K121.746/0002-DSK/2012 – Datenschutzkommission Entscheidung

[Anmerkung Bearbeiter: Namen (Firmen), (Internet )Adressen, Aktenzahlen (und dergleichen), Rechtsformen und Produktbezeichnungen etc. sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Anonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.]

B E S C H E I D

Die Datenschutzkommission hat unter dem Vorsitz von Dr. SPENLING und in Anwesenheit der Mitglieder Mag. ZIMMER, Mag. HUTTERER, Dr. SOUHRADA-KICHRCHMAYER, Dr. ROSENMAYR-KLEMENZ und Dr. GUNDACKER sowie des Schriftführers Mag. SUDA in ihrer Sitzung vom 18. Jänner 2012 folgenden Beschluss gefasst:

S p r u c h

Über die Beschwerde der OMEP*** Ltd (Beschwerdeführerin, seit 23. Februar 2011 geänderte Firma laut Internet-Abfrage des Gesellschaftsregisters von Hong Kong zu CR No: 0*3*5*7:

„OMEP*** SERVICES LIMITED“) aus Hong Kong, China, vertreten durch U*** U***, Rechtsanwälte in **** N***, vom 17. August 2011 gegen die Finanzmarktaufsichtsbehörde (Beschwerdegegnerin, kurz: FMA) in Wien wegen Verletzung im Recht auf Löschung und Richtigstellung von Daten in Folge Weigerung der Beschwerdegegnerin durch Schreiben vom 15. Juni 2011, dem Löschungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 20. April 2011 zu entsprechen, wird entschieden:

- Die B e s c h w e r d e wird a b g e w i e s e n.

Rechtsgrundlagen : §§ 1 Abs 3 Z 2, 6 Abs 1 Z 4 und 5, 7 Abs 1 bis 3, 8 Abs 1 Z 1, 27 Abs 1 Z 2 und Abs 4 sowie 31 Abs 7 des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl I Nr 165/1999 idgF, iVm § 92 Abs 11 des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 (WAG 2007), BGBl I Nr 60/2007 idgF.

B e g r ü n d u n g:

A. Vorbringen der Parteien

Die Beschwerdeführerin behauptet in ihrer am 22. August 2011 bei der Datenschutzkommission eingelangten Beschwerde eine Verletzung im Recht auf Löschung dadurch, dass die Beschwerdegegnerin sich geweigert habe, eine die Beschwerdeführerin betreffende und auf der Website www.fma.gv.at öffentlich abrufbare Investorenwarnung (gemäß § 92 Abs 11 WAG 2007) zu löschen. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Investorenwarnung sei ein Überprüfungsverfahren beantragt und von der Beschwerdegegnerin mit Bescheid abschlägig entschieden worden. Diesbezüglich seien Beschwerden beim Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof anhängig. Die Daten auf besagter Website seien objektiv unrichtig, da die Beschwerdeführerin in Österreich keine Wertpapierdienstleistungen anbiete und auch gewisse gesellschaftsrechtliche Verbindungen falsch dargestellt würden. Am 20. April 2011 habe die Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin ein schriftliches Löschungsbegehren gerichtet. Die Investorenwarnung sei zu löschen, da sie der Beschwerdeführerin wirtschaftlichen Schaden zufüge, in eventu sei sie zumindest durch richtigstellende Anmerkungen zu ergänzen. Am 15. Juni 2011 habe die Beschwerdegegnerin dieses Löschungsbegehren mit Schreiben GZ: FMA-RA**02.*12-LAW/2011 mit der Begründung abgelehnt, wie bereits im ergangenen Bescheid dargelegt bestehe keine Rechtsgrundlage für die Entfernung der Warnmeldung, darüber hinaus habe sich die Beschwerdegegnerin – unzutreffend – auf den Dokumentationszweck gemäß § 22 Abs 4 FMABG berufen. Die Beschwerdeführerin sehe sich dadurch in ihrem Recht auf Löschung unrichtiger Daten verletzt.

Die Beschwerdegegnerin brachte in ihrer Stellungnahme vom 28. September 2011 sinngemäß vor, die Angaben betreffend Veröffentlichung und Inhalt der Warnmeldungen nicht zu bestreiten. Im Überprüfungsverfahren sei dazu der Bescheid vom 7. April 2011 ergangen, durch dessen Spruchpunkt II der Antrag der Beschwerdeführerin auf Widerruf und Entfernung der Veröffentlichung zurückgewiesen worden sei. Nur dieser Spruchpunkt – und nicht der die Rechtmäßigkeit der Kundmachung der Warnmeldung an sich feststellende Spruchpunkt I – sei beim Verwaltungsgerichtshof angefochten worden (Kopien dieser Beschwerde und ihrer Gegenschrift legte die Beschwerdegegnerin vor). Überdies habe die Beschwerdeführerin ein Amtshaftungsverfahren eingeleitet. Die Beschwerdegegnerin führte weiters inhaltlich aus, sie habe – unbestritten – bescheidmäßig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen angeboten habe, ohne über die entsprechende Konzession zu verfügen. Wenn die Beschwerdeführerin nunmehr behaupte, solche Leistungen nicht mehr anzubieten, woraus sich die Unrichtigkeit der Warnmeldung ergebe, so verkenne sie den Inhalt des Gesetzes, das die Beschwerdegegnerin nicht dazu verpflichte, laufend zu überprüfen, ob die Beschwerdeführerin weiterhin gesetzwidrig handle. Die Warnmeldung habe vielmehr den Zweck, ihr wiederholtes bzw. fortgesetztes gesetzwidriges Handeln zu erschweren, in dem sie insbesondere Verbraucherkreise über die fehlende Konzession in Kenntnis setze. Einer Löschung der Daten aus „sämtlichen Datenbanken“, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, stehe überdies § 22 Abs 4 FMABG entgegen. Die weitere Verwendung der Daten sei überdies zulässig, da diese inhaltlich nicht unrichtig seien. Die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung sei vielmehr rechtskräftig festgestellt. An der Sachlage habe sich insoweit auch nichts geändert, als die Beschwerdegegnerin in Österreich weiterhin nicht berechtigt sei, entsprechende konzessionspflichtige Wertpapierdienstleitungen zu erbringen.

Die Beschwerdeführerin replizierte darauf ausführlich mit Stellungnahme vom 17. Oktober 2011. Sie bestritt, im Sinne des Inhalts der Warnmeldung ein Anbieter von Wertpapierdienstleistungen gewesen zu sein oder weiterhin solche anzubieten. Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, nicht zur laufenden Überprüfung ihrer Feststellungen verpflichtet zu sein, sowie die Ausführungen zum damit verbundenen generellen Aufwand, seien rechtsirrig und auch faktisch unzutreffend. Die Beschwerdeführerin habe lediglich eine Löschung bzw. Richtigstellung und damit die Überprüfung des Zwecks und des Inhalts einer bestimmten, sie betreffenden Warnmeldung verlangt. § 22 Abs 4 FMABG regle lediglich eine Dokumentationspflicht, die nicht die Pflicht zur Veröffentlichung von Daten einschließe. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 92 Abs 11 WAG 2007 ergebe sich vielmehr, dass eine spätere Löschung derartiger Kundmachungen ausdrücklich Absicht des Gesetzgebers war. Sie führte weiters aus, ihr Firmenname laute „Omep*** Ltd.“ und nicht, wie fälschlich in der Warnmeldung angeführt, „Omep*** Ltd. (Aki*** Group)“. Dies habe die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Veröffentlichung, deren Rechtmäßigkeit im damaligen Zeitpunkt nicht Verfahrensgegenstand sei, bloß noch nicht richtig erkennen können. Die andauernde Veröffentlichung der Warnmeldung sei jedenfalls unverhältnismäßig und werfe die Beschwerdeführerin auf Dauer „in einen Topf“ mit „potenziell unseriös auftretenden anderen Gesellschaften“ der Aki*** Group, von denen man sich „vollständig getrennt“ habe.

Die Beschwerdeführerin brachte weiters mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2011 (nach beidseitigem Parteiengehör zu den Ergebnissen einer von der Datenschutzkommission durchgeführten und dokumentierten Abfrage der in Beschwerde gezogenen Webadressen (URLs), GZ: DSK-K121.746/0008-DSK/2011) vor, der geänderte Dateninhalt unter einem der aufgezeigten Links sei wohl auf eine zwischenzeitlich erfolgte Umstrukturierung der Website der Beschwerdegegnerin zurückzuführen. Die Beschwerdegegnerin äußerte sich nicht.

B. Beschwerdegegenstand

Auf Grund des Vorbringens der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass Beschwerdegegenstand die Frage ist, ob die Beschwerdegegnerin durch die Ablehnung des Löschungsbegehrens vom 20. April 2011 mit Schreiben vom 15. Juni 2011 die Beschwerdeführerin im Recht auf Löschung, in eventu auf Richtigstellung sie betreffender Daten verletzt hat.

C. Sachverhaltsfeststellungen

Ausgehend vom Beschwerdegegenstand wird der folgende Sachverhalt festgestellt:

Die Beschwerdeführerin ist eine in Hong Kong, China, ansässige, unternehmerisch tätige Gesellschaft.

Am 14. September 2010 veröffentlichte die FMA auf ihrer Website folgenden Text (grafische Darstellung der Vorlage nur angenähert):

„14.09.2010

OMEP*** Ltd. (Aki*** Group)

Die FMA warnt Anleger vor dem Abschluss konzessionspflichtiger Wertpapiergeschäfte mit diesem Anbieter.

-----------------------------------------------------

Die österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) kann gemäß § 92 Abs. 11 1. Satz Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007) durch Kundmachung im Internet, Abdruck im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung" oder in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet die Öffentlichkeit informieren, dass eine namentlich genannte natürliche oder juristische Person zur Vornahme bestimmter Wertpapierdienstleistungsgeschäfte (§ 3 Abs. 2 Z 1 bis 4 WAG 2007) nicht berechtigt ist, sofern diese Person dazu Anlass gegeben hat und eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig ist.

Mit Bekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 14. September 2010 teilt die FMA daher mit, dass die

OMEP*** Ltd. (Aki*** Group)

A *2*6 W**** Plaza

*7 **** Road

S**** East

**** - Hong Kong

Reg.No. 0*3*5*7

cshc(at)Omep***.com

Omep***(at)Omep***.com

www.Omep***.com

Tel.: 0085 1*4 *3 4*5*

nicht berechtigt ist, konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen in Österreich zu erbringen. Es ist dem Anbieter daher weder die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007) noch die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (§ 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007) gestattet.“

Diese Warnmeldung ist bis heute unter der URL http://www.fma.gv.at/de/verbraucher/investorenwarnungen/nation ale-warnmeldungen/detail-natwm/article/Omep***-ltd-Aki***- group.html abrufbar.

Beweiswürdigung : Diese Feststellungen beruhen auf dem unbestrittenen Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie auf dem Inhalt der zitierten Website (gesichert am 18. Oktober 2011, siehe Beilagen [Screenshots] zu GZ: DSK-K121.746/0008- DSK/2011, zuletzt überprüft und abgerufen am 18. Jänner 2012).

Am 4. November 2010 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die Richtigstellung und den Widerruf dieser Kundmachung.

Die Beschwerdegegnerin führte ein Überprüfungsverfahren gemäß § 92 Abs 11 WAG 2007 durch und erkannte mit Spruchpunkt I des Bescheids vom 7. April 2011, GZ: FMA-UB*412.3*1-BUG/2010, dass die oben zitierte Kundmachung rechtmäßig ist. Mit Spruchpunkt II wurde der Antrag auf „Widerruf und Entfernung der Veröffentlichung vom 14. 09. 2010, soweit er sich auf eine Änderung des der FMA bekannten Sachverhalts nach der Veröffentlichung bezieht“, zurückgewiesen.

Dabei kam die Beschwerdegegnerin u.a. zu folgenden Sachverhaltsfeststellungen:

„Recherchen im Internet ergaben, dass der R***-investorclub sowie ein Programm zum Forex**-Trading, ein Online Banking System und die Ausgabe einer Kreditkarte der Aki*** zuzurechnen sei. Während der laufenden Ermittlungen wurde auf der Website www.omep***.com angegeben, dass die Omep*** Ltd. ein Teil der Aki*** Gruppe sei. Tatsächlich konnten aufgrund des Internetauftritts beide Unternehmen im Hinblick auf die angebotenen Produkte und die dahinter stehenden Personen nicht unterschieden werden.“

Dies führte die Beschwerdegegnerin u.a. zu der Schlussfolgerung, dass die Beschwerdeführerin, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein, über das Internet in Österreich konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen angeboten habe, woraus sich die Berechtigung zur Kundmachung der Warnmeldung ergebe.

Spruchpunkt I des zitierten Bescheids ist weiterhin unangefochten rechtskräftig, Spruchpunkt II ist ebenfalls rechtskräftig, wurde aber mit Beschwerde vom 24. Mai 2011 beim Verwaltungsgerichtshof angefochten (VwGH-Zl. 2011/4*/3**1), wobei die Beschwerdeführerin als Beschwerdepunkt u.a. eine Missachtung von § 27 Abs 1 Z 1 DSG 2000 geltend gemacht hat.

Beweiswürdigung : Diese Feststellungen beruhen auf dem unbestrittenen und übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien sowie auf dem Inhalt der zitierten Bescheide und Schriftsätze, vorgelegt (u.a.) von der Beschwerdegegnerin als Beilagen zu ihrer Stellungnahme vom 28. September 2011, GZ: FMA-RA**02.*12-LAW/2011.

Am 20. April 2011 richtete die Beschwerdeführerin weiters ein Löschungsbegehren an die Beschwerdegegnerin. In diesem brachte sie erstmals vor, die Sachlage habe sich nach Kundmachung geändert. Weiters brachte sie erstmals vor, die Beschwerdegegnerin habe auch zwei Querverweise (Links) auf die entsprechende Kundmachung gesetzt. Diese fänden sich unter folgenden Internetadressen:

http://www.fma.gv.at/de/verbraucher/investorenwarnungen/nation ale-warnmeldungen/year/2010/browse/*11*.html

http://www.fma.gv.at/de/ueber-die-fma/presse/news/news-archiv/browse/*122*.html

Beim ersten Link handelt es sich um eine Übersicht der im Jahr 2010 kundgemachten Warnmeldungen, die keine anderen Informationen als jene in der eigentlichen Kundmachung enthält. Der zweite Link führte jedenfalls am 18. Oktober 2011 zu keinen auf die Beschwerdeführerin bezüglichen Daten. Auch hinsichtlich dieser „Querverweise“ verlangte sie die Löschung „aus sämtlichen Datenbanken, auf die die Auftraggeberin Zugriff hat und in denen diese Daten gespeichert sind, sowie vom Internetserver, der diese Daten für ihre Homepage www.fma.gv.at speichert, sowie von der Homepage www.fma.gv.at einschließlich aller Sub-Hyperlinks unverzüglich, längstens jedoch bis zum 15. 6. 2011“, wobei sie beim zweiten Link ausdrücklich auf den dort hergestellten unrichtigen Zusammenhang mit einer „KE*** Asset Management Co.Ltd.“ verwies.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2011 lehnte die Beschwerdegegnerin dieses Löschungsbegehren mit der Begründung ab, wie im Spruchpunkt II des Bescheids vom 7. April 2011 ausgeführt gebe es keine Rechtsgrundlage für die Entfernung einer rechtmäßig veröffentlichten Warnmeldung. Überdies komme eine Löschung „aus sämtlichen Datenbanken“ schon im Hinblick auf die archivrechtlichen Vorschriften gemäß § 22 Abs 4 FMABG nicht in Betracht.

Beweiswürdigung : Wie zuletzt, die Feststellungen zum Inhalt der Website der Beschwerdegegnerin sowie zur Funktion der Links gründen sich auf die von der Datenschutzkommission am 18. Oktober 2011 durchgeführten und dokumentierten Abfragen (Beilagen zu GZ: DSK-K121.746/0008-DSK/2011).

D. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

1. anzuwendende Rechtsvorschriften

Die Verfassungsbestimmung § 1 Abs 2, 3 Z 2 und 4 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Grundrecht auf Datenschutz

§ 1 . (1) [...]

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.

(3) Jedermann hat, soweit ihn betreffende personenbezogene Daten zur automationsunterstützten Verarbeitung oder zur Verarbeitung in manuell, dh. ohne Automationsunterstützung geführten Dateien bestimmt sind, nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen

(4) Beschränkungen der Rechte nach Abs. 3 sind nur unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen zulässig.“

§ 4 Z 8 und 12 DSG 2000 samt Überschrift lautet:

„ Definitionen

§ 4 . Im Sinne der folgenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

[...]

§ 6 Abs 1 Z 1 bis 5 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Grundsätze

§ 6 . (1) Daten dürfen nur

§ 7 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Zulässigkeit der Verwendung von Daten

§ 7 . (1) Daten dürfen nur verarbeitet werden, soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen.

(2) Daten dürfen nur übermittelt werden, wenn

(3) Die Zulässigkeit einer Datenverwendung setzt voraus, daß die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und daß die Grundsätze des § 6 eingehalten werden.“

§ 8 Abs 1 Z 1 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei

Verwendung nicht-sensibler Daten

§ 8 . (1) Schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen sind bei Verwendung nicht-sensibler Daten dann nicht verletzt, wenn

§ 27 Abs 1 bis 4 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Recht auf Richtigstellung oder

Löschung

§ 27 . (1) Jeder Auftraggeber hat unrichtige oder entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verarbeitete Daten richtigzustellen oder zu löschen, und zwar

Der Pflicht zur Richtigstellung nach Z 1 unterliegen nur solche Daten, deren Richtigkeit für den Zweck der Datenanwendung von Bedeutung ist. Die Unvollständigkeit verwendeter Daten bewirkt nur dann einen Berichtigungsanspruch, wenn sich aus der Unvollständigkeit im Hinblick auf den Zweck der Datenanwendung die Unrichtigkeit der Gesamtinformation ergibt. Sobald Daten für den Zweck der Datenanwendung nicht mehr benötigt werden, gelten sie als unzulässig verarbeitete Daten und sind zu löschen, es sei denn, daß ihre Archivierung rechtlich zulässig ist und daß der Zugang zu diesen Daten besonders geschützt ist. Die Weiterverwendung von Daten für einen anderen Zweck ist nur zulässig, wenn eine Übermittlung der Daten für diesen Zweck zulässig ist; die Zulässigkeit der Weiterverwendung für wissenschaftliche oder statistische Zwecke ergibt sich aus den §§ 46 und 47.

(2) Der Beweis der Richtigkeit der Daten obliegt - sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes angeordnet ist - dem Auftraggeber, soweit die Daten nicht ausschließlich auf Grund von Angaben des Betroffenen ermittelt wurden.

(3) Eine Richtigstellung oder Löschung von Daten ist ausgeschlossen, soweit der Dokumentationszweck einer Datenanwendung nachträgliche Änderungen nicht zuläßt. Die erforderlichen Richtigstellungen sind diesfalls durch entsprechende zusätzliche Anmerkungen zu bewirken.

(4) Innerhalb von acht Wochen nach Einlangen eines Antrags auf Richtigstellung oder Löschung ist dem Antrag zu entsprechen und dem Betroffenen davon Mitteilung zu machen oder schriftlich zu begründen, warum die verlangte Löschung oder Richtigstellung nicht vorgenommen wird.“

§ 92 Abs 11 WAG 2007 lautet:

„ § 92 (1) […]

(11) Die FMA kann durch Kundmachung im Internet, Abdruck im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ oder in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet die Öffentlichkeit informieren, dass eine namentlich genannte natürliche oder juristische Person zur Vornahme bestimmter Wertpapierdienstleistungsgeschäfte (§ 3 Abs. 2 Z 1 bis 4) nicht berechtigt ist, sofern diese Person dazu Anlass gegeben hat und eine Information der Öffentlichkeit erforderlich und im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig ist. Diese Veröffentlichungsmaßnahmen können auch kumulativ getroffen werden. Die Person muss in der Veröffentlichung eindeutig identifizierbar sein; zu diesem Zweck können, soweit der FMA bekannt, auch Geschäftsanschrift oder Wohnanschrift, Firmenbuchnummer, Internetadresse, Telefonnummer und Telefaxnummer angegeben werden. Der von der Veröffentlichung Betroffene kann eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung in einem bescheidmäßig zu erledigenden Verfahren bei der FMA beantragen. Die FMA hat diesfalls die Einleitung eines solchen Verfahrens in gleicher Weise bekannt zu machen. Wird im Rahmen einer Überprüfung die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung festgestellt, so hat die FMA die Veröffentlichung richtig zu stellen oder auf Antrag des Betroffenen entweder zu widerrufen oder aus dem Internetauftritt zu entfernen.“

§ 22 Abs 4 des Finanzmarktaufsichtsbehördengesetzes (FMABG), BGBl I Nr 97/2001 idgF, lautet samt Überschrift:

„ Verfahrensbestimmungen

„§ 22 . (1) […]

(4) Die FMA hat Unterlagen und Aufzeichnungen von allgemeiner oder grundsätzlicher Bedeutung dauernd aufzubewahren. Der dauernden Aufbewahrungspflicht unterliegen jedenfalls die von ihr erlassenen Bescheide. Sonstige Unterlagen und Aufzeichnungen sind mindestens sieben Jahre aufzubewahren; diese Frist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem

§ 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr 51/1991 idgF, lautet:

„ § 38 . Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.“

2. rechtliche Schlussfolgerungen

Die Beschwerde ist nicht berechtigt.

Vorweg ist vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 92 Abs. 11 WAG 2007 der Frage nachzugehen, welche gesetzliche Zuständigkeit und Befugnis die angerufene Behörde hat, über die Rechtmäßigkeit einer Warnmeldung, gesehen als öffentliche Bekanntgabe von Daten über die Beschwerdeführerin, zu entscheiden. Die Antwort dafür kann aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2009, G 164/08, gewonnen werden. Mit diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof den ersten Satz des § 4 Abs. 7 des Bankwesengesetzes (BWG), BGBl. Nr. 532/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 97/2001, als verfassungswidrig aufgehoben.

Die Bestimmung des § 4 Abs. 7 BWG lautete wie folgt:

„(7) Die FMA ist berechtigt, im Einzelfall durch Kundmachung im 'Amtsblatt zur Wiener Zeitung' oder in einem anderen bundesweit verbreiteten Bekanntmachungsblatt die Öffentlichkeit zu informieren, dass ein namentlich genanntes Unternehmen zur Vornahme bestimmter Bankgeschäfte nicht berechtigt ist. Die FMA hat auf individuelle Anfrage in angemessener Frist Auskünfte über den Konzessionsumfang von Kreditinstituten zu erteilen. Die FMA hat bis zum 1. Jänner 2004 eine Datenbank aufzubauen, die Informationen über den aktuellen Umfang der bestehenden Konzessionen der Kreditinstitute enthält, und hat über Internet eine Abfrage dieser Daten zu ermöglichen.“

In seiner Entscheidung hat der Verfassungsgerichtshof darauf hingewiesen, dass er wiederholt ausgesprochen habe, dass Finanzinstitute ihre Tätigkeit in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich ausüben, von dessen Funktionieren weite Teile der Volkwirtschaft abhängig sind, und dass eine besondere Schutzbedürftigkeit der Sparer und sonstigen Gläubiger von Kreditunternehmungen besteht (zB VfSlg. 12.098/1989, 12.378/1990, 13.327/1993, 13.471/1993, 13.477/1993). Demnach bestünden keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine Norm wie die des § 4 Abs. 7 BWG, die offensichtlich den Zweck verfolgt, durch eine rasche Information der Öffentlichkeit über rechtswidrige Geschäftspraktiken Schäden vor allem bei Anlegern zu verhindern und das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des gesamten Finanzsektors zu stärken. Es sei auch nicht zu bezweifeln, dass die besondere Situation am Kapitalmarkt es in bestimmten Situationen erforderlich mache oder zumindest zweckmäßig erscheinen lässt, zum Schutz von Anlegern sofort und ohne vorherige Einbindung des betroffenen Unternehmens Meldungen dieser Art zu veröffentlichen. Der Gerichtshof hege aber Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Regelung der vorliegenden Art, wenn sie eine Kundmachung dieses Inhaltes zulässt, ohne dass für das betroffene Unternehmen die Möglichkeit besteht, die eigene Position darzulegen und den Wahrheitsgehalt dieser Kundmachung überprüfen zu lassen. Die gegenwärtige Rechtslage scheine nämlich darauf hinauszulaufen, dass der Veröffentlichung kein rechtsförmlicher, mit Rechtsmitteln bekämpfbarer Akt (Bescheid oder Verordnung) zugrunde liege oder nachzufolgen habe und dass die Berechtigung der Veröffentlichung bzw. der Aufrechterhaltung der 'Warnmeldung' auch nicht in einem nachfolgenden Verfahren (mit Parteiengehör) überprüfbar ist. Auch scheine nicht vorgesehen zu sein, dass - sollte die Kundmachung letztlich grundlos bzw. unberechtigt erfolgt sein - ein Widerruf der 'Warnmeldung' vorzunehmen ist. Der Rechtsschutz dürfte sich auf die Amtshaftung beschränken.

Wörtlich führt der Verfassungsgerichtshof (auszugsweise) weiter aus:

„Nun dürfte es aber in Grenzfällen durchaus strittig sein, ob die von einem Unternehmen beabsichtigte oder schon aufgenommene Geschäftstätigkeit einer Konzession nach dem BWG bedarf bzw. ob nicht eine vorhandene Konzession (auch) diese Geschäftstätigkeit abdeckt. Da es somit nicht ausgeschlossen sein dürfte, dass die 'Warnmeldung' letztlich keine Berechtigung hatte, weil das betreffende Unternehmen für die geplante Geschäftstätigkeit keiner Konzession nach dem BWG bedarf oder ohnehin über eine den Tätigkeitsumfang abdeckende Konzession verfügt, scheint die Vorschrift in ihrer jetzigen Form darauf hinauszulaufen, dass Informationsakte, die geeignet sind, in grundrechtlich geschützte Positionen einzugreifen (vgl. auch OGH 11.7.2006, 1 Ob 54/06g), letztlich nicht überprüfbar oder bekämpfbar sind. Dies dürfte aber nicht nur unsachlich sein (vgl. VfSlg. 18.110/2007 zu § 2 KOG), sondern auch dem Rechtsstaatsprinzip widersprechen. Sieht der Gesetzgeber nämlich eine spezielle Regelung über die amtliche Kundmachung des Fehlens einer bankrechtlichen Konzession für ein namentlich genanntes Unternehmen vor, so scheint bereits diese Veröffentlichung einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Sphäre dieses Unternehmens zu bewirken, ist die Vorschrift doch anscheinend nicht nur geeignet, sondern dazu bestimmt, die Geschäftstätigkeit des betroffenen Unternehmens einzuschränken oder ganz zu unterbinden. Bei einer solchen Situation müsste die Rechtsordnung jedoch nach der vorläufigen Auffassung des Gerichtshofes ein den Folgen einer solchen Veröffentlichung angemessenes Instrumentarium bereitstellen, um die Richtigkeit dieser Warnmeldung überprüfen und gegebenenfalls negative Folgen beseitigen zu können. Das Instrumentarium des Amtshaftungsrechts scheint diesem Anliegen nicht ausreichend Rechnung zu tragen.

Zusammengefasst laufen die Bedenken des Gerichtshofes somit darauf hinaus, dass es sowohl dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes als auch dem Rechtsstaatsprinzip widersprechen dürfte, wenn eine Information nach Art des § 4 Abs. 7 erster Satz BWG veröffentlicht werden darf, ohne dass von der Rechtsordnung ein adäquates Instrumentarium der Überprüfung und - für den Fall der unzutreffenden Information - der Folgenbeseitigung zur Verfügung gestellt wird. Sowohl die Tatsachenannahmen der Behörde als auch ihre rechtliche Beurteilung sind aber mit einem Fehlerrisiko behaftet. Der Gerichtshof hat schon im Prüfungsbeschluss darauf hingewiesen, dass es durchaus strittig sein kann, ob die von einem Unternehmen beabsichtigte oder schon aufgenommene Geschäftstätigkeit einer Konzession nach dem BWG bedarf bzw. ob eine vorhandene Konzession (auch) diese Geschäftstätigkeit abdeckt. Strittig kann aber auch sein, ob das betroffene Unternehmen überhaupt eine einschlägige Tätigkeit beabsichtigt oder entfaltet. Der Gerichtshof bleibt dabei, dass unter solchen Umständen sowohl das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes als auch das Rechtsstaatsprinzip verletzt sind, wenn eine solche, ein einzelnes Unternehmen betreffende Information veröffentlicht werden darf, ohne dass diesem Unternehmen von der Rechtsordnung ein adäquates Instrumentarium zur Verfügung gestellt würde, die Information auf ihre Berechtigung überprüfen, eventuell öffentlich korrigieren sowie allfällige Folgen einer rechtswidrigen Information beseitigen zu lassen.

....

Dass damit (Anm.: nämlich mit den Mitteln des Datenschutzrechtes) der adäquate Rechtsschutz gegen behauptetermaßen falsche oder unangebrachte Informationen nach § 4 Abs. 7 BWG gewährleistet wäre, kann der Gerichtshof nicht finden: Die mit Beschwerde nach § 31 Abs. 2 DSG 2000 erreichbare "Richtigstellung" und "Löschung" bezieht sich nur auf Dateien und scheidet als tauglicher Rechtsbehelf gegen Warnmeldungen in einer Zeitung daher schon deswegen aus, weil - wie es auch der Anlassfall dieses Verfahrens zeigt - die Veröffentlichung von Informationen nach § 4 Abs. 7 Satz 1 BWG auch ohne Rückgriff auf Dateien iSd DSG 2000 erfolgen kann, eine Konstellation, die sogar den Regelfall darstellen dürfte, da es typischerweise um Unternehmen geht, die nicht in der Liste der konzessionierten Unternehmen zu finden sind. Aber auch der in § 31 Abs. 2 DSG 2000 normierte Schutz gegen Verletzungen des Rechts auf Geheimhaltung kommt als adäquater Rechtsbehelf gegen Meldungen nach § 4 Abs. 7 BWG nicht in Betracht, weil zum einen die Frage, ob ein Unternehmen die - nach Auffassung der FMA - erforderliche Konzession besitzt, keine Tatsache ist, die der Geheimhaltung unterliegt, und zum anderen mit diesem Rechtsbehelf kein Widerruf und keine Richtigstellung einer falschen oder unangebrachten Warnmeldung erreicht werden kann.“

In Reaktion auf diese Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes hat nun der Gesetzgeber mit § 92 Abs. 11 WAG 2007 die Kundmachung von Warnmeldungen insofern auf eine neue Basis gestellt, als er ausdrücklich das Mittel der automationsunterstützten Datenverwendung („Kundmachung im Internet“) in Verbindung mit einem auf Löschung dieser Daten (umschrieben als „aus dem Internetauftritt zu entfernen“) gerichteten Rechtsschutzverfahren vorsieht.

Ausgehend von den oben dargelegten Entscheidungsgründen des Verfassungsgerichtshofes und den diesen Gründen Rechnung tragenden Überlegungen des Gesetzgebers, welche in § 92 Abs. 11 WAG ihren Niederschlag gefunden haben, ergibt sich, dass die FMA alleine zur Entscheidung darüber berufen ist, ob die Voraussetzungen für eine Veröffentlichung im Internet gegeben sind. Die Fragen, ob eine bestimmte Person zur Vornahme bestimmter Wertpapierdienstleistungsgeschäfte nicht berechtigt ist, ob diese Person Anlass zu einer Kundmachung im Internet gegeben hat, ob die Information der Öffentlichkeit erforderlich ist und ob diese Veröffentlichung im Hinblick auf mögliche Nachteile des Betroffenen verhältnismäßig ist, sind daher ausschließlich von der FMA - und zwar mittels eines der Rechtskraft fähigen Feststellungsbescheides - zu beurteilen. Durch diese Feststellung wird über das Vorliegen der Veröffentlichungsvoraussetzungen – als Hauptfrage – von der hiefür nach der Bestimmung des § 92 Abs. 11 WAG zuständigen Behörde abgesprochen. Ob diese Veröffentlichungsvoraussetzungen vorliegen, kann von der Datenschutzkommission nur im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung gemäß § 38 AVG geprüft werden. Jede andere Auslegung des Gesetzes würde zu einer konkurrierenden Zuständigkeit (zwei Behörden zuständig zur Entscheidung über dieselbe Hauptfrage) führen und § 92 Abs 11 WAG 2007 damit im Lichte von Art 83 Abs 2 B-VG (Recht auf Entscheidung durch den „gesetzlichen Richter“) und § 1 Abs 5 DSG 2000 (verfassungsrechtlich verankerte Zuständigkeit der Datenschutzkommission zur Entscheidung über Löschungsansprüche gegenüber Verwaltungsbehörden) einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellen. Bei einer Vorfrage handelt es sich um eine Frage, zu deren Beantwortung die in einer Verwaltungsangelegenheit zur Entscheidung berufene Behörde sachlich nicht zuständig ist, die aber für ihre Entscheidung eine notwendige Grundlage bildet und daher von ihr bei ihrer Beschlussfassung berücksichtigt werden muss. Eine Vorfrage ist somit ein vorweg, nämlich im Zuge der Tatbestandsermittlung zu klärendes rechtliches Element des bestimmten zur Entscheidung stehenden Rechtsfalles und setzt voraus, dass der Spruch der erkennenden Behörde in der Hauptfrage nur nach Klärung einer in den Wirkungsbereich einer anderen Behörde fallenden Frage gefällt werden kann (VwGH E 13.12.1990, VwSlg 13339 A/1990).

Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 7. April 2011, GZ: FMA-UB*412.3*1-BUG/2010, mit dem die Rechtmäßigkeit der Warnmeldung rechtskräftig festgestellt worden ist, bindet daher als Vorfragenentscheidung gemäß § 38 AVG die Datenschutzkommission. In diesem Zusammenhang sei auch auf folgende Rechtsprechung der angerufenen Behörde verwiesen:

„Das Beschwerdebegehren, der zuständigen Behörde die Ermittlung von Daten oder Verwendung von Beweismitteln zu verbieten, die sie zur Feststellung eines von ihr zu ermittelnden Sachverhalts zu benötigen glaubt, würde bewirken, dass die Datenschutzkommission - zumindest teilweise - an die Stelle der sachlich zuständigen Behörde tritt und im Umwege über den Abspruch über die Zulässigkeit von Sachverhaltsermittlungen eine sachliche Allzuständigkeit arrogiert. Dass dies angesichts des Grundsatzes der festen Zuständigkeitsverteilung zwischen staatlichen Organen und dem Grundrecht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter nicht zulässig sein kann, ist evident. Die Datenschutzkommission geht daher davon aus, dass ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Zulässigkeit der Datenermittlung in Verwaltungsverfahren auf das Übermaßverbot beschränkt ist: Wenn es denkmöglich ist, dass die von einer in der Sache zuständigen Behörde ermittelten Daten nach Art und Inhalt für die Feststellung des relevanten Sachverhalts geeignet sind, ist die Zulässigkeit der Ermittlung aus datenschutzrechtlicher Sicht gegeben. Die Inanspruchnahme einer tiefergehenden Beurteilung der Eignung der von der sachlich zuständigen Behörde gewählten Ermittlungsschritte würde einen Eingriff in die sachliche Zuständigkeit der ermittelnden Behörde bewirken, der gegen das aus dem Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter abzuleitende Prinzip der präzisen Abgrenzung der Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien (VfSlg 3156, 8349), in exakter (VfSlg 9937, 10.311) und eindeutigen Weise (VfSlg 11.288, 13.029, 13.816) verstößt“ (Bescheid der Datenschutzkommission vom 28. 2. 2003, K120.806/002-DSK/2003, RIS, stRspr).

Das hier zur Frage der Ermittlung (und damit der Geheimhaltung von Daten) Gesagte gilt mutatis mutandis auch in der Frage der Löschung des Dateninhalts einer Kundmachung, wenn diese Kundmachung, so wie hier, in den gesetzlichen Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt. Eine Überprüfung, die eine inhaltliche Korrektur des oben zitierten Bescheids bedeuten würde, ist der Datenschutzkommission jedenfalls aus Zuständigkeitsgründen verwehrt. Wenngleich es wohl zutrifft, dass § 92 Abs. 11 WAG nach seinem Wortlaut keine Rechtsgrundlage für eine Entfernung einer Veröffentlichung (eines Warnhinweises) im Internet infolge Wegfalls der ursprünglich für sie (ihn) gegeben gewesenen Voraussetzungen bilden kann, kann der Ansicht der Beschwerdegegnerin, für eine Entfernung der Warnmeldung gebe es (überhaupt) keine Rechtsgrundlage, nicht beigepflichtet werden. Da es sich beim Inhalt der Warnmeldung zweifelsfrei um automationsunterstützt verarbeitete und (durch Veröffentlichen) übermittelte Daten handelt, finden sich die entsprechenden Rechtsgrundlagen in § 1 Abs. 3 Z 2, § 6, § 7, § 8 und § 27 DSG 2000. Das aus diesen Bestimmungen erfließende Recht auf Löschung und Richtigstellung von Daten wurde von der Beschwerdeführerin auch eigens gemäß § 27 Abs 1 Z 2 DSG 2000 mit begründetem Antrag (Löschungsbegehren) geltend gemacht und von der Beschwerdegegnerin auch in der vom Gesetz vorgesehenen Weise gemäß § 27 Abs 4 DSG 2000 behandelt, nämlich mit einfachem, nicht bescheidförmigem Schreiben vom 15. Juni 2011 abgelehnt.

Wenngleich sich die Datenschutzkommission aus den oben dargelegten Überlegungen nicht zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der verfahrensgegenständlichen Kundmachung im Internet berufen fühlt, ist sie jedenfalls zur Beurteilung berufen, ob sich ein Löschungsanspruch nicht aus der Dauer der Veröffentlichung im Internet ergibt. Dies deshalb, als Daten, sobald sie für den Zweck der Datenanwendung nicht mehr benötigt werden sollten, gemäß § 27 Abs. 1 DSG 2000 als unzulässig verarbeitete Daten gelten und - von einer im vorliegenden Fall nicht relevanten Ausnahme abgesehen - zu löschen sind. Ausgehend von der auch vom Verfassungsgerichtshof in dem obzitierten Erkenntnis erwähnten Tatsache, dass Finanzinstitute ihre Tätigkeit in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich ausüben, von dessen Funktionieren weite Teile der Volkwirtschaft abhängig sind, und dass eine besondere Schutzbedürftigkeit der Sparer und sonstigen Gläubiger von Kreditunternehmungen besteht und dass insbesondere die besondere Situation am Kapitalmarkt es in bestimmten Situationen erforderlich mache oder zumindest zweckmäßig erscheinen lasse, zum Schutz von Anlegern sofort und ohne vorherige Einbindung des betroffenen Unternehmens Meldungen dieser Art zu veröffentlichen, kann gesagt werden, dass ein im Internet erfolgter berechtigter Warnhinweis auf Grund seiner Warnfunktion vor (ehemals oder noch immer) unseriösen Anbietern im Bereich der Wertpapieranlagengeschäfte auch bei Wegfall der ursprünglichen Kundmachungsvoraussetzungen aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht sofort gelöscht werden muss. Zum einen nimmt die gegenständliche Kundmachung im Internet ausdrücklich auf das Datum 14. Sept. 2010 Bezug, sodass sich jeder Interessent über die Aktualität der Kundmachungsvoraussetzungen informieren kann, zum anderen besteht der Zweck des Warnhinweises aus Sicht der Datenschutzkommission auch darin, eine gewisse Zeit hindurch Interessenten aus Gründen des Verbraucherschutzes über ein solches Verhalten in der Vergangenheit zu informieren. Ein Kundmachungszeitraum von knapp einem Jahr (September 2010 bis zum Tag der Beschwerdeerhebung bei der Datenschutzkommission im August 2011) ist aus Sicht der Datenschutzkommission jedenfalls nicht als unverhältnismäßig anzusehen.

Der Vollständigkeit halber sei unabhängig von den oben dargelegten Gründen, welche die Unbedenklichkeit der Weigerung der Löschung des Warnhinweises im Internet durch die FMA belegen, darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nichts vorgebracht hat, was eine entscheidende Änderung der Sachlage gegenüber dem Zeitpunkt des Bescheids der Beschwerdegegnerin vom 7. April 2011 darlegen würde. Ihre Rüge betreffend die behauptet falsch dargestellten gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zur „Aki*** Group“ wurde in diesem Bescheid bereits behandelt und rechtskräftig verworfen. Googelt man vielmehr den Begriff „Aki*** group“ erhält man ua folgenden Treffer:

„Omep*** - Sitetalk Review 2011 | Direct Selling Facts Figures

www.businessforhome.org/.../Omep***-sitetalk-rev ... [Anmerkung Bearbeiter: URL gekürzt]

7 May 2011 – Omep*** LTD (O*** M*** E*** P*** Investment Company) is a company based in Hong Kong and Singapore. The holding is the Aki*** group.“

Öffnet man diese Webseite finden sich ua neben der von der FMA herausgegebenen Investorenwarnung noch folgende Anmerkungen:

„In the Netherlands the "Dutch Financial Market Authority (AFM)" has Omep*** under investigation. In several other European countries, financial authorities has started to follow Omep***.“

„Juni 2010 has the Norwegian Finance magazine “Dagens Naeringsliv” warned in a 6 page article “Norwegian behind gigantic pyramide" against Omep***.“

Auch diese Fakten stützen die von der angerufenen Behörde eingenommene Rechtsansicht.

Auf Grund eines entsprechenden Vorbringens der Beschwerdegegnerin ist zur Frage der Anwendung der besonderen Vorschrift des § 22 Abs 4 FMABG (Aufbewahrungspflicht, Dokumentationszweck) anzumerken, dass diese Vorschrift jedenfalls eine taugliche Grundlage zur internen Dokumentation des Inhalts einmal kundgemachter Warnmeldungen und des dazu geführten Verfahrens (unter den gemäß § 27 Abs 3 DSG 2000 geltenden Kautelen und Beschränkungen) bietet (vgl dazu den Bescheid der Datenschutzkommission vom 20. Jänner 2010, K121.552/0002- DSK/2010, RIS). Sie ist jedoch keine taugliche Grundlage für die dauernde Übermittlung von Daten durch Veröffentlichen im Internet. Da es sich um aktive Daten, die einen aktuellen Kundmachungszweck (aufrechter Warnhinweis) erfüllen sollen, handelt, kommt ein Vorgehen nach § 27 Abs 3 DSG 2000 (richtigstellende Anmerkung bei Daten, die nur mehr einen Dokumentationszweck erfüllen) hier nicht in Betracht.

Im Ergebnis hat die Beschwerdegegnerin das Löschungsbegehren der Beschwerdeführerin daher zu Recht abgelehnt.

Die Beschwerde war daher entsprechend § 31 Abs 7 DSG 2000 spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.