Beschluss
Das Landesgericht Feldkirch als Berufungsgericht hat durch die Richter des Landesgerichtes Dr. Fußenegger als Vorsitzenden sowie Dr. Kempf und Dr. Höfle als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei Sparkasse der Stadt B*****, vertreten durch Dr. Winfried Sattlegger, Dr. Klaus Dorninger, Dr. Klaus Steiner, Mag. Marcus Bumberger, Mag. Klaus Renner, Mag. Roland Zimmerhansl, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Verziroglu *****, wegen ATS 92.727,-- sA, infolge Berufung der klagenden Partei (Berufungsstreitwert ATS 12.466,-- sA) gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 28. Mai 2001, 3 C 553/01 d-5, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das in seinem stattgebenden Teil als Teilurteil unangefochten aufrecht bleibt, im Übrigen aufgehoben und in diesem Umfang die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten der Berufung sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit der am 13.4.2001 beim Erstgericht eingebrachten Mahnklage begehrte die klagende Partei von der Beklagten aus dem Titel "Darlehen/Kredit/Bürgschaft: Kontoüberziehung" ATS 92.727,-- samt 3,5 % vierteljährlich kapitalisierter Zinsen ab 2.4.2000. An Kosten wurden Normalkosten nach TP 2 RATG zuzüglich ATS 2.031,36 an Mahnkosten verzeichnet.
Gegen den antragsgemäß erlassenen Zahlungsbefehl vom 18.4.2001 hat die beklagte Partei fristgerecht einen begründeten Einspruch erhoben.
Aufgrund dieses Einspruches beraumte das Erstgericht eine mündliche Streitverhandlung für den 28.5.2001, 8.45 Uhr, an. Die diesbezügliche Ladung wurde der beklagten Partei am 9.5.2001 durch postamtliche Hinterlegung zugestellt.
In der Tagsatzung vom 28.5.2001 erschien lediglich ein Rechtsvertreter der klagenden Partei, der ergänzend vorbrachte, die Klagsforderung schlüssle sich auf in einen aushaftenden Saldo per März 2001 über ATS 80.261,38 und in vorprozessuale Kosten laut Fa. OKO GmbH von ATS 12.466,--, zusammen abgerundet ATS 92.727,--. Die Verpflichtung der beklagten Partei zur Bezahlung der Kosten des Inkassobüros würde sich auf Schadenersatz und Vertrag stützen. Die Mahnkosten von ATS 2.031,36 würden sich auf das Forderungsschreiben vom 4.10.2000 beziehen. Dazu bot die klagende Partei Beweis an durch vier Urkunden und durch den Zeugen Karl S*****. Gleichzeitig beantragte der Klagsvertreter die Fällung eines Versäumungsurteiles. Der Richter erklärte, dass die Fällung des Versäumungsurteiles in Anbetracht der noch vorzunehmenden Prüfung bezüglich der geltend gemachten Inkassokosten und Mahnkosten vorbehalten bleibe und dass er gedenke, die Verhandlung zu schließen. Daraufhin legte der Klagsvertreter ein Kostenverzeichnis. Im Anschluss daran schloss der Erstrichter die Verhandlung.
Mit dem nun angefochtenen Urteil vom 28.5.2001 verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei zur Bezahlung von ATS 80.261,-- samt 3,5 % Zinsen seit 2.4.2000 sowie zum Kostenersatz von ATS 6.181,82. Das Mehrbegehren von weiteren ATS 12.466,-- samt 3,5 % Zinsen seit 2.4.2000 wurde abgewiesen. Dabei wurde nachstehender Sachverhalt als erwiesen angenommen:
Es ist nicht feststellbar, dass sich die beklagte Partei rechtsgeschäftlich zum Ersatz irgendwelcher Inkassokosten verpflichtete. Einschließlich der Gebühren im Zusammenhang mit der Inkassoübergabe von ATS 300,-- erreichte der Kontostand zu Lasten der beklagten Partei am 2.5.2000 einen Sollstand von ATS 80.261,38. Im Betreibungszeitraum vom 4.5.2000 bis 27.9.2000 verschickte das von der klagenden Partei beauftragte Inkassoinstitut drei Mahnschreiben an die beklagte Partei und führte einen persönlichen Inkassoversuch durch. Außerdem wurde eine Adressenüberprüfung vorgenommen. Mit Schreiben vom 4.10.2000 forderte die mittlerweile anwaltlich vertretene klagende Partei von der beklagten Partei den Klagsbetrag zuzüglich kapitalisierter Zinsen sowie die Kosten des anwaltlichen Mahnschreibens von ATS 2.031,36, zusammen ATS 101.826,22 bis längstens 18.10.2000.
In der Beweiswürdigung stützte sich der Erstrichter auf vier mit A - D bezeichnete Urkunden und kam in rechtlicher Hinsicht zur Auffassung, der Saldostand sei von der beklagten Partei nicht bestritten worden. Dass sich die beklagte Partei zur Bezahlung irgendwelcher Inkassokosten im Vorhinein verpflichtet habe, könne nicht gesagt werden. Im Übrigen sei die Einschaltung des Inkassoinstitutes nicht notwendig und zweckmäßig gewesen. Die klagende Partei wäre selbst in der Lage gewesen, die erforderlichen Mahnungen durchzuführen. Angesichts der Höhe des aushaftenden Saldos sei die Vornahme eines persönlichen Eintreibungsversuches unzweckmäßig.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung wegen unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Berufung der klagenden Partei mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt. Die Berufung ist im Sinne des in eventu gestellten Aufhebungsantrags begründet.
Die klagende Partei vertritt in allen angeführten Berufungsgründen zusammengefasst den Standpunkt, das Erstgericht hätte gemäß § 396 ZPO dem Vorbringen der klagenden Partei folgen und auf dieser Grundlage ein zur Gänze klagsstattgebendes Versäumungsurteil fällen müssen. Die Durchführung eines Beweisverfahrens sei unzulässig gewesen. Tatsächlich habe der Erstrichter auch keine Beweise durch Urkunden aufgenommen. Deshalb werde auch die Negativfeststellung bekämpft. Aus den vorliegenden Unterlagen gehe nicht hervor, dass sich die beklagte Partei nicht vertraglich zum Ersatz von Inkassokosten verpflichtet habe. Die Konkretisierung des Vorbringens in der mündlichen Streitverhandlung vom 28.5.2001 sei zulässig gewesen. Schließlich habe das Erstgericht über die beantragte kapitalisierte Verzinsung des Klagsbetrags in Höhe von 3,5 % pro Vierteljahr überhaupt nicht abgesprochen.
Ist gegen einen im Mahnverfahren erlassenen Zahlungsbefehl ordnungsgemäß Einspruch erhoben worden, so hat das Gericht gemäß § 452 Abs 2 ZPO nach den §§ 440 ff ZPO vorzugehen. Ohne dass der Zahlungsbefehl aufgehoben werden müsste, ist vom Richter eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung anzuberaumen. Wird diese erste Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung durch den Kläger oder den Beklagten versäumt, dann ist, wenn - wie hier - keine erste Tagsatzung anberaumt wurde, ein echtes Versäumungsurteil gemäß § 396 ZPO zu fällen. Das gilt auch dann, wenn die (erste) Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung aufgrund eines Einspruchs gegen einen in Erledigung einer Mahnklage ergangenen bedingten Zahlungsbefehl anberaumt wurde (Fasching, Lehrbuch2 Rz 1407; Fucik in Rechberger2 Rz 1 zu § 442 ZPO; JBl 1992, 331 = EvBl 1992/8). Im bezirksgerichtlichen Mahnverfahren ist nämlich der schriftliche Einspruch der beklagten Partei gegen den Zahlungsbefehl, selbst wenn er bereits ein Sachgegenvorbringen mit Beweisanboten enthalten würde, noch keine Streiteinlassung (RIS-Justiz RS0041539).
Entgegen dieser Auffassung vertritt ein Teil der jüngeren Lehre die Ansicht, dass gegen einen Beklagten, der einen mit Gründen versehenen Einspruch erhoben hat und die erste Streitverhandlung versäumt, nur mehr ein unechtes Versäumungsurteil ergehen könne, da er bereits - ähnlich wie in einer Klagebeantwortung - substanziiert bestritten habe. Gegen dieses unechte Versäumungsurteil gebe es zwar keinen Widerspruch, aber das Gericht müsse alle Ausführungen im Einspruch berücksichtigen und darüber ein Beweisverfahren abführen (vgl Klicka in JBl 1990, 434 ff, insb 437; Deixler PraktZPR 286; Ballon, Einführung in das österreichische Zivilprozessrecht - Streitiges Verfahren6, Rz 423). Im Gegensatz dazu schließt sich das Rekursgericht jedoch der vorzitierten Judikatur (JBl 1992, 331; RZ 2000/40; RIS-Justiz RS0041539, RRD 0000008) und der wohl noch immer vorherrschenden Lehre (Fasching, Lehrbuch2 RZ 1642; Fucik in Rechberger2 Rz 1 zu § 442 ZPO; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht4, Rz 753) an, wonach im bezirksgerichtlichen Verfahren gegen einen bei der ersten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung säumigen Beklagten auch dann ein echtes Versäumungsurteil gemäß § 442 Abs 1 ZPO (§ 396 ZPO) auf Antrag des Klägers gefällt werden kann, wenn der Beklagte in seinem Einspruch bereits konkretisierte Tatsachen vorgetragen und Beweise angeboten hat.
Gemäß § 396 ZPO ist bei Säumnis (hier der beklagten Partei) das tatsächliche Vorbringen der erschienenen Partei, soweit dasselbe nicht durch die vorliegenden Beweismittel widerlegt wird, für wahr zu halten und auf dieser Grundlage auf Antrag der erschienenen Partei über das Klagebegehren durch Versäumungsurteil zu entscheiden. Die Wahrheitsfiktion bedeutet mehr als eine Geständnisfiktion, weil damit jede Beweisaufnahme ausgeschlossen wird. Dies ist die rigorose Konsequenz der Präklusionswirkung der Versäumung (Rechberger in Rechberger2, Rz 2 zu §§ 396 f ZPO; JBl 1999, 658; JBl 2000, 193). Eine Bindung des Gerichts an das Tatsachenvorbringen der erschienenen Partei besteht nicht, soweit dieses durch vorliegende Beweise widerlegt wird. Damit sind nicht nur offenkundige oder gerichtsbekannte Tatsachen iSd § 269 ZPO gemeint, sondern auch schon mit der Klage vorgelegte Urkunden, die aber das Vorbringen des Erschienenen widerlegen müssen. Es genügt nicht, wenn sie dessen Einwendungen bloß möglich erscheinen lassen (Rechberger aaO, Rz 3). Die aus diesen Beweisergebnissen feststellbaren Tatsachen müssen vom Gericht berücksichtigt werden. Ob sie sich rechtlich gegen den Erschienenen kehren, hängt davon ab, ob sie einen Tatbestand des zwingenden Rechtes oder einen solchen, der nur über Einwendung der Parteien beachtet werden kann, herstellen. Nur Tatsachen, die Kraft zwingenden Rechtes berücksichtigt werden müssen, und solche, deren Existenz logisch zwingend die Klagsbehauptung widerlegt, führen zu einem gegen den Kläger ergehenden Versäumungsurteil (Fasching III 621 mwN).
Das Erstgericht hat hier in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 28.5.2001 richtigerweise keinen Beweisbeschluss gefasst und auch keine Beweisaufnahme durchgeführt. So wurden laut Protokoll die von der klagenden Partei als Beweismittel angebotenen Urkunden nicht "dargetan und zum Akt genommen". Allerdings standen sie dem Erstrichter zur Verfügung und er hat daraus unter ihrer Würdigung als Beweismittel Feststellungen getroffen, so ua die in der Berufung angefochtene Negativfeststellung, ob die beklagte Partei sich rechtsgeschäftlich zum Ersatz irgendwelcher Inkassokosten verpflichtet habe.
Wie bereits oben dargelegt worden ist, hätten die von der klagenden Partei vorgelegten Urkunden das eigene Vorbringen der erschienenen Partei widerlegen müssen, um die Erlassung eines echten Versäumungsurteils durch Wahrhalten des Tatsachenvorbringens der klagenden Partei zu verhindern. Demgegenüber hat das Erstgericht unzulässigerweise gleichsam eine "Beweislastumkehr" vorgenommen, indem es der klagenden Partei den Nachweis der rechtsgeschäftlichen Übernahme der Bezahlung der Inkassokosten durch die beklagte Partei aufbürdete.
Wie im Ersturteil zutreffend dargelegt worden ist, hat sich das erkennende Berufungsgericht jener "Rechtsprechungslinie" angeschlossen, nach der eine privatrechtliche Vereinbarung über Mahn- und Inkassospesen deren Akzessorietät aufhebt (1 R 498/97 m, 1 R 53/98 x, 1 R 125/98 k, 1 R 133/98 m, 2 R 76/98 m alle LG Feldkirch; vgl auch OLG Linz vom 11.5.2000 in RZ 2000/40).
Wenn daher eine klagende Partei - so wie hier - behauptet, dass sich die beklagte Partei zum Ersatz solcher Kosten "vertraglich verpflichtet" habe, dann ist dieses Vorbringen gemäß § 396 ZPO für wahr zu halten und ein Versäumungsurteil zu fällen. Nur wenn ein solches Vorbringen durch die vorgelegten Urkunden der erschienenen Partei widerlegt wäre, was hier jedoch nicht zutrifft, wäre der Antrag der klagenden Partei auf Erlassung eines Versäumungsurteils (teilweise) abzuweisen. Im Übrigen wäre etwa auch die Gültigkeit der behaupteten Vereinbarung, insbesondere im Hinblick auf § 6 Abs 1 Z 15 KSchG, und die Angemessenheit der begehrten Eintreibungskosten nur auf Einwendung der beklagten Partei zu prüfen (RZ 2000/40). Jedenfalls kann weder dem Gesetzestext noch den Materialien entnommen werden, dass Säumnisentscheidungen über Nebengebühren ausgeschlossen und diese unter allen Umständen der amtswegigen Prüfung unterworfen werden sollen (RZ 2000/40 mwN). An diesem Ergebnis kann im vorliegenden Fall auch der Umstand nichts ändern, dass die klagende Partei die Klagsforderung erst in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 28.5.2001 aufgeschlüsselt hat, weil nach ständiger Rechtsprechung der erschienene Kläger seine Klageerzählung iSd § 235 Abs 4 ZPO auch noch in der ersten Streitverhandlung ergänzen, erläutern oder richtigstellen oder das Klagebegehren einschränken darf (EvBl 1967/96; EvBl 1972/27). Lediglich eine Klageänderung nach § 235 Abs 1 ZPO, insbesondere eine Klageerweiterung wäre unzulässig (Fasching, Lehrbuch2 Rz 1399 mwN). Aus all dem ist abzuleiten, dass das Erstgericht wegen der von der klagenden Partei vorgelegten Beweise zu Unrecht kein Versäumungsurteil entsprechend dem Vorbringen der klagenden Partei gefällt hat, sodass der Berufung iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Berechtigung zukommt. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass mit dem angefochtenen Urteil nicht alle Sachanträge der klagenden Partei vollständig erledigt worden sind, was einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO darstellt. So wurde über die von der klagenden Partei begehrte kapitalisierte Verzinsung des Klagsbetrags nicht abgesprochen. Dies wird bei der noch zu fällenden Entscheidung nach § 396 ZPO gleichfalls nachzuholen sein.
Der Kostenausspruch stützt sich auf § 52 ZPO.
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