13R45/05y – LG Eisenstadt Entscheidung

Das Landesgericht Eisenstadt hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Bernhard Kolonovits in der Rechtssache der klagenden Partei R***** M*****, 1210 Wien, *****, vertreten durch Dr. Ingrid Weisz, Rechtsanwältin in 1080 Wien, gegen die beklagte Partei T***** G*****, 1100 Wien, *****, vertreten durch Mag. Stefan Traxler, Rechtsanwalt in 2340 Mödling, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 21.2.2005, GZ 3 C 598/04 b-20, in nichtöffentlicher Sitzung den B e s c h l u s s gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahingehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

„Die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 26.5.2004, GZ 3 C 598/04 b-2, wird aufgehoben.

Der Antrag auf Zustellung des Zahlungsbefehles an die beklagte Partei wird abgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Äußerung vom 11.2.2005 (ON 21) selbst zu tragen."

Im übrigen wird dem Rekurs nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Die Rekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Am 26.5.2004 hat das Erstgericht einen Zahlungsbefehl laut Mahnklage erlassen. Nach dem im Akt erliegenden Rückschein wurde am 4.6.2004 beim Beklagten an der Adresse 2485 Wimpassing, *****, ein erster Zustellversuch vorgenommen, am 7.6.2004 wurde die Verständigung über die Hinterlegung im Briefkasten eingelegt. Als Beginn der Hinterlegungsfrist wurde der 7.6.2004 dokumentiert. Das Erstgericht hat am 14.6.2004 die ordnungsgemäße Zustellung beurkundet. In der Folge wurde die Vollstreckbarkeit hinsichtlich des Zahlungsbefehles bestätigt.

Mit dem am 24.11.2004 (ON 3) beim Erstgericht eingelangten Antrag beantragte die beklagte Partei die Zustellung des Zahlungsbefehles und die Aufhebung der (Bestätigung der) Vollstreckbarkeit. Hilfsweise stellte die beklagte Partei einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gleichzeitig wurde gegen den Zahlungsbefehl Einspruch erhoben. Der Beklagte brachte vor, dass er nicht in Wimpassing, sondern in 1100 Wien, ***** wohne. Bei der Adresse in Wampersdorf handle es sich um die Adresse seines Vaters; er besuche seinen Vater etwa einmal im Monat. Sein Vater hätte ihm nie von der Hinterlegung eines Briefstückes berichtet.

Der Kläger hat sich (unaufgefordert) zu den Anträgen des Beklagten geäußert und dessen Abweisung beantragt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag des Beklagten, die (Bestätigung der) Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles aufzuheben und den Zahlungsbefehl neuerlich zuzustellen, abgewiesen. Gleichzeitig wurden der Einspruch und der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und der Beklagte für schuldig erkannt, dem Kläger die mit Euro 222,34 bestimmten Kosten der Äußerung zu ersetzen. Das Erstgericht stellte dabei den auf den Seiten 4 bis 5 der Beschlussausfertigung dargelegten Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hervorgehoben sei Folgendes:

An der Adresse in Wimpassing befindet sich die Genossenschaftswohnung des Vaters des Beklagten, in der der Beklagte ein eigenes Zimmer zu seiner Verfügung hat. Von Oktober bis März ist der Beklagte überwiegend in dieser Wohnung in Wimpassing aufhältig. Von April bis September verbringt der Beklagte mehr Zeit in der Wohnung seiner Lebensgefährtin in Wien, wobei er auch in diesem Zeitraum an einem Tag pro Woche in der Früh in die Wohnung seines Vaters nach Wimpassing zurückkehrt, dort nächtigt und erst am nächsten Tag in der Früh wieder nach Wien zu seiner Lebensgefährtin fährt. So auch im Jahr 2004.

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, an welchen konkreten Tagen der Beklagte im Juni 2004 in der Wohnung in Wimpassing aufhältig war, sondern lediglich, dass er im Hinterlegungszeitraum zumindest jeweils einmal pro Woche an der Adresse in Wimpassing aufhältig war. Die Zustellerin legte am 4.6.2004 die Verständigung von einem zweiten Zustellversuch und am 7.6.2004 die Verständigung von der Hinterlegung beim Postamt in den Briefkasten bei der Genossenschaftswohnung des Vaters des Beklagten ein. Hinweise darauf, dass der Beklagte nicht ortsanwesend wäre, hatte die Zustellerin nicht.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass es sich bei der Adresse in Wimpassing um eine taugliche Abgabestelle im Sinne des § 4 ZustellG handle, weil sich der Beklagte in der Wohnung in den Monaten von Oktober bis März überwiegend dort aufhält und auch in der übrigen Zeit wiederholt einen Tag und eine Nacht in dieser Wohnung pro Woche verbringt. Gemäß § 17 Abs. 1 ZustellG sei ein zuzustellendes Schriftstück beim zuständigen Postamt zu hinterlegen, wenn das Schriftstück an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme habe, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Dabei komme es auf den subjektiven Eindruck des Zustellorganes an. Den Antrag auf Wiedereinsetzung qualifizierte das Erstgericht als verspätet. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der beklagten Partei wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und wesentlicher Verfahrensmängel mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss „zur Gänze aufzuheben, den gegenständlichen Zahlungsbefehl der beklagten Partei zuzustellen und dessen Vollstreckbarkeit aufzuheben". Hilfsweise wird beantragt, dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Folge zu geben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger hat eine Rekursbeantwortung erstattet, die vom Rekursgericht als unzulässig zurückzuweisen war. Das Verfahren über den Rekurs gegen die erstgerichtliche Entscheidung ist hier nicht zweiseitig. Der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung betrifft die Wirksamkeit des Titels (RIS-Justiz RS0001596); sein Rechtsschutzziel ist es, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen. Unmittelbare Wirkungen auf den Bestand des Titels bzw. auf die Fortsetzung des Verfahrens entfaltet ein Vorgehen nach § 7 Abs 3 EO hingegen nicht (8 Ob 104/97w). Auch der Antrag, den Zahlungsbefehl zuzustellen, kann für sich allein derartige Wirkungen nicht entfalten. Damit kommt aber eine analoge Anwendung des § 521a Abs 1 Z 3 ZPO nicht in Betracht (vgl. 9 Ob 191/98y), weshalb die unzulässige Rekursbeantwortung zurückzuweisen war.

Der Rekurs ist im Sinne des erkennbar gestellten Abänderungsantrages teilweise berechtigt.

Nach der hier bereits anzuwendenden Bestimmung des § 2 ZustellG idF des BGBl I 2004/10 ist die Wohnung oder sonstige Unterkunft eines Empfängers Abgabestelle im Sinne des ZustellG, somit (als Überbegriff) eine Zustelladresse, also ein Ort, an dem eine Sendung dem Empfänger zugestellt werden darf. Die Wohnung oder sonstige Unterkunft ist der Raum, den der Empfänger tatsächlich bewohnt, den er also benützt und an dem er gewöhnlich zu nächtigen oder sonst sich aufzuhalten pflegt, also der Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse (SZ 37/40; 40/140). Dabei wird auf die einigermaßen feste Beziehung zwischen Person und Aufenthaltsort und auf eine gewisse Dauer des Nutzungsverhältnisses abgestellt, wobei die Umstände des Falles im Vordergrund stehen (1 Ob 23/97 y). Keine Abgabestelle liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich der Empfänger dort nur als häufiger Besucher aufhält oder wenn er die Wohnung nicht, nicht mehr, während eines längeren Zeitraumes nicht oder nur fallweise benützt, sei es wegen eines mehrmonatigen Auslandsaufenthaltes, Haft, Präsenzdiensts bzw. Grundwehrdiensts oder aus anderen Gründen (vgl. dazu ausführlich Stumvoll in Fasching/Konecny II/2² Rz 20 zu Anhang 87 ZPO [§ 4 ZustellG]). Der Charakter der Wohnung als Abgabestelle geht somit verloren, wenn die Nahebeziehung des Empfängers zur Wohnung auf Dauer oder für einen so langen Zeitraum erlischt, dass nach den Gepflogenheiten des Lebens das Warten auf eine Rückkehr in angemessener Zeit nicht zumutbar ist (vgl. Fasching Lehrbuch² Rz 532). Nach der Judikatur ist jedenfalls bei einer rund viermonatigen Benützung einer anderen Wohnung der bis dahin benutzten Wohnung die Qualifikation als Abgabestelle nicht mehr zuzubilligen (vgl. 1 Ob 23/97 g). Dem Senat erscheint, wenngleich wegen der Verschiedenheit der Sachverhalte generelle Regeln nicht gegeben werden können, die von Wiederin (ZfV 1988, 227) vorgeschlagene Grenze von etwa zwei Monaten als grobe Orientierungshilfe durchaus brauchbar (vgl. Stumvoll aaO Rz 22 zu § 4 ZustellG). Daran anknüpfend an den hier vorliegenden Fall vermag der Umstand, dass sich der Beklagte regelmäßig von Oktober bis März in Wimpassing aufhält, die Qualifikation dieser Wohnung als Zustelladresse im Sinne des ZustellG für eine Zustellung im Juni nicht zu begründen. Wenn also - wie im vorliegenden Fall - eine Partei quasi eine „Sommerwohnung" und eine „Winterwohnung" hat, kann weder in der kalten Jahreszeit an der Sommerwohnung noch in der warmen Jahreszeit an der Winterwohnung wirksam zugestellt werden, weil diesfalls ein regelmäßiger Aufenthalt nicht mehr vorliegt.

Allerdings ist zu prüfen, ob die Tatsache, dass der Beklagte in der Wohnung in Wimpassing auch im Sommer einmal in der Woche nächtigt, ausreicht, um hier von einer Zustelladresse zu sprechen. Dieser Fall ist durchaus mit der Rechtsprechung zum Problemkreis Zustellung an „Wochenend-Pendlern" zu vergleichen. Nach der hiezu ergangenen Judikatur wird die nur an Wochenenden benützte Heimadresse bei auswärtiger Arbeit eines Empfängers nicht als Abgabestelle qualifiziert (vgl. JBl 1980/161). Im Falle der regelmäßigen Ortsabwesenheit und eines sehr eingeschränkten Aufenthaltes hat die Judikatur die Qualifikation als Abgabestelle vor allem deshalb verneint, weil in einem solchen Fall es dem Empfänger faktisch verwehrt sei, der Anwesenheitsaufforderung nachzukommen bzw. das hinterlegte Schriftstück bei der Post zu beheben (vgl. dazu Stumvoll aaO Rz 20 zu § 4 ZustellG).

Soweit überblickbar ist die Rechtsprechung von diesen Grundsätzen nicht abgegangen, sodass auch der erkennende Senat keinen Anlass sieht, eine Wohnung, die lediglich einmal in der Woche benützt wird, als Abgabestelle im Sinne des ZustellG zu qualifizieren. Der Tatsache, ob nun die Zustellerin Grund zur Annahme des regelmäßigen Aufenthaltes hatte, kommt diesbezüglich keine entscheidende Rolle zu. In keinem Fall bestimmt nämlich der Eindruck des Zustellers von der Abwesenheit des Empfängers die endgültige Beurteilung eines Zustellortes als Abgabestelle. Schließt eine Abwesenheit daher die Qualifikation als Abgabestelle aus, so ist der Eindruck des Zustellers ohne Bedeutung (vgl. EvBl 1989/85; Stumvoll aaO Rz 6 zu § 17 ZustellG).

Entgegen der Ansicht der klagenden Partei in ihrer Äußerung vor dem Erstgericht kann von einer wirksamen Zustellung auch mit Blick auf eine allfällige Rückkehr an die Abgabestelle, die die Ortsabwesenheit saniert, nicht ausgegangen werden. Die Wirkung des § 17 Abs. 3 ZustellG (Rückkehr an die Abgabestelle) setzt nämlich voraus, dass es sich tatsächlich um eine Abgabestelle handelt. Kommt die Zustelladresse mangels eines tatsächlich nicht bestehenden regelmäßigen Aufenthalts des Empfängers als Abgabestelle für eine Hinterlegung aber nicht in Frage, dann kann die Zustellung auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 ZustellG durch die „Rückkehr" des Beklagten an die Abgabestelle während der Abholfrist wirksam werden. Vielmehr wäre hier das tatsächliches Zukommen der Sendung gemäß § 7 ZustellG für eine Sanierung erforderlich (vgl. 1 Ob 23/97 g). Eine Heilung im Sinne des § 7 ZustellG tritt aber nur durch Behebung der Sendung durch den Empfänger ein, nicht schon aber durch Zukommen einer außerhalb der Abgabestelle zurückgelassenen (angebrachten) Hinterlegungsanzeige (vgl. Stumvoll aaO Rz 10 zu § 17 ZustellG). Vorliegend wurde vom Erstgericht wohl festgestellt, dass die Hinterlegungsanzeige in Wimpassing zurückgelassen wurde, das Zukommen der Sendung wurde aber nicht festgestellt und ist im übrigen auch auszuschließen, da sich diese mit dem Vermerk „nicht behoben" im erstgerichtlichen Akt befindet.

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass schon nach dem erstgerichtlichen Sachverhalt die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben war, weshalb auf die Beweis- und Verfahrensrüge nicht näher eingegangen werden musste. Eine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag konnte unterbleiben, da es sich nur um einen Eventualantrag gehandelt hat.

Hinsichtlich der Zustellung des Zahlungsbefehls an die beklagte Partei erweist sich der Rekurs als nicht berechtigt. Die beklagte Partei hat kein rechtliches Interesse an der Zustellung des Zahlungsbefehls. Gegen gerichtliche Entscheidung kann ein Rechtsmittel erhoben werden, sobald das Gericht an die Entscheidung gebunden ist. Die Bindung des Gerichtes tritt ein, sobald das Gericht die Entscheidung verkündet oder sie in schriftlicher Abfassung der Gerichtskanzlei zur Abfertigung gegeben hat. Ab diesem Zeitpunkt kann das Gericht die Entscheidung nicht mehr abändern (§ 416 Abs 2 ZPO). Mit der Zustellung der Entscheidung an die Parteien tritt die Wirksamkeit der Entscheidung ein. Das bedeutet, dass die Rechtsmittelfrist und die Leistungsfrist zu laufen beginnen, was aber die Erhebung eines bereits nach Fällung der Entscheidung ergriffenen Rechtsmittels (bzw. in casu: Rechtsbehelf) nicht unzulässig macht. Die Anfechtbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung beginnt nämlich nach ständiger Rechtsprechung nicht erst mit der Zustellung (also mit dem Beginn der Rechtsmittelfrist), sondern schon mit der Bindung des Gerichts an seine Entscheidungen (Stohanzl, ZPO15 E 7 zu § 416). In diesem Sinn hat die beklagte Partei bereits wirksam Einspruch gegen den Zahlungsbefehl erhoben. Der Beklagte hat sich auch im Einspruch inhaltlich zum Zahlungsbefehl geäußert, dessen Inhalt ihm aufgrund der von ihm zugestandenen Akteneinsicht auch bekannt ist. Ein Rechtschutzbedürfnis des Beklagten in Bezug auf die Zustellung des Zahlungsbefehles ist aus diesen Gründen zu verneinen. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die beklagte Partei trotz zunächst unwirksamer Zustellung des Zahlungsbefehls kein begründetes Interesse an einer Zustellung dieses Schriftstücke hat, weil die an die Zustellung des Zahlungsbefehls geknüpften Rechtsfolgen die beklagte Partei in ihrer Rechtssphäre nicht mehr berühren können. (vgl. dazu auch hg. 13 R 223/02 w). Nachdem der erstgerichtliche Beschluss abzuändern war, war auch über die Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens neu zu entscheiden. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Äußerungskosten des Klägers gründet sich auf § 40 ZPO. Gegenständlich handelt es sich um einen Zwischenstreit, in dem die beklagte Partei obsiegt hat. Der Kläger hat deshalb seine Äußerungskosten selbst zu tragen. Dies gilt auch für die Äußerung zum Wiedereinsetzungsantrag, weil dieser vom Beklagten nur hilfsweise gestellt wurde und über diesen nicht abgesprochen werden musste, sodass § 154 ZPO hier nicht zur Anwendung kommt. Zudem gebühren für eine schriftliche Stellungnahme zum Wiedereinsetzungsantrag nach der Rechtsprechung keine Kosten (vgl. LGZ Wien MietSlg 38.761, 34.717), außer die schriftliche Stellungnahme des Wiedereinsetzungsgegners erfolgte über gerichtliche Aufforderung (LGZ Wien MietSlg 49.618). Dies ist gegenständlich nicht erfolgt, sodass der Äußerungsschriftsatz der klagenden Partei, der von dieser unaufgefordert eingebracht wurde, jedenfalls nicht zu honorieren war (vgl. Deixler-Hübner in Fasching/Konecny II/2², Rz zu § 154 ZPO).

Mangels Verzeichnung von Rekurskosten konnte eine Kostenentscheidung im Rekursverfahren unterbleiben.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf den §§ 500 Abs. 2 Z 2, 526 Abs. 3, 528 Abs. 2 Z 1 ZPO. Landesgericht Eisenstadt