Das Landesgericht Feldkirch als Berufungsgericht hat durch den Richter Hofrat Dr. Mähr als Vorsitzenden und die Richter Dr. Müller und Hofrat Dr. Künz als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, gegen die beklagte Partei R*****, vertreten durch Mag. Michaela Reiner, Rechtsanwältin in Feldkirch, wegen EUR 3.448,52 sA, infolge Berufung des Beklagten und Kostenrekurses der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 2. Oktober 2001, 4 C 1139/99 f-29, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
1. Der Berufung wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es unter Einbeziehung des unbekämpften Teiles lautet:Das Klagebegehren, wonach der Beklagte schuldig sei, dem Kläger binnen 14 Tagen den Betrag von EUR 3.448,52 samt 4 % Zinsen aus EUR 2.358,43 vom 17.4.1999 bis 27.9.2001 und aus EUR 3.448,52 seit 28.9.2001 zu bezahlen und die Prozesskosten zu ersetzen, wird abgewiesen.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 1.279,38 (hievon USt EUR 213,23) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. Der Kläger ist weiters schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 697,88 (hievon USt EUR 90,95 und Barauslagen EUR 212,20) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
2. Die klagende Partei wird mit ihrem Kostenrekurs, deren Kosten sie selbst zu tragen hat, auf die Entscheidung zu Punkt 1. verwiesen. Die Revision ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war am 19.3.1999 in der Unfallambulanz des Landeskrankenhauses B***** angestellt, wobei sein Aufgabenbereich insbesonders das Anlegen von Gipsverbänden bei Patienten betraf. An diesem Tag wurde der Beklagte mit einem Speichenschaftbruch (am Unterarm links) in die Unfallambulanz eingeliefert. Der Beklagte hatte auch am linken Daumen eine leicht blutende mitteltiefe Exkoriation. Der behandelnde Arzt Dr. H***** gab dem Beklagten am Unterarm links eine schmerzstillende Spritze. Im Bereich der Einstichstelle ergab sich nach einer gewissen Zeit eine größere Blutung. Hingegen blutete die Schürfung am Daumen links nur minimal. Der Kläger hatte bei der Behandlung des Beklagten insofern zu tun, als er dessen Unterarm für das Durchführen einer Röntgenaufnahme positionierte und dann auch einen Gipsverband anlegte. Er trug keine Schutzhandschuhe.
Der Beklagte war damals (und ist) HIV-positiv. Er hat weder dem Kläger noch dem behandelnden Arzt Dr. H***** hievon eine Mitteilung gemacht.
Als der Kläger durch Zufall von der HIV-Infektion des Beklagten erfuhr, unterzog er sich über Empfehlung seines Dienstgebers einer Medikamentenkur, um eine Ansteckung mit dem HIV-Virus auszuschließen. Wegen der Nebenwirkungen der verabreichten Tabletten befand er sich vom 27.3. bis 14.6.1999 im Krankenstand. Es entgingen ihm auch Zulagen in der Höhe von netto ATS 2.452,65 (EUR 178,24). Der Kläger begehrt den Zulagenentgang sowie an Schmerzengeld ATS 45.000,-- (EUR 3.270,28) mit der wesentlichen Behauptung, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihn und den behandelnden Arzt über seine HIV-Infektion aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht ergebe sich aus dem Vertrag zwischen dem Beklagten und dem Unfallkrankenhaus Bregenz. Der Beklagte hafte auch aus Delikt, da er sich des abstrakten Gefährdungsdeliktes nach § 178 StGB schuldig gemacht habe. Der Beklagte hat Klagsabweisung beantragt und im Wesentlichen eingewendet, dass keine gesetzliche Regelung bestehe, eine HIV-Infektion dem medizinischen Personal bekannt zu geben. Er habe kein Schutzgesetz verletzt und auch nicht den Tatbestand des § 178 StGB verwirklicht.
Bei Anwendung der allgemein anerkannten Hygienemaßnahmen seitens des Klägers hätte dieser dem Infektionsrisiko ausreichend begegnen können.
Im Übrigen sei auf Grund des geringen Infektionsrisikos das Erfordernis der objektiven Voraussehbarkeit nicht gegeben. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von ATS 35.598,48 (EUR 2.587,04 samt Zinsen) und zum teilweisen Kostenersatz verpflichtet. Das Mehrbegehren von ATS 11.863,16 (EUR 862,13) samt Zinsen wurde (rechtskräftig) abgewiesen.
Das Erstgericht hat folgenden weiteren Sachverhalt festgestellt:
Das Tragen von Schutzhandschuhen bei Behandlungen wie im gegenständlichen Fall ist aus der Sicht des Mediziners oder eines medizinischen Hilfsbediensteten eine Selbstverständlichkeit. Es wird jedoch vom Dienstgeber nicht vorgeschrieben.
Der Hygienebeauftragte des Landeskrankenhauses B***** hat am 22.10.1997 einen Notfallplan für Stich/Schnittverletzungen herausgegeben, in dem es unter anderem heißt:
"Schutzmaßnahmen:
Bei Möglichkeit von Blutkontakt Handschuhe verwenden."
Durch das Tragen von Schutzhandschuhen kann die Ansteckung mit infektiösen Krankheiten von Patienten beim medizinischen Personal weitestgehend ausgeschlossen werden. Allerdings ist auch bei Handschuhen bester Qualität ein gewisses Restrisiko von 3 % gegeben, dass derartige Handschuhe Risse aufweisen. Allerdings ist dies ein Risiko, das man ausschließen kann.
Bei der Tätigkeit des Klägers war das Auftreten von Schrunden und Rissen an den Händen fast unvermeidlich. Bei einer derartigen Schrundenbildung besteht ein erhöhtes Risiko in dem Sinn, dass man selbst hiebei mit gewissen Krankheiten angesteckt werden kann. Es ist unter dem medizinischen Fachpersonal allgemein bekannt, dass man hier einer erhöhten Ansteckungsgefahr ausgeliefert wird. Bei den Tätigkeiten, die der Kläger auszuüben hat, ist das Tragen von Handschuhen nicht unmöglich, erschwert jedoch seine Tätigkeiten ganz erheblich.
Wenn der Kläger im gegenständlichen Fall Handschuhe getragen und sodann erfahren hätte, dass der Beklagte HIV-positiv ist, hätte er keinerlei Ängste oder Bedenken gehabt. Dies deshalb, weil durch das Tragen von Handschuhen jegliche Ansteckung praktisch weitestgehend ausgeschlossen ist.
Der Beklagte hat deswegen keine Mitteilung über seine HIV-Infektion gemacht, weil er sich dessen schämte.
Jede Tätigkeit im medizinischen Bereich ist mit einem gewissen Infektionsrisiko verbunden. Das Risiko ist allerdings nach der Art der Tätigkeit unterschiedlich und im Sanitätshilfsdienst (den der Kläger ausübte) bei Beachtung der üblichen Berufsregeln als minimal einzustufen.
Das wichtigste Risiko für die Übertragung von HIV-Infektionen ist die Verletzung mit Nadeln, Kanülen oder anderen stechenden und schneidenden Instrumenten, die mit einem HIV-positiven Blut kontaminiert sind. Beim klinisch unauffälligen HIV-positiven Menschen, bei dem die Infektion noch nicht bis zur Aidserkrankung fortgeschritten ist, liegt die Viruslast üblicherweise so niedrig, dass das Ansteckungsrisiko über Blut im Vergleich zum Ansteckungsrisiko mit dem Hepatitis B-Virus um einen Faktor von 1:100 bis 1:10.000 niedriger ist.
Blut ist als potenziell infektiös anzusehen. Es sind daher Schutzmaßnahmen unabhängig vom HIV-Status eines Patienten zu treffen. Insgesamt bleibt jedoch bei ungeschütztem Kontakt der Hände mit virushaltigem Blut auch im Falle des Vorliegens nicht wahrgenommener Verletzungen das Risiko einer HIV-Übertragung außerordentlich gering. Ganz allgemein kommen als Schutzmöglichkeiten vor einer Ansteckung die Verwendung von Handschuhen in Betracht, aber auch die sofortige Entfernung des Blutes durch Waschen und nachfolgende Desinfektion im Falle eines unabsichtlichen Blutkontaktes. Bei offensichtlichen Verletzungen oder Wunden an den Händen ist zum Eigenschutz bei jedem Blutkontakt das Tragen von Handschuhen zu empfehlen. Die Kenntnis des HIV-Status des Beklagten hätte bei der Befolgung allgemeiner medizinischer und hygienischer Regeln keinen Einfluss auf die weitere Vorgangsweise gehabt.
Aus der Sicht des Sachverständigen erscheint die Einnahme der prophylaktischen Medikamente durch den Kläger eher eine Überreaktion gewesen zu sein. Allerdings ist die individuelle Empfindlichkeit des Betroffenen zu respektieren.
Der Kläger hatte während der medikamentösen Behandlung psychische und körperliche Schmerzen. Er hatte ca 20 Tage lang leichte Schmerzen, resultierend aus den Nebenwirkungen der Tabletteneinnahme, 5 Tage mittlere Schmerzen, resultierend aus Tabletteneinnahme und psychischer Belastung sowie 3 Tage starke Schmerzen, resultierend aus der psychischen Belastung.
Im Übrigen wird auf die Feststellungen auf den Seiten 5 bis 10 des angefochtenen Urteils verwiesen.
Rechtlich vertrat das Erstgericht folgende Ansicht:
Jeder HIV-Infizierte sei bei der Behandlung in einem Spital ganz allgemein dazu verpflichtet, diesen HIV-Infektionsstatus bekanntzugeben. In jedem Spital oder bei jedem Arzt unterliege die dortige Tätigkeit der Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses und so gesehen wäre es für den Beklagten keinerlei Risiko gewesen, bei der Behandlung seine HIV-Infektion bekanntzugeben.
Zweifellos komme eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger ex contractu nicht in Betracht, da zwischen den beiden kein Vertrag bestanden hatte.
Das Gericht wolle nicht zum Ausdruck bringen, dass der Beklagte gegen die Bestimmungen der §§ 178 bzw 179 StGB verstoßen habe. Diese Gesetzesstellen würden jedoch zeigen, dass jemand, der beispielsweise mit HIV infiziert ist oder eine andere Infektionskrankheit in sich trage, gewisse Verpflichtungen gegenüber jedermann übernehme. Der Beklagte hafte daher dafür, dass er es unterlassen habe, seine HIV-Infektion bekanntzugeben.
Da jedoch der Kläger keine Schutzhandschuhe getragen habe, wenngleich dies für ihn möglicherweise lästig gewesen wäre, habe er ein Mitverschulden von einem Viertel zu verantworten.
Dieses Urteil bekämpft der Beklagte mit einer Beweis- und Rechtsrüge. Er beantragt die Abänderung des Urteils im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Allenfalls wäre das Klagebegehren dahin abzuändern, dass ihm bei einer Verschuldensteilung 1:1 nur mit ATS 23.726,32 (EUR 1.724,26) stattgegeben wird. Eventuell sei lediglich ein Schmerzengeldbetrag von ATS 10.000,-- (EUR 726,73) zuzüglich des Verdienstentganges zuzusprechen.
Der Kläger beantragt der Berufung keine Folge zu geben. Er hat seinerseits einen Kostenrekurs erhoben und den Antrag gestellt, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass ihm Kosten von ATS 16.226,28 (EUR 1.179,21) zugesprochen werden.
1. Die Berufung ist berechtigt.
Die Beweisrüge befasst sich ausschließlich mit der Frage der vom Kläger erlittenen Schmerzen im Zusammenhang mit der Medikamentenkur. Da das Berufungsgericht jedoch aus rechtlichen Gründen eine Haftung des Beklagten verneint, ist auf die Beweisrüge nicht einzugehen.
Die Rechtsrüge ist aus folgenden Gründen berechtigt:
a) Vertragshaftung:
Das Erstgericht verneint eine vertragliche Haftung ausschließlich mit der Begründung, dass zwischen den Parteien kein "direkter" Vertrag bestand, wobei diese Ansicht auch im Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales (Beilage ./1) vertreten wurde. Hiebei wird jedoch übersehen (worauf auch in der Berufungsbeantwortung zu Recht hingewiesen wird), dass Schutz- und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten nicht nur gegenüber dem Vertragspartner sondern auch gegenüber dritten Personen bestehen können und dass in diesem Fall der dritte unmittelbare vertragliche Ansprüche gegen den Schuldner erwirbt. Voraussetzung für eine solche Schutzwirkung zu Gunsten eines Dritten ist jedoch, dass der Dritte der vertraglichen Leistung nahe steht, für den Schuldner der Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsabschluss vorhersehbar war und entweder der Vertragspartner den Dritten durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigen wollte oder dem Dritten selbst rechtlich zur Fürsorge verpflichtet war (JBl 1977, 315; immolex 1999/151, S 265; JBl 1999, 461 ua).
Die oben angeführten Voraussetzungen für eine Schutzwirkung zu Gunsten Dritter sind jedoch im gegenständlichen Fall gegeben, da zwischen der Tätigkeit des Klägers und der Leistungspflicht des Trägers des Krankenhauses auf Grund des Vertrages mit dem Beklagten ein Nahverhältnis besteht und dieses für den Beklagten selbstverständlich auch vorhersehbar war.
Eine konkrete gesetzliche Regelung, wonach ein Patient, der HIV-infiziert ist, verpflichtet ist, dies dem behandelnden Arzt mitzuteilen, besteht nicht. Der Beklagte würde für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch aus Vertrag nur dann haften, wenn ihn eine Aufklärungspflicht träfe.
Grundsätzlich besteht keine allgemeine Rechtspflicht, den Vertragspartner über alle Umstände aufzuklären, die auf seine Entschließung einen Einfluss haben können (10 Ob 297/00 z; SZ 52/22 uva). Jeder Teil muss grundsätzlich die eigenen Interessen selbst wahren. Eine Aufklärungspflicht besteht über solche Umstände nicht, die der Vertragspartner ohne weiteres selbst feststellen kann, wenn er seine eigenen Interessen in der von ihm erwartbaren Weise wahrt oder bekannten Anhaltspunkten weiter nachgeht oder sich in der von ihm zu erwartenden Weise fachkundig beraten lässt (1 Ob 548/92; MünchKommBGB/Roth, § 242 RdNr. 279; Palandt, BGB58, § 123 RdNr. 5 und 5 a).
Grundsätzlich setzt eine Aufklärungspflicht voraus, dass zu Lasten einer Person (des Klägers) ein Informationsgefälle besteht (aaO RdNr. 272 bzw 5 a).
Nur dann, wenn der eine Vertragspartner (der Beklagte) nicht davon ausgehen kann, dass der andere Vertragspartner (im Sinne der obigen Ausführungen also der Kläger) seine eigenen Interessen wahrt, ist eine objektive Vorhersehbarkeit einer Gefährdung der Interessen des anderen zu bejahen. Nur in diesem Falle bestünde eine Aufklärungspflicht (2 Ob 113/89, 10 Ob 2066/96 p; SZ 55/51 uva). Nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes war das Tragen von Handschuhen bei der gegenständlichen Behandlung eine Selbstverständlichkeit. Dem Kläger als medizinisches Fachpersonal musste auch bekannt sein, dass die Schrundenbildung ein erhöhtes Risiko zur Folge hat und dass er daher einer erhöhten Ansteckungsgefahr ausgeliefert ist (Urteil Seite 6 unten). Selbst bei ungeschütztem Kontakt der Hände mit virushaltigem Blut (auch im Falle des Vorliegens nicht wahrgenommener Verletzungen) ist das Risiko einer HIV-Übertragung außerordentlich gering. Insbesondere hätte die Kenntnis des HIV-Status des Beklagten bei der Befolgung allgemeiner medizinischer und hygienischer Regeln keinen Einfluss auf die weitere Vorgangsweise des Klägers gehabt.
Ein Informationsgefälle zu Lasten des Klägers lag deshalb nicht vor, weil dieser wissen musste, dass bei Befolgung allgemeiner medizinischer und hygienischer Regeln eine Infektionsgefahr nicht bestand. Selbst wenn der Kläger die Verletzung am Daumen zunächst nicht gesehen hat, hätte er jedenfalls mit einer blutenden Verletzung rechnen müssen, da der Beklagte nach einem Unfall eingeliefert wurde. Bei Wahrung seiner eigenen Interessen bei Verwendung von Schutzhandschuhen, auch wenn dadurch seine Tätigkeit erheblich erschwert war, wäre bei objektiver Betrachtung (allein auf diese kommt es bei der Aufklärungspflicht an) die Gefahr einer Übertragung des Virus auf den Kläger praktisch ausgeschlossen gewesen. Insofern bestand seitens des Klägers kein Aufklärungsbedürfnis. Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass eine besondere Vertrauenssituation zu einer erhöhten Informationspflicht führt. Ein solches Vertrauensverhältnis bestand jedoch zwischen den Parteien nicht, da der Kläger dem Beklagten lediglich einen Gipsverband anlegte. Selbst wenn ein ärztliches Vertrauensverhältnis bestanden hätte, wäre dies im gegenständlichen Fall primär seitens des Beklagten als Patienten und nicht seitens des Arztes vorgelegen. Der Kläger hätte auch die Möglichkeit gehabt, den Beklagten nach einer allfälligen Infektionsgefahr zu befragen, wenn er schon nicht die selbstverständlichen Vorsorge- bzw Schutzmaßnahmen getroffen hat. Allerdings würde dem Kläger eine solche Befragung dann nichts nützen, wenn der Beklagte die Frage nach einer HIV-Infektion verneint hätte. Da sich aber ein medizinisches Fachpersonal auf Erklärungen des Patienten ohnehin nicht verlassen kann (möglicherweise ist eine Infektion dem Patienten selbst nicht bekannt), ist es daher immer geboten, die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Dass dem Beklagten aufgefallen ist, dass insbesonders auch der Kläger keine Schutzhandschuhe trug, wurde weder behauptet noch festgestellt. Entgegen der Ansicht des Klägers musste dies dem Beklagten keineswegs auffallen, da er nicht verpflichtet war, sich zu vergewissern, ob der Arzt bzw das medizinische Fachpersonal die selbstverständlichen Hygienemaßnahmen einhält oder nicht. Auch wenn der Beklagte - wie er angab - gesehen hat, dass der Kläger seine Hand berührt, ist es keineswegs zwingend, dass ihm aufgefallen ist oder hätte auffallen müssen, dass der Kläger hiebei keine Schutzmaßnahmen getroffen hat. Insbesondere musste dem Beklagten nicht auffallen (was auch nicht behauptet wurde), dass der Kläger Schrunden hatte und daher eine erhöhte Ansteckungsgefahr bestand. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob den Beklagten dann eine Aufklärungspflicht getroffen hätte, wenn er erkannt hätte, dass der Kläger keine Schutzhandschuhe trägt.
Richtig ist, dass der Kläger und der behandelnde Arzt dem Berufsgeheimnis unterlagen und der Beklagte daher seine HIV-Infektion ohne Schwierigkeiten hätte bekanntgeben können. Möglicherweise hätte er dies auch getan, wenn er danach gefragt worden wäre. Jedenfalls ist auch zu berücksichtigen, dass auch ein ärztliches Fachpersonal davon ausgehen muss, dass eine HIV-infizierte Person gewisse Hemmungen hat, diesen Umstand bekannt zu geben, da dieser auch das Persönlichkeitsrecht, insbesonders auch die Intimsphäre betreffen kann. Auch unter diesem Gesichtspunkt konnte der Kläger im gegenständlichen Fall keine Aufklärung seitens des Beklagten über seine HIV-Infizierung erwarten (MünchKommBGB/Roth, § 242 RdNr. 294 und 295).
Die objektive Vorhersehbarkeit der Gefährdung des Klägers seitens des Beklagten ist tatsächlich zu verneinen, da nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Beklagte nicht davon ausgehen konnte, dass sich der Kläger infizieren könnte. Dies einerseits deshalb, weil das Risiko einer HIV-Übertragung außerordentlich gering war und der Beklagte andererseits davon ausgehen konnte, dass sich der Kläger entsprechend schützt. Letzteres insbesonders deshalb (wie bereits erwähnt), weil das medizinische Fachpersonal sich auf die diesbezüglichen Erklärungen des Patienten ohnehin nicht verlassen kann, sodass eine Eigenvorsorge geboten ist. Für einen einsichtigen und besonnenen Menschen in der Lage des Beklagten war daher die Gefahr einer HIV-Übertragung an den Kläger (oder auch an den behandelnden Arzt) nicht erkennbar.
Zusammenfassend ergibt sich daher aus den obigen Ausführungen, dass der Beklagte aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter (des Klägers) nicht für den vom Kläger geltend gemachten Schaden haftet.
b) Auch eine Haftung aus Delikt ist zu verneinen.
Wer eine Handlung begehrt, die geeignet ist, die Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit unter Menschen herbeizuführen, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wenn die Krankheit ihrer Art nach zu den wenn auch nur beschränkt anzeige- oder meldepflichtigen Krankheiten gehört (§ 178 StGB). Nach § 179 StGB ist die fahrlässige Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten strafbar.
Bei diesem Delikt handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, sodass eine konkrete Ansteckungsgefahr nicht gefordert wird. Die Krankheit muss zumindest beschränkt anzeige- oder meldepflichtig sein. Gemäß § 2 AIDS-Gesetz 1993 ist nur die manifeste Erkrankung an Aids meldepflichtig, nicht aber die Infektion mit HIV. Trotzdem sind auf Grund der beschränkten Meldepflicht die §§ 178 und 179 StGB schon bei Vorliegen einer HIV-Infektion anwendbar (AB 952 BlgNr GP XVI zu BGBl 1986/293).
Der Kläger hat jedenfalls keine Handlung gesetzt, sodass er für Unterlassung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 StGB haften würde. Eine solche Garantenstellung des Beklagten ist jedoch zu verneinen (Triffterer, StGB § 178 Rz 27; Christian Pilnacek und Harald Tiegs in RdM 1995, 32). Außerdem fehlt es auch hinsichtlich des strafrechtlichen Tatbestandes an der objektiven Voraussehbarkeit (Pilnacek und Tiegs aaO und die Ausführungen zu lit. a). Eine Garantenstellung könnte allenfalls nur dann bejaht werden, wenn der Beklagte eine vertragliche Verpflichtung zur Aufklärung gehabt hätte, was jedoch - wie oben ausgeführt - nicht zutrifft. Tatsächlich bestand auch keine konkrete Gefahrensituation (objektiv betrachtet), sodass der Beklagte auch nicht aus dem Titel der Ingerenz zu einem Tun, nämlich zur Mitteilung seiner HIV-Infektion, verpflichtet war. Da somit der Beklagte weder aus dem Titel des Vertrages noch aus Delikt (Verletzung eines Schutzgesetzes) haftet, war in Abänderung des bekämpften Urteils das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Die Voraussetzungen für die Einleitung des Verfahrens nach § 473 a ZPO lagen nicht vor, da die rechtliche Beurteilung nicht etwa auf "verborgene" Feststellungen gestützt wird und daher der Berufungsgegner Feststellungen in der Berufungsbeantwortung hätte bekämpfen müssen (§ 468 Abs 1 ZPO; OGH vom 27.4.1999, 1 Ob 41/99 g, in RZ 1999/42 = JBl 1999, 661).
2. Da das Berufungsgericht auf Grund der geänderten Entscheidung eine neue Kostenentscheidung zu fällen hatte (EvBl 1969/143) und der Kläger (als Unterlegener) keinen Kostenersatzanspruch hat, war er mit seinem Kostenrekurs auf die Entscheidung zu Punkt 1 zu verweisen. Er hat die Kosten dieses Rechtsmittels selbst zu tragen (vgl MietSlg 44.741).
Der Ausspruch über die Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Die Kosten wurden an sich ordnungsgemäß verzeichnet. Allerdings hat der Beklagte keinen Anspruch auf die Sachverständigengebühren von ATS 7.214,--, da diese vom Kläger bezahlt wurden. Da für die Berufung nur 180 % ES geltend gemacht wurden, konnten nur die verzeichneten Kosten zugesprochen werden.
Landesgericht Feldkirch
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