K121.862/0012-DSK/2012 – Datenschutzkommission Entscheidung

[Anmerkung Bearbeiter: Namen (Firmen), (Internet )Adressen, Aktenzahlen (und dergleichen), Rechtsformen und Produktbezeichnungen etc. sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Pseudonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.]

B E S C H E I D

Die Datenschutzkommission hat unter dem Vorsitz von Dr. SPENLING und in Anwesenheit der Mitglieder Dr. KÖNIG, Mag. HUTTERER, Dr. ROSENMAYER-KLEMENZ, Mag. HEILEGGER und Dr. GUNDACKER sowie des Schriftführers Mag. Hild in ihrer Sitzung vom 7. November 2012 folgenden Beschluss gefasst:

S p r u c h

Über die Beschwerde des Mag. Konrad P*** (Beschwerdeführer) aus I***hausen vom 18. Mai 2012 gegen 1. das Bundesministerium für Inneres, Bundesamt zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung (Erstbeschwerdegegner, im Folgenden auch kurz: BAK) und 2. die Staatsanwaltschaft Salzburg (Zweitbeschwerdegegnerin), wegen Verletzung im Recht auf Geheimhaltung in Folge Überwachung der Telekommunikation (7. Jänner 2012 bis 18. Februar 2012), Durchsuchungen am Arbeitsplatz sowie an zwei Privatadressen des Beschwerdeführers am 11. April 2012 sowie die dabei erfolgte Sicherstellung und Auswertung von Dokumenten und Datenträgern, wird entschieden:

Rechtsgrundlagen : §§ 1 Abs. 1 und 2, 7 Abs. 1, 8 Abs. 4 Z 1, 31 Abs. 2 und 7 des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl. I Nr. 165/1999 idgF, iVm §§ 18 Abs. 2, 106 Abs. 1, 109 Z 1, 111 Abs. 2 der Strafprozessordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975 idgF.

B e g r ü n d u n g:

A. Vorbringen der Parteien

Der Beschwerdeführer behauptet in seiner vom 18. Mai 2012 datierenden und am 21. Mai 2012 bei der Datenschutzkommission eingegangenen Beschwerde eine Verletzung im Recht auf Geheimhaltung dadurch, dass der Erstbeschwerdegegner zwei gerichtlich bewilligte Anordnungen der Zweitbeschwerdegegnerin vollzogen habe, die rechtswidrig ergangen seien. An Hand der entsprechenden, ihm vorliegenden Ausfertigungen lasse sich nicht nachvollziehen, dass der entsprechende Gerichtsbeschluss, mit dem die staatsanwaltschaftliche Anordnung bewilligt wurde, von einem richterlichen Organ stamme. Die Fertigungen würden nicht den entsprechenden Formvorschriften des Gerichtsorganisationsgesetzes entsprechen. Die entsprechenden Anordnungen seien daher als „nichtig“ anzusehen, deren Vollzug durch den Erstbeschwerdegegner daher rechtswidrig und eigenmächtig erfolgt. Er beantrage daher die Feststellung, durch die damit erfolgenden Datenermittlungen in seinem Grundrecht auf Geheimhaltung verletzt worden zu sein, dies betreffend beide Beschwerdegegner.

Mit Ergänzung vom 23. Mai 2012 brachte der Beschwerdeführer vor, die Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin vom 5. Jänner 2012 habe nur die Überwachung von „bloßen“ Nachrichten gemäß § 92 Abs. 3 Z 7 StPO umfasst, nicht jedoch die Übermittlung von Inhaltsdaten. Durch die Anfertigung von Telefonüberwachungsprotokollen mit dem Inhalt von Telefonaten sowie die Wiedergabe und Exzerpierung von E-Mails sei er daher, weil dies ohne Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin geschehen sei, jedenfalls in seinen Rechten verletzt worden.

Der Erstbeschwerdegegner brachte, nach entsprechender Aufforderung der Datenschutzkommission, in seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2012 dazu Folgendes vor: Gegen den Beschwerdeführer sei zu GZ: D*/*72*/2011 beim BAK ein kriminalpolizeiliches Ermittlungsverfahren anhängig. Darin sei mit Anlassbericht gemäß § 100 Abs. 2 Z 2 StPO vom 19. Dezember 2011 mit Ergänzung vom 3. Jänner 2012 die zuständige Zweitbeschwerdegegnerin um die „Anordnung der Überwachung von Nachrichten“ und die „Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung“ ersucht worden, weiters mit Anlassbericht vom 19. März 2012 auch um die Anordnung von Durchsuchungen. Die Zweitbeschwerdegegnerin sei dem, nach Einholung der entsprechenden gerichtlichen Bewilligungen, jeweils am 5. Jänner und am 4. April 2012 nachgekommen. Diese Anordnungen seien in weiterer Folge durch das BAK als Kriminalpolizei gemäß § 103 Abs. 1 StPO durchgeführt worden. Gemäß § 99 Abs. 1 StPO habe die Kriminalpolizei Anordnungen der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts zu befolgen. Das entsprechende Handeln sei daher der Zweitbeschwerdegegnerin zuzurechnen, die gemäß § 31 Abs. 2 DSG 2000 iVm Art 90a B-VG als Organ der Gerichtsbarkeit nicht vor der Datenschutzkommission belangt werden könne. Die gerichtlich bewilligte staatsanwaltschaftliche Anordnung vom 5. Jänner 2012 habe ihrem Wortlaut nach die Überwachung von Nachrichten und zwar „sämtliche Nachrichten“ unter ausdrücklicher Anführung von „Telefonaten“ und „E-Mails“ umfasst. § 134 Z 3 StPO definiere solche Überwachung von Nachrichten als Ermitteln des Inhalts von Nachrichten und verweise dabei auf § 92 Abs. 3 Z 7 TKG 2003. Die Auslegung des Gesetzes durch den Beschwerdeführer würde dem Gesetz einen absurden Inhalt unterstellen.

Der Beschwerdeführer replizierte darauf nach Parteiengehör zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2012: Es habe sich beim Einschreiten der Organe des Erstbeschwerdegegners nicht um den Vollzug von Anordnungen der Staatsanwaltschaft, sondern um einen „Exzess“ gehandelt, da diese Anordnungen das Vorgehen der Kriminalpolizei nicht gedeckt hätten. Die Überwachung der Nachrichten hätte überdies nicht die Ermittlung von Daten von Datenträgern (z.B. Festplatten, USB-Sticks) und aus schriftlichen Unterlagen decken können. Das TKG 2003 unterscheide überdies in § 92 Abs. 3 zwischen „Nachrichten“ (Z 7 leg.cit.) und „Inhaltsdaten“ (Z 5 leg.cit.). Die Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin habe nicht die Ermittlung von Inhaltsdaten gedeckt. Diesbezüglich habe der Erstbeschwerdegegner die Ermächtigung der Zweitbeschwerdegegnerin überschritten, daher eigenmächtig gehandelt, weshalb die Frage der Zulässigkeit dieses Eingriffs in sein Geheimhaltungsrecht in die Zuständigkeit der Datenschutzkommission falle. Überdies sei auch die Beschlagnahme von Aktenteilen mit persönlichen Daten im Zuge der Durchsuchungen rechtswidrig gewesen, da die Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin nicht einmal angebe, wonach zu suchen war.

B. Beschwerdegegenstand

Auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers ergibt sich, dass Beschwerdegegenstand

C. Sachverhaltsfeststellungen

Ausgehend vom Beschwerdegegenstand wird der folgende Sachverhalt festgestellt:

Der Beschwerdeführer ist ein Beamter des höheren Dienstes der ehemaligen Bundespolizeidirektion E***. Gegen ihn als Beschuldigten (und einen zweiten Beamten) wurde im Zeitraum Dezember 2011 bis Mitte April 2012 (der beschwerderelevante Zeitabschnitt) ein kriminalpolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des Missbrauchs der Amtsgewalt gemäß § 302 Abs. 1 StGB durchgeführt. Dem Beschwerdeführer wurde zur Last gelegt, als Referent des Strafamtes der Bundespolizeidirektion E*** seine Befugnisse dazu missbraucht zu haben, im Interesse von Betreibern von Spielautomaten in Verfahren betreffend die Beschlagnahme von Automaten und die Verhängung von Verwaltungsstrafen zu Gunsten der Betreiber eingegriffen zu haben.

Am 5. Jänner 2012 (Datum der Durchführungsanordnung) erließ die Zweitbeschwerdegegnerin folgende, an den Erstbeschwerdegegner gerichtete Anordnung:

„

ANORDNUNG der

I. Überwachung von Nachrichten

und

II. Erteilung von Auskunft über Daten

einer Nachrichtenübermittlung

Auf Grund gerichtlicher Bewilligung ordnet die Staatsanwaltschaft Salzburg

I. die Überwachung von Nachrichten (§ 92 Abs. 3 Z 7 TKG) im Hinblick auf sämtliche Nachrichten (Telefonate, SMS, MMS, E-Mails, etc.), die über ein Kommunikationsnetz (§ 3 Z 11 TKG) oder einen Dienst der Informationsgesellschaft (§ 1 Abs 1 Z 2 des Notifikationsgesetzes) ausgetauscht oder weitergeleitet werden, und II. die Erteilung einer Auskunft gemäß §§ 135 Abs 2 Z 3, 137 Abs 1, 2. Satz StPO

jeweils über

[x] Verkehrsdaten (§ 92 Abs. 3 Z 4 TKG)

[x] Zugangsdaten (§ 92 Abs. 3 Z 4a TKG)

[x] einschließlich Bekanntgabe der Stammdaten, der

IMSI-Nummer und der IMEI-Nummer – sowie bei Auslandsgesprächen und Auslandsaufenthalten auch jene der Roamingpartner

[x] einschließlich Bekanntgabe der Stammdaten, der IMSI-Nummer und der Teilnehmernummer des durch die IMEI-Nummer gekennzeichneten Endgerätes

[x] Standortdaten (§ 92 Abs. 3 Z 6 TKG)

[x] inkl. Online-Standortpeilung auch außerhalb geführter

Gespräche

Im Hinblick auf die Möglichkeit einer Rufnummernimportierung (-mitnahme) werden sämtliche Anbieter (§ 92 Abs 1 Z 3 TKG) und sonstigen Diensteanbieter (§§ 13, 16 und 18 Abs 2 des E-Commerce – Gesetzes, BGBl. I Nr. 152/2001) verpflichtet, die von der Anordnung umfassten Informationen zu sammeln und herauszugeben bzw. an der Überwachung von Nachrichten mitzuwirken.

Die Rufdaten der angefragten Rufnummern (IMSI, IMEI) mögen mit den Geokoordinaten der Sendeanlagen und Standorten des Telefoninhabers, bevorzugt in der Projektion MGI AUSTRIA LAMBERT (Lambert neu), oder in der Projektion WORLD GEODETIC SYSTEM 1984 (WGS84) vollständig übermittelt werden.

Den jeweiligen Anbietern bzw. Betreibern wird im Hinblick auf die Bewilligung des Landesgerichtes Salzburg gemäß § 138 Abs. 3 StPO die Verpflichtung zur Geheimhaltung der mit der gegenständlichen Anordnung verbundenen Tatsachen und Vorgänge gegenüber Kunden und Dritten aufgetragen.“

Die der Datenschutzkommission in Kopie vorliegende vorstehende Anordnung datiert urschriftlich vom 3. Jänner 2012, worauf (in einem Rahmen) folgt:

„ Beschluss :

Die Anordnung der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 03.01.2012 wird aus den in der Anordnung angeführten Gründen bewilligt. Die Durchführung wird bis zum [Datum eigenhändig eingefügt] 1.3.2012 befristet.

Landesgericht Salzburg, Abt. [Ziffer eigenhändig

eingefügt] 28

am [Datum eigenhändig eingefügt] 4.1.2012 [es folgt eine

eigenhändige Unterschrift bzw. Paraphe]“

Die Anordnung ist mit einer vom 5. Jänner 2012 datierenden Durchführungsanordnung der Zweitbeschwerdegegnerin (mit eigenhändiger Unterschrift) versehen.

Am 4. April 2012 erließ die Zweitbeschwerdegegnerin folgende an, an den Erstbeschwerdegegner gerichtete Anordnung:

„ANORDNUNG der Durchsuchung

Aufgrund gerichtlicher Bewilligung ordnet die Staatsanwaltschaft Salzburg gemäß §§ 117 Z 2 lit b, 119 Abs. 1, 120 Abs. 1 erster Satz StPO die Durchsuchung folgender Orte an:

Die Durchsuchung ist ohne Aufschub bei sonstiger Berichterstattung unter Bekanntgabe entgegenstehender Gründe durchzuführen.

Hinweis : Nach § 120 Abs 2 StPO kann die Kriminalpolizei Durchsuchungen nach § 117 Z 2 lit a StPO (insbesondere von Fahrzeugen, Geräteschuppen, Garagen) von sich aus durchführen.“

Die Begründung der Anordnung nimmt u.a auf „Dokumente, emails und sonstige Aufzeichnungen, sowohl in schriftlicher, als auch in elektronischer Form“ Bezug, die sich auf Computeranlagen, externen Festspeichern (USB-Medien), ausgelagerten Laufwerken und anderen Datenträgern sowie auf Papier in den zu durchsuchenden Örtlichkeiten befinden könnten, und die als Beweismittel sicherzustellen wären.

Die der Datenschutzkommission in Kopie vorliegende vorstehende Anordnung datiert urschriftlich vom 4. April 2012, worauf (in einem Rahmen) folgt:

„ Beschluss:

Die Anordnung der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 04.04.2012 wird aus den in der Anordnung angeführten Gründen bewilligt. Die Durchführung wird bis zum [Datum eigenhändig eingefügt] 1.7.2012 befristet.

Landesgericht Salzburg, Abt. [Ziffer eigenhändig

eingefügt] 28

am [Datum eigenhändig eingefügt] 4.4.2012 [es folgt eine

eigenhändige Unterschrift bzw. Paraphe]“

Die Anordnung ist mit einer ebenfalls vom 4. April 2012 datierenden Durchführungsanordnung der Zweitbeschwerdegegnerin (mit Namensstampiglie der Staatsanwältin und eigenhändiger Beglaubigung des Leiters der Geschäftsabteilung) versehen.

Anlässlich der Vollziehung der Durchsuchungen am 11. April 2012 wurden an den Örtlichkeiten Z. 1 und 2, auf die sich die Anordnung erstreckt, mehrere Datenverarbeitungsgeräte (PCs, Notebooks), Datenträger (Daten-CDs, Speicherkarten, USB-Sticks), Mobiltelefone sowie schriftliche Unterlagen sichergestellt, an der Örtlichkeit Z. 3 nur schriftliche Unterlagen (Briefe und Fotokopien).

Beweiswürdigung : Diese Feststellungen beruhen auf den zitierten Aktenstücken, nämlich den beiden Anordnungen der Zweitbeschwerdegegnerin, AZ: *3 St *56/11r, sowie den Durchsuchungs- und Sicherstellungsprotokollen des BAK vom 11. April 2012, GZ: B*/0*3*6/2012-BAK. Diese Aktenkopien wurden vom Beschwerdeführer selbst als Beilagen zur Beschwerde vom 18. Mai 2012 vorgelegt.

D. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus :

1. anzuwendende Rechtsvorschriften

Die Verfassungsbestimmung § 1 Abs. 1, 2 und 5 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Grundrecht auf Datenschutz

§ 1 . (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.

(3) [...] (4) [...]

(5) Gegen Rechtsträger, die in Formen des Privatrechts eingerichtet sind, ist, soweit sie nicht in Vollziehung der Gesetze tätig werden, das Grundrecht auf Datenschutz mit Ausnahme des Rechtes auf Auskunft auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. In allen übrigen Fällen ist die Datenschutzkommission zur Entscheidung zuständig, es sei denn, daß Akte der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit betroffen sind.“

§ 7 Abs. 1 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Zulässigkeit der Verwendung von Daten

§ 7 . (1) Daten dürfen nur verarbeitet werden, soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen.“

§ 8 Abs. 4 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei

Verwendung nicht-sensibler Daten

§ 8 . (1) [...] (3) [...]

(4) Die Verwendung von Daten über gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlungen oder Unterlassungen, insbesondere auch über den Verdacht der Begehung von Straftaten, sowie über strafrechtliche Verurteilungen oder vorbeugende Maßnahmen verstößt - unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 2 - nur dann nicht gegen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen, wenn

§ 31 Abs. 1, 2 und 7 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Beschwerde an die Datenschutzkommission

§ 31 . (1) Die Datenschutzkommission erkennt über Beschwerden von Personen oder Personengemeinschaften, die behaupten, in ihrem Recht auf Auskunft nach § 26 oder nach § 50 Abs. 1 dritter Satz oder in ihrem Recht auf Darlegung einer automatisierten Einzelentscheidung nach § 49 Abs. 3 verletzt zu sein, soweit sich das Auskunftsverlangen (der Antrag auf Darlegung oder Bekanntgabe) nicht auf die Verwendung von Daten für Akte im Dienste der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit bezieht.

(2) Die Datenschutzkommission erkennt weiters über Beschwerden von Personen oder Personengemeinschaften, die behaupten, in ihrem Recht auf Geheimhaltung (§ 1 Abs. 1) oder in ihrem Recht auf Richtigstellung oder auf Löschung (§§ 27 und 28) verletzt zu sein, sofern der Anspruch nicht nach § 32 Abs. 1 vor einem Gericht geltend zu machen ist oder sich gegen ein Organ im Dienste der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit richtet.

(3) [...] (6) [...]

(7) Soweit sich eine Beschwerde nach Abs. 1 oder 2 als berechtigt erweist, ist ihr Folge zu geben und die Rechtsverletzung festzustellen. Ist eine festgestellte Verletzung im Recht auf Auskunft (Abs. 1) einem Auftraggeber des privaten Bereichs zuzurechnen, so ist diesem auf Antrag zusätzlich die – allenfalls erneute – Reaktion auf das Auskunftsbegehren nach § 26 Abs. 4, 5 oder 10 in jenem Umfang aufzutragen, der erforderlich ist, um die festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen. Soweit sich die Beschwerde als nicht berechtigt erweist, ist sie abzuweisen.“

§ 92 Abs. 1 bis 2 und Abs. 3 Z 1 bis 7 TKG 2003 lautet samt Überschrift:

„ Kommunikationsgeheimnis, Datenschutz

Allgemeines

§ 92 . (1) Die Bestimmungen dieses Abschnitts gelten für die Verarbeitung und Übermittlung von personenbezogenen Daten in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlicher Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen einschließlich öffentlicher Kommunikationsnetze, die Datenerfassungs- und Identifizierungsgeräte unterstützen. Soweit dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, sind auf die in diesem Bundesgesetz geregelten Sachverhalte die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl. I Nr. 165/1999, anzuwenden.

(2) Die Bestimmungen der Strafprozessordnung bleiben durch die Bestimmungen dieses Abschnittes unberührt.

(3) In diesem Abschnitt bezeichnet unbeschadet des § 3 der Begriff

§ 18 StPO lautet samt Überschrift:

„ Kriminalpolizei

§ 18 . (1) Kriminalpolizei besteht in der Wahrnehmung von Aufgaben im Dienste der Strafrechtspflege (Art. 10 Abs. 1 Z 6 B-VG), insbesondere in der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten nach den Bestimmungen dieses Gesetzes.

(2) Kriminalpolizei obliegt den Sicherheitsbehörden, deren Organisation und örtliche Zuständigkeit sich nach den Vorschriften des Sicherheitspolizeigesetzes über die Organisation der Sicherheitsverwaltung richten. Aufgaben und Befugnisse, die den Sicherheitsbehörden in diesem Gesetz übertragen werden, stehen auch den ihnen beigegebenen, zugeteilten oder unterstellten Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu.

(3) Soweit in diesem Gesetz der Begriff Kriminalpolizei verwendet wird, werden damit die Sicherheitsbehörden und - dienststellen sowie ihre Organe (Abs. 2) in Ausübung der Kriminalpolizei bezeichnet.“

§ 106 Abs. 1 StPO lautet:

„ Einspruch wegen Rechtsverletzung

§ 106 . (1) Einspruch an das Gericht steht im Ermittlungsverfahren jeder Person zu, die behauptet, durch Staatsanwaltschaft [Anmerkung: Wortfolge „oder Kriminalpolizei“ gemäß Erkenntnis des VfGH vom 21. Dezember 2010, VfSlg 19281/2010, BGBl. I Nr. 1/2011, als verfassungswidrig aufgehoben] in einem subjektiven Recht verletzt zu sein, weil

Eine Verletzung eines subjektiven Rechts liegt nicht vor, soweit das Gesetz von einer bindenden Regelung des Verhaltens von Staatsanwaltschaft oder Kriminalpolizei absieht und von diesem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde.“

Die §§ 109 Z 1 und 2, 110 bis 112 und 113 Abs. 1 bis 4 StPO lauten samt (Abschnitts-) Überschriften:

„ 1. Abschnitt

Sicherstellung, Beschlagnahme,

Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte

Definitionen

§ 109 . Im Sinne dieses Gesetzes ist

1. “Sicherstellung”

„ Sicherstellung

§ 110 . (1) Sicherstellung ist zulässig, wenn sie

erforderlich scheint.

(2) Sicherstellung ist von der Staatsanwaltschaft anzuordnen und von der Kriminalpolizei durchzuführen.

(3) Die Kriminalpolizei ist berechtigt, Gegenstände (§ 109 Z 1 lit. a) von sich aus sicherzustellen,

1. wenn sie

(4) Die Sicherstellung von Gegenständen aus Beweisgründen (Abs. 1 Z 1) ist nicht zulässig und jedenfalls auf Verlangen der betroffenen Person aufzuheben, soweit und sobald der Beweiszweck durch Bild-, Ton- oder sonstige Aufnahmen oder durch Kopien schriftlicher Aufzeichnungen oder automationsunterstützt verarbeiteter Daten erfüllt werden kann und nicht anzunehmen ist, dass die sichergestellten Gegenstände selbst oder die Originale der sichergestellten Informationen in der Hauptverhandlung in Augenschein zu nehmen sein werden.

§ 111 . (1) Jede Person, die Gegenstände oder Vermögenswerte, die sichergestellt werden sollen, in ihrer Verfügungsmacht hat, ist verpflichtet (§ 93 Abs. 2), diese auf Verlangen der Kriminalpolizei herauszugeben oder die Sicherstellung auf andere Weise zu ermöglichen. Diese Pflicht kann erforderlichenfalls auch mittels Durchsuchung von Personen oder Wohnungen erzwungen werden; dabei sind die §§ 119 bis 122 sinngemäß anzuwenden.

(2) Sollen auf Datenträgern gespeicherte Informationen sichergestellt werden, so hat jedermann Zugang zu diesen Informationen zu gewähren und auf Verlangen einen elektronischen Datenträger in einem allgemein gebräuchlichen Dateiformat auszufolgen oder herstellen zu lassen. Überdies hat er die Herstellung einer Sicherungskopie der auf den Datenträgern gespeicherten Informationen zu dulden.

(3) Personen, die nicht selbst der Tat beschuldigt sind, sind auf ihren Antrag die angemessenen und ortsüblichen Kosten zu ersetzen, die ihr durch die Trennung von Urkunden oder sonstigen beweiserheblichen Gegenständen von anderen oder durch die Ausfolgung von Kopien notwendigerweise entstanden sind.

(4) In jedem Fall ist der von der Sicherstellung betroffenen Person sogleich oder längstens binnen 24 Stunden eine Bestätigung über die Sicherstellung auszufolgen oder zuzustellen und sie über das Recht, Einspruch zu erheben (§ 106) und eine gerichtliche Entscheidung über die Aufhebung oder Fortsetzung der Sicherstellung zu beantragen (§ 115), zu informieren. Von einer Sicherstellung zur Sicherung einer Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche (§ 110 Abs. 1 Z 2) ist, soweit möglich, auch das Opfer zu verständigen.

§ 112 . (1) Widerspricht die von der Sicherstellung betroffene oder anwesende Person, auch wenn sie selbst der Tat beschuldigt ist, der Sicherstellung von schriftlichen Aufzeichnungen oder Datenträgern unter Berufung auf ein gesetzlich anerkanntes Recht auf Verschwiegenheit, das bei sonstiger Nichtigkeit nicht durch Sicherstellung umgangen werden darf, so sind diese Unterlagen auf geeignete Art und Weise gegen unbefugte Einsichtnahme oder Veränderung zu sichern und bei Gericht zu hinterlegen. Auf Antrag des Betroffenen sind die Unterlagen jedoch bei der Staatsanwaltschaft zu hinterlegen, die sie vom Ermittlungsakt getrennt aufzubewahren hat. In beiden Fällen dürfen die Unterlagen von Staatsanwaltschaft oder Kriminalpolizei nicht eingesehen werden, solange nicht über die Einsicht nach den folgenden Absätzen entschieden worden ist.

(2) Der Betroffene ist aufzufordern, binnen einer angemessenen, 14 Tage nicht unterschreitenden Frist jene Teile der Aufzeichnungen oder Datenträger konkret zu bezeichnen, deren Offenlegung eine Umgehung seiner Verschwiegenheit bedeuten würde; zu diesem Zweck ist er berechtigt, in die hinterlegten Unterlagen Einsicht zu nehmen. Unterlässt der Betroffene eine solche Bezeichnung, so sind die Unterlagen zum Akt zu nehmen und auszuwerten. Anderenfalls hat das Gericht, im Fall eines Antrags nach Abs. 1 vorletzter Satz jedoch die Staatsanwaltschaft die Unterlagen unter Beiziehung des Betroffenen sowie gegebenenfalls geeigneter Hilfskräfte oder eines Sachverständigen zu sichten und anzuordnen, ob und in welchem Umfang sie zum Akt genommen werden dürfen. Unterlagen, die nicht zum Akt genommen werden, sind dem Betroffenen auszufolgen. Aus deren Sichtung gewonnene Erkenntnisse dürfen bei sonstiger Nichtigkeit nicht für weitere Ermittlungen oder als Beweis verwendet werden.

(3) Gegen die Anordnung der Staatsanwaltschaft kann der Betroffene Einspruch erheben, in welchem Fall die Unterlagen dem Gericht vorzulegen sind, das zu entscheiden hat, ob und in welchem Umfang sie zum Akt genommen werden dürfen; Abs. 2 letzter Satz gilt. Einer Beschwerde gegen den Beschluss des Gerichts kommt aufschiebende Wirkung zu.

§ 113 . (1) Die Sicherstellung endet,

(2) Die Kriminalpolizei hat der Staatsanwaltschaft über jede Sicherstellung unverzüglich, längstens jedoch binnen 14 Tagen zu berichten (§ 100 Abs. 2 Z 2), soweit sie eine Sicherstellung nach § 110 Abs. 3 nicht zuvor wegen Fehlens oder Wegfalls der Voraussetzungen aufhebt. Dieser Bericht kann jedoch mit dem nächstfolgenden verbunden werden, wenn dadurch keine wesentlichen Interessen des Verfahrens oder von Personen beeinträchtigt werden und die sichergestellten Gegenstände geringwertig sind, sich in niemandes Verfügungsmacht befinden oder ihr Besitz allgemein verboten ist (§ 445a Abs. 1). Im Fall des § 110 Abs. 3 Z 4 hat die Kriminalpolizei nach den Bestimmungen der §§ 3, 4 und 6 des Produktpirateriegesetzes 2004, BGBl. I Nr. 56/2004, vorzugehen.

(3) Die Staatsanwaltschaft hat im Fall einer Sicherstellung nach § 109 Z 1 lit. b sogleich bei Gericht die Beschlagnahme zu beantragen oder, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen oder weggefallen sind, die Aufhebung der Sicherstellung anzuordnen.

(4) Im Fall einer Sicherstellung von Gegenständen (§ 109 Z 1 lit. a) findet eine Beschlagnahme auch auf Antrag nicht statt, wenn sich die Sicherstellung auf Gegenstände im Sinne des § 110 Abs. 3 Z 1 lit. a und d oder Z 2 bezieht oder der Sicherungszweck durch andere behördliche Maßnahmen erfüllt werden kann. In diesen Fällen hat die Staatsanwaltschaft die erforderlichen Verfügungen über die sichergestellten Gegenstände und ihre weitere Verwahrung zu treffen und gegebenenfalls die Sicherstellung aufzuheben.“

Die §§ 119 und 120 StPO lauten samt Überschrift:

„ Durchsuchung von Orten und Gegenständen sowie von

Personen

§ 119 . (1) Durchsuchung von Orten und Gegenständen (§ 117 Z 2) ist zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sich dort eine Person verbirgt, die einer Straftat verdächtig ist, oder Gegenstände oder Spuren befinden, die sicherzustellen oder auszuwerten sind.

(2) Durchsuchung einer Person (§ 117 Z 3) ist zulässig, wenn diese

§ 120 . (1) Durchsuchungen von Orten und Gegenständen nach § 117 Z 2 lit. b und von Personen nach § 117 Z 3 lit. b sind von der Staatsanwaltschaft auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung anzuordnen; bei Gefahr im Verzug ist die Kriminalpolizei allerdings berechtigt, diese Durchsuchungen vorläufig ohne Anordnung und Bewilligung vorzunehmen. Gleiches gilt in den Fällen des § 170 Abs. 1 Z 1 für die Durchsuchung von Personen nach § 117 Z 3 lit. b. Das Opfer darf jedoch in keinem Fall dazu gezwungen werden, sich gegen seinen Willen durchsuchen zu lassen (§§ 119 Abs. 2 Z 3 und 121 Abs. 1 letzter Satz).

(2) Durchsuchungen nach § 117 Z 2 lit. a und nach § 117 Z 3 lit. a kann die Kriminalpolizei von sich aus durchführen.“

§ 122 StPO lautet:

„ § 122 . (1) Über jede Durchsuchung nach § 120 Abs. 1 erster Satz letzter Halbsatz hat die Kriminalpolizei sobald wie möglich der Staatsanwaltschaft zu berichten (§ 100 Abs. 2 Z 2), welche im Nachhinein eine Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (§ 99 Abs. 3) zu beantragen hat. Wird die Bewilligung nicht erteilt, so haben Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln den der gerichtlichen Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

(2) Werden bei einer Durchsuchung Gegenstände gefunden, die auf die Begehung einer anderen als der Straftat schließen lassen, derentwegen die Durchsuchung vorgenommen wird, so sind sie zwar sicherzustellen; es muss jedoch hierüber ein besonderes Protokoll aufgenommen und sofort der Staatsanwaltschaft berichtet werden.

(3) In jedem Fall ist dem Betroffenen sogleich oder längstens binnen 24 Stunden eine Bestätigung über die Durchsuchung und deren Ergebnis sowie gegebenenfalls die Anordnung der Staatsanwaltschaft samt gerichtlicher Entscheidung auszufolgen oder zuzustellen.“

2. rechtliche Schlussfolgerungen

Die Beschwerde war hinsichtlich der staatsanwaltschaftlich angeordneten Ermittlungsschritte wegen Unzuständigkeit nicht inhaltlich zu prüfen, hinsichtlich denkmöglich aus eigener Macht vom BAK gesetzter Eingriffe hat sie sich als unbegründet erwiesen.

Die Beschwerde war daher insoweit gemäß Spruchpunkt 1 zurückzuweisen.

a) Allgemeines zur Zuständigkeitsabgrenzung

Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. Dezember 2010, VfSlg 19281/2010, ausgesprochen hat, verbietet es Art. 94 B-VG, eine nachprüfende Kontrolle eines Gerichts über faktische Amtshandlungen einer Sicherheitsbehörde im Zuge der Erfüllung von Aufgaben der Kriminalpolizei vorzusehen, wenn diese aus eigener Macht, das heißt ohne entsprechende Anordnung einer Justizbehörde (Staatsanwaltschaft oder Gericht) gesetzt werden. Die Wortfolgen „oder Kriminalpolizei“ in § 106 Abs. 1 StPO wurde aufgehoben. Auf Fragen der Kompetenzabgrenzung zwischen Gericht und Datenschutzkommission ist der Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis leider nicht näher eingegangen.

Allerdings ist klar, dass sich hier die Zuständigkeit der Datenschutzkommission gemäß § 31 Abs. 2 DSG 2000 und § 90 SPG nur auf Eingriffe in das Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten (insbesondere deren Ermittlung und Verarbeitung) erstreckt. Eingriffe in andere Grundrechte liegen außerhalb der Zuständigkeit der Datenschutzkommission.

b) Überwachung von Nachrichten und Auskünfte über Nachrichtenverbindungen

Der Wortlaut der nicht zuletzt aus diesem Grund ausführlich in der Sachverhaltsfeststellung wiedergegebenen Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin macht klar, dass hier ein Eingriff in das Telekommunikations- und Fernmeldegeheimnis in der praktisch höchstmöglich zulässigen und dementsprechend einer richterlichen Bewilligung bedürfenden Intensität vorgesehen war, einschließlich der Aufzeichnung der Inhalte von Kommunikationen (wie Telefongesprächen, SMS, E-Mails), der Standortpeilung von passiven Mobilfunkgeräten und des Einsatzes eines sogenannte IMSI-Catchers.

Da der Verfassungsgerichtshof (so jüngst im Erkenntnis vom 29. Juni 2012, B 1031/11) klargestellt hat, dass nur Kommunikationsinhalte (z.B. der Gesprächsinhalt von Telefonaten, der Wortlaut des Inhalts [„Textbody“] einer E-Mail) unter das Fernmeldegeheimnis gemäß Art 10a StGG und damit unter den dort festgelegten Vorbehalt einer richterlichen Bewilligung fallen, wäre die Einholung einer gerichtlichen Bewilligung bei einer anderen, weniger eingriffsintensiven Absicht der Zweitbeschwerdegegnerin gar nicht erforderlich gewesen.

Entscheidend ist die in der Anordnung ausgedrückte Absicht der Zweitbeschwerdegegnerin als Organ der Gerichtsbarkeit. Aus dem Inhalt dieser Anordnung ergibt sich klar und unmissverständlich, dass der Erstbeschwerdegegner angewiesen war, im Geltungszeitraum auch Kommunikationsinhalte (Inhaltsdaten bzw. Nachrichten gemäß § 92 Abs. 3 Z 5 und 7 TKG 2003) zu überwachen und aufzuzeichnen. Da die erlassende Stelle und der Inhalt der Anordnung klar und unzweifelhaft sind, somit kein „Nicht-Akt“ im Sinne einer völlig unbeachtlichen Äußerung vorlag, musste und durfte die Frage, ob die Zweitbeschwerdegegnerin und das Landesgericht Salzburg dabei alle inhaltlichen und formellen Rechtsvorschriften beachtet haben, von der Datenschutzkommission aus Zuständigkeitsgründen (möglicher Eingriff in die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts gemäß § 106 Abs. 1 StPO) nicht näher geprüft werden.

Für diese Fragen stand dem Beschwerdeführer der entsprechende gerichtliche Rechtsschutzweg offen.

Es liegt daher, im Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdeführers, kein Exzess, sondern ein durch die Anordnung gedecktes Handeln des Erstbeschwerdegegners vor, das somit gemäß § 31 Abs. 2 DSG 2000 „im Dienste der Gerichtsbarkeit“ erfolgte und damit außerhalb der Zuständigkeit der Datenschutzkommission liegt.

Die Beschwerde war daher insoweit gemäß Spruchpunkt 2 zurückzuweisen.

c) Durchsuchungen und Sicherstellung

Der Beschwerdeführer bringt hierzu vor, die Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin habe nicht genau angegeben, nach welchen Gegenständen, z.B. EDV-Geräten und Datenträgern zu suchen und welche demgemäß sicherzustellen wären. Der Erstbeschwerdegegner habe demnach eigenmächtig gehandelt.

Diese Auslegung des Gesetzes ist, was die Zurechnung des Handelns des Erstbeschwerdegegners anbelangt, zutreffend.

Da die gerichtlich bewilligte Anordnung der Zweitbeschwerdegegnerin nur von einer „Durchsuchung“ spricht und nur die zu durchsuchenden Örtlichkeiten näher bezeichnet, dabei aber (im Gegensatz zu den Angaben in zwei der drei Durchsuchungs- und Sicherstellungsprotokolle des Erstbeschwerdegegners vom 11. April 2012) keine Anordnung gemäß § 110 Abs. 2 StPO (Sicherstellungsanordnung) trifft, ist daraus zu schließen, dass die Entscheidung darüber, ob und welche Gegenstände sicherzustellen seien, insbesondere gemäß § 110 Abs. 3 Z 3 letzter Halbsatz StPO von der Kriminalpolizei auf gesetzlicher Grundlage aber aus eigener Macht getroffen werden sollte (arg: „Die Kriminalpolizei ist berechtigt, Gegenstände (§ 109 Z 1 lit. a) von sich aus sicherzustellen“ , Unterstreichung durch die Datenschutzkommission). Nur, wenn man die Begründung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung einbezieht, in der sehr wohl angegeben ist, dass sich beweisrelevante Unterlagen und Daten auf Geräten oder anderen Datenträgern, einschließlich schriftlichen Unterlagen, finden könnten (und solche Gegenstände dementsprechend anlässlich der Durchsuchung sicherzustellen seien), ist für die vollziehenden Behördenorgane überhaupt erkennbar, welche Art von Gegenständen für das Ermittlungsverfahren von Relevanz sein konnte. Da das Gesetz in § 110 Abs. 2 StPO eine entsprechende ausdrückliche Anordnung der Staatsanwaltschaft zur Sicherstellung bestimmter Gegenstände vorsieht , kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass diese bloßen Hinweise in der Begründung der Durchsuchungsanordnung auch den Entschluss der Staatsanwaltschaft manifestieren, die Sicherstellung genau solcher (und damit nur solcher) Gegenstände anzuordnen.

Die Sicherstellung erfolgte daher hier aus eigener Macht des Erstbeschwerdegegners.

Die Datenschutzkommission ist daher zur Prüfung dieser Sicherstellung zuständig, jedoch, wie schon oben unter a) festgehalten, nur unter der Prämisse, dass ein Akt der Datenermittlung (Eingriff in das Grundrecht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten des Beschwerdeführers) vorliegt.

Aus der Definition der Sicherstellung in § 109 Z 1 lit. a StPO ergibt sich, dass unter einer Sicherstellung zunächst nur die Herstellung der Verfügungsmacht über Gegenstände , also körperliche Sachen, zu verstehen ist.

Der Informationsgehalt, das heißt die aus diesen Gegenständen ablesbaren oder mit ihrer Hilfe zu ermittelnden (auch) personenbezogenen Daten, kann jedoch gemäß § 111 Abs. 2 StPO ebenfalls sichergestellt werden, wobei zur Durchsetzung der jedermann gemäß § 111 Abs. 1 StPO treffenden Herausgabepflicht auch eine Durchsuchung vorgenommen werden kann.

Daraus folgt, dass der Sicherstellung die Auswertung folgen durfte. Es bestand in der zitierten Bestimmung eine gemäß § 8 Abs. 4 Z 1 DSG 2000 bestehende, ausreichend präzise gesetzliche Ermächtigung zu diesem Eingriff, die von einer gemäß § 18 Abs. 2 StPO zuständigen Sicherheitsbehörde wahrgenommen wurde.

Als Maßstab für eine Beurteilung der Zulässigkeit der Datenermittlung in solchen Verfahren verbleibt für die Datenschutzkommission das Übermaßverbot als Ausdruck des in § 1 Abs. 2 und § 7 Abs. 3 DSG 2000 normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Wenn es denkmöglich ist, dass die von einer in der Sache zuständigen Behörde ermittelten Daten nach Art und Inhalt für die Feststellung des relevanten Sachverhalts geeignet sind, ist die Zulässigkeit der Ermittlung aus datenschutzrechtlicher Sicht gegeben (Bescheid der Datenschutzkommission vom 29. November 2005, K121.046/0016-DSK/2005, RIS, ZVR 2006/115).

Im Beschwerdefall ist weder ein solcher Verstoß gegen das Übermaßverbot aufgezeigt worden, noch ist ein solcher im Zuge des Ermittlungsverfahrens hervorgekommen. Auch gelindere Mittel im Sinne des § 7 Abs. 3 DSG 2000 sind nicht ersichtlich, insbesondere wenn man den Zweck einer Durchsuchung und Sicherstellung (Auffindung und Entfernung von möglichen Beweismitteln gegen den Beschuldigten aus dessen Einflussbereich, um sie gegen Vernichtung oder Veränderung zu schützen) in Rechnung stellt.

Durch die Auswertung des personenbezogenen Datenbestandes der am 11. April 2012 sichergestellten Datenträger (Geräte, mobile Datenträger und Dokumente), soweit diese die Ermittlung von den Beschwerdeführer betreffenden Daten umfasste, zwischen dem Zeitpunkt der Sicherstellung und einer möglichen gerichtlichen Beschlagnahme, ist das Recht des Beschwerdeführers auf Geheimhaltung schutzwürdiger personenbezogener Daten daher nicht verletzt worden.

Die vorliegende Beschwerde war jedoch, soweit eigenes Handeln des Erstbeschwerdegegners gegenständlich war, hier als unbegründet abzuweisen.