangelnde (negative) relevante Vorstellung von der Wirklichkeit. In beiden Fällen ist die Verfolgung der eigenen Interessen mangels zureichender Information erschwert oder verhindert. Gemäß § 874 ABGB haftet der listig Irreführende dem Partner auf Schadenersatz, dies unabhängig davon, ob der Vertrag anfechtbar ist und bejahendenfalls, ob er angefochten wird oder nicht. Bei Aufrechterhaltung des Vertrages hat die Schadensberechnung die relative Berechnungsmethode zu beachten (zu all dem Bollenberger / Bydlinsky , KBB ABGB 6 § 874 Rz 1 ff mN). Tatbestandsmäßig sind neben aktiven Vorspiegelungen falscher Tatsachen auch die Unterlassung, wenn ein Umstand bewusst verschwiegen und hierdurch eine Aufklärungspflicht verletzt wird (RS0014790; Bollenberger / Bydlinsky aaO § 870 Rz 1). Aufgrund der ihn treffenden vorvertraglichen Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten haftet der Vertragspartner auch für bloß fahrlässige Irreführung. Ob eine „Pflicht zum Reden bestand“ ist bei Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs zu beurteilen. Kriterien sind insbesondere Aufklärungsbedarf und die Möglichkeit von Informationen. Bei Kontaktaufnahme zu rechtsgeschäftlichen Zwecken treten die Personen in ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das von einem späteren Vertragsabschluss unabhängig ist und Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten begründet. Die Verletzung dieser Pflichten macht als culpa in contrahendo schon bei Fahrlässigkeit auch für bloße Vermögensschäden haftbar. Somit haftet der Vertragspartner bereits für fahrlässige Irreführung, wobei er für Gehilfen nach § 1313a ABGB einzustehen hat ( Bollenberger / Bydlinsky aaO § 874 Rz 2; Pletzer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03 § 874 Rz 8). Die Verjährung des Ersatzanspruchs richtet sich, unabhängig von jener eines Anfechtungsrechts, nach § 1489 ABGB, sohin gilt eine dreijährige Verjährungsfrist ab Kenntnis von Schaden und Schädiger.

Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt ist: Der Kläger erlangte erstmals im Mai 2018 Zweifel an der Akkuleistung des Fahrzeugs und hat diese in weiterer Folge einige Monate beobachtet, zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Herbst 2018 dann die Akku-Bruttokapazität aus dem System ausgelesen. Erstmals stützte er sich auf die behauptete Irreführung im Schriftsatz vom 20.7.2020, sohin innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist, selbst wenn man diese im Mai 2018 beginnen lässt.

Fallbezogen steht fest, dass der Kläger im Zeitpunkt des Ankaufs einem Irrtum darüber unterlag, dass im Fahrzeug Batterien verbaut wurden, die keine Bruttokapazität von 90 kWh aufweisen. Dieser Irrtum wurde veranlasst durch die Anpreisung des Fahrzeugs im Internet mit dem Titel „90 kWh-Batterie“ sowie durch die – auch von den Mitarbeitern der Beklagten verwendeten – Fahrzeugbezeichnung des erworbenen Modells als „Model S 90 kWh“. Dass die Fehlvorstellung des Klägers daher (auch) von der Beklagten als seine Vertragspartnerin im Sinne des § 871 1.Fall ABGB veranlasst wurde, kann mangels gebotener Aufklärung darüber, dass im Fahrzeug keine Batterien mit 90 kWh Bruttokapazität verbaut sind und darüber, dass diese Fahrzeug- bzw. Modellbezeichnung nicht über die Bruttokapazität Auskunft gibt, nicht zweifelhaft sein. Veranlassen im Sinne des § 871 ABGB bedeutet adäquate Verursachung und setzt keine absichtliche oder fahrlässige Irreführung voraus. Es genügt jedes für die Entstehung ursächliche Verhalten. Kann ein Vertragspartner nach der Verkehrsauffassung auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein gewisser, den Geschäftsinhalt betreffender Umstände vertrauen, solange ihm nicht das Gegenteil vom anderen Vertragsteil mitgeteilt wird, so begründet schon die Unterlassung dieser Mitteilung eine Veranlassung des Irrtums (RS0016188). Derjenige, der den Irrtum eines anderen schuldhaft und rechtswidrig, wenn auch bloß fahrlässig, veranlasste, ist diesem gegenüber schadenersatzpflichtig (RS0014882).

Fallbezogen liegt das vorwerfbare Verhalten der Beklagten in der unterbliebenen Aufklärung über die Bruttobatteriekapazität der verbauten Akkus, konkret darüber, dass diese eben nicht bei 90 kWh liegt. Im Fahrzeug war die damals serienmäßig typische Batterie verbaut, durch die Bezeichnung als „90 kWh“ Modell konnte ein redlicher Erklärungsempfänger dies aber so verstehen, dass tatsächlich 90 kWh-Akkus verbaut sind und eine entsprechende Bruttobatteriekapazität zur Verfügung steht. Dass insoweit eine Aufklärung des Kunden erfolgte, dass tatsächlich – serienmäßig – weniger Bruttobatteriekapazität zur Verfügung steht bzw dass die Modellbezeichnung keinen Rückschluss auf die zur Verfügung stehende Bruttobatteriekapazität zulässt (eine jedermann zugängliche einfache Internet Abfrage aktueller C* Modelle zeigt, dass mittlerweile davon Abstand genommen wird, die Modelle mit einer bestimmten kWh Anzahl zu individualisieren) behauptet die Beklagte nicht einmal.

Wird der Vertrag durch den Irrenden aufrecht gehalten, also die Anpassung begehrt, erfolgt die Berechnung des Ersatzanspruches an Hand der relativen Berechnungsmethode. Die relative Berechnungsmethode ist insoweit heranzuziehen, als es um die Wiederherstellung der subjektiven Äquivalenz geht ( Pletzer in Kletečka / Schauer ABGB ON 1.01 § 874 Rz 17). Der irregeführte Käufer, der den Vertrag nicht anfechten, sondern Vertragsanpassung erreichen will, kann auch aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes als Ausgleich für einen Minderwert des Kaufgegenstandes nicht mehr verlangen als das, was ihm aufgrund der „relativen Berechnungsmethode“ zusteht (RS0014750). Es soll ein Ausgleich für die durch den Mangel gestörte subjektive Äquivalenz der im Austauschverhältnis stehenden vertraglichen Leistungen geschaffen werden. Der vereinbarte Preis muss sich zum geänderten Preis so verhalten, wie der Wert der Sache ohne Mangel zum Wert der Sache mit Mangel ( Bollenberger / Bydlinsky , aaO § 872 ABGB Rz 3). Lässt sich ein Wert der „mangelfreien Sache“ nicht ermitteln, kann deren Höhe gegebenenfalls, entsprechendes Vorbringen und Tatsachensubstrat vorausgesetzt, nach § 273 ZPO geschätzt werden (3 Ob 236/01d; 3 Ob 188/99i; RS0018735). Der Kläger unterwarf sich ausdrücklich der freien richterlichen Schadensfestsetzung gemäß § 273 ZPO, auch die Beklagte beantragte keine weitere Beiziehung eines Sachverständigen. Der Sachverständige legte eine plausible Rechenmethode dar, wie die gestörte Äquivalenz der vertraglichen Leistungen wiederhergestellt werden kann. Dabei orientierte er sich an dem Preis für einen Akku und errechnete aufbauend darauf den Preis einer kW (Berechnung wie folgt: EUR 20.880,00 dividiert durch die angenommene Akkuleistung von rund 85 kW ergibt den Preis von EUR 246,00 für eine kW, vgl ON 72, PS 23). Multipliziert mit den fehlenden kW-Stunden, im Hinblick auf die Lieferung eines Akkus mit rund 85 kWh statt 90 kWh ergibt eine Preisreduktion aufgrund der zu geringen Batteriekapazität von EUR 1.230,00 (EUR 246,00 mal 5 kW); rechnet man mit der – mit hoher Wahrscheinlichkeit tatsächlichen damaligen – Bruttobatteriekapazität von rund 84 kW errechnet sich ein Betrag von EUR 1.476,00 (EUR 246,00 mal 6 kW).

Zumal es um die Wiederherstellung der gestörten subjektiven Äquivalenz geht und gerade hier eine Ausnahmekonstellation vorliegt, die schwer mit anderen Sachverhalten vergleichbar ist, erscheint es hier prinzipiell angebracht, weiters die subjektiven Auswirkungen auf den Kläger zu berücksichtigen. Dies erscheint vor allem deswegen angebracht, weil sich fallbezogen die Mangelhaftigkeit überhaupt nur aus der subjektiv gestörten Äquivalenz ergibt (dem Kläger gelang es, unter Beweis zu stellen, dass kaufentscheidend für ihn der Verbau eines 90 kWh Akkus und die unterbliebene Aufklärung über die tatsächliche Bruttokapazität war), technisch liegt im klagsgegenständlichen Fahrzeug im Zusammenhang mit dem Akku kein Mangel vor, vielmehr ist davon auszugehen (dafür spricht auch das aus dem Parallelverfahren vorgelegte Gutachten eines anderen Sachverständigen sowie die vom Sachverständigen im Rahmen seines Gutachtens verwerteten Internetrecherchen und Messungen betreffend andere Fahrzeuge), dass im klagsgegenständlichen KFZ serienmäßig eine geringere Bruttokapazität als die 90 kWh verbaut sind. Dies entspricht letztlich auch dem Beklagtenstandpunkt, die darauf verwies, dass schon aus technischen Gründen nie die volle Bruttokapazität zur Verfügung steht. Was nun das subjektiv aus Sicht des Klägers gestörte Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anlangt, ist es allerdings so, dass wesentliche Auswirkungen auf den Kläger – rein aus dem Verbau der Akkus abgeleitet – nicht unter Beweis gestellt werden konnten. Im Rahmen des § 273 ZPO berücksichtigt wurde, dass mit der geringeren Bruttokapazität auch eine kürzere (zahlenmäßig nicht näher konkretisierbare) Reichweite verbunden ist. Aus der Aussage des Klägers ergab sich aber, dass er nach Übernahme des Fahrzeuges über einen längeren Zeitrum mit der Reichweite an sich zufrieden war und ihn am Fahrzeug vor allem die erst viel später erstmals beobachtete Verringerung Ladedauer stört, die er aus installierten Updates ableitet – ein Zusammenhang besteht aber nicht, wie das Beweisverfahren ergeben hat; ein dem Alter des Fahrzeuges entsprechender, gradueller Kapazitätsverluste der Batterie bzw. daraus folgende längere Ladezeiten stellen auch keinen Mangel dar und wurde bereits in den Garantiebedingungen der Beklagten darauf hingewiesen, dass der Energieleistungsverlust der Batterie über die Zeit oder aufgrund oder infolge der Batterie-Nutzung durch diese Batteriegarantien nicht gedeckt ist. Insgesamt erscheint in Anwendung des § 273 ZPO ein Betrag iHv EUR 2.000,00 angemessen als Ausgleich für den Verbau von bloß rund 84,1 kWh, das diesbezügliche Mehrbegehren auf Ersatz weiterer EUR 6.500,00 ist abzuweisen.

3.) Die Fortführung des Verfahrens durch den Kläger trotz des Anbots der Schad- und Klagloshaltung ist entgegen dem Einwand der Beklagten fallbezogen nicht als rechtsmissbräuchlich zu bewerten.

Schikanöse Rechtsausübung liegt vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten und den beeinträchtigten Interessen eines anderen ein krasses Missverhältnis besteht und das Interesse des Rechtsausübenden an der Wiederherstellung des ehemaligen Zustands gegenüber den Interessen des Beklagten auf Belassung des gegenwärtigen Zustands völlig in den Hintergrund tritt (5 Ob 236/17t mwN; RS0026265; RS0013207; RS0037903 [T7]) oder wenn die Rechtsausübung ausschließlich oder doch weit überwiegend zum Zwecke der Schädigung eines anderen erfolgt (RS0037903). Besteht ein begründetes Interesse des Rechtsausübenden, einen seinem Recht entsprechenden Zustand herzustellen oder beizubehalten, ist die Rechtsausübung aber selbst dann nicht missbräuchlich, wenn der sein Recht Ausübende unter anderem die Absicht verfolgt, mit der Rechtsausübung dem anderen Schaden zuzufügen (RS0026271). Beweispflichtig für die Schikane bzw den Rechtsmissbrauch ist derjenige, der sich auf diese Beschränkungen des ausgeübten Rechts beruft (RS0026265). Dabei geben im Allgemeinen selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zu Gunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag, weil diesem grundsätzlich zugestanden werden muss, dass er innerhalb der Schranken des ihm eingeräumten Rechts handelt (RS0026205 [T4, T9]).

Fallbezogen bot die Beklagte dem Kläger während des anhängigen Verfahrens den Rückkauf des Fahrzeugs an bzw nach dessen Hinweis, dies sei für ihn wirtschaftlich im Hinblick auf den Leasingvertrag und die bezahlten Leasingraten nicht vertretbar, die Schad- und Klagloshaltung im Hinblick auf das Eventualbegehren sowie Ersatz der Prozesskosten an. Dass der Kläger dieses Angebot ablehnte, stellt keinen Rechtsmissbrauch dar, dies schon vor dem Hintergrund dessen, dass auch im Gewährleistungsrecht primär Anspruch auf Verbesserung besteht und nur sekundär auf Geldersatz und vor abschließender Gutachtenserörterung nicht feststand, dass die behaupteten Mängel nicht behebbar sind. Selbst in Kenntnis der Unmöglichkeit der Verbesserung begehrte der Kläger letztlich in der Verfahrensfortsetzung die Durchsetzung seiner auf Basis des Gewährleistungsrechts bzw Schadenersatzrechts zustehenden Rechte. Eine Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten konnte nicht unter Beweis gestellt werden und wurde auch nicht substanziiert behauptet. Die Durchsetzung von nach dem Gesetz zustehenden Schadenersatzansprüche stellt per se keinen Rechtsmissbrauch dar.

4.) Insgesamt errechnet sich daher ein Schadenersatzanspruch des Klägers iHv EUR 2.500,00 (EUR 500,00 für die Verfärbung am Display, EUR 2.000,00 betreffend die zu geringe Batteriekapazität). Das Eventual-Mehrbegehren war hingegen abzuweisen.

5.) Offene Beweisanträge lagen nicht vor. Der gegenständliche Schadenersatz wurde im Rahmen des § 273 ZPO bewertet, einer Gutachtensergänzung des Sachverständigen im Sinne des – sofern man diesen (nur für den Fall, dass das Gericht davon ausgehe, die gegenständliche Preisminderung sei nicht im Rahmen des § 273 ZPO zu bewerten, gestellten, daher) bedingt gestellten Beweisantrag überhaupt als zulässig erachtet – Antrags der klagenden Partei erübrigte sich daher schon deswegen.

6.) Die Kostenentscheidung war gemäß § 52 Abs 1 iVm Abs 2 ZPO aufgrund der Komplexität der zu treffenden Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorzubehalten.