K121.681/0006-DSK/2011 – Datenschutzkommission Entscheidung

[Anmerkung Bearbeiter: Namen (Firmen), (Internet )Adressen, Aktenzahlen (und dergleichen), Rechtsformen und Produktbezeichnungen etc. sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Pseudonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.]

B E S C H E I D

Die Datenschutzkommission hat unter dem Vorsitz von Dr. SPENLING und in Anwesenheit der Mitglieder Dr. KÖNIG, Mag. MAITZ-STRASSNIG, Dr. BLAHA, Mag. ZIMMER und Dr. HEISSENBERGER sowie des Schriftführers Mag. SUDA in ihrer Sitzung vom 18. Mai 2011 folgenden Beschluss gefasst:

S p r u c h

Über die Beschwerde des Neidhart D*** (Beschwerdeführer) aus C***, vertreten durch die J***-L***-V*** Rechtsanwaltspartnerschaft in **** A***, vom 29. November 2010 gegen die Bundespolizeidirektion Wiener Neustadt (Beschwerdegegnerin) wegen Verletzung im Recht auf Geheimhaltung in Folge erkennungsdienstlicher Behandlung am 9. Februar 2010, wird entschieden:

- Die B e s c h w e r d e wird a b g e w i e s e n.

Rechtsgrundlagen : §§ 1 Abs 1 und 2, 31 Abs 2 und 7 des Datenschutzgesetzes 2000 (DSG 2000), BGBl. I Nr 165/1999 idgF, iVm §§ 16 Abs 2, 65 Abs 1, 67 Abs 1 und 90 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl Nr 566/1991 idgF.

B e g r ü n d u n g:

A. Vorbringen der Parteien

Der Beschwerdeführer behauptet in seiner am 2. Dezember 2010 bei der Datenschutzkommission eingegangenen Beschwerde eine Verletzung im Recht auf Geheimhaltung dadurch, dass die Beschwerdegegnerin nach Sicherstellung von ca., 70 Hanfpflanzen und ca. 1 kg. getrockneter Cannabisblüten in der Wohnung des Beschwerdeführers diesen am 9. Februar 2010 erkennungsdienstlich behandelt habe (Lichtbilder, Fingerabdrücke und DNA-Probe). Der Beschwerdeführer sei unbescholten gewesen, habe sich nicht zum Tatverdacht geäußert, und es seien, außer den sichergestellten Pflanzen und Pflanzenteilen, keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass der Beschwerdeführer (über möglichen Eigenbedarf hinaus) Cannabis in Verkehr gesetzt habe oder in Verkehr bringen würde. Ein Schluss dahingehend, dass konkreter Bedarf an den Daten zwecks Prävention weiterer gefährlicher Angriffe des Beschwerdeführers bestünde, sei daher nicht zulässig gewesen.

Die Beschwerdegegnerin erwiderte dem in ihrer Stellungnahme vom 4. Jänner 2011, in der Wohnung des Beschwerdeführers sei in dessen Schlafzimmer eine planmäßig angelegte, über einen längeren Zeitraum betriebene sogenannte „Indoor-Hanfplantage“ entdeckt und die vom Beschwerdeführer selbst angegebenen Mengen (70 Stück Cannabispflanzen und 2047 Gramm Cannabiskraut) sichergestellt worden. Der Beschwerdeführer sei bei der Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt wegen Verdachtes nach § 27 Abs 3 SMG zur Anzeige gebracht worden. Vor Gericht habe sich der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung am 17. Mai 2010 für schuldig im Sinne des Strafantrages (Suchtgifthandel nach § 28a erster Satz SMG) bekannt und sei das Verfahren für eine Probezeit von zwei Jahren auf Gerichtsbeschluss eingestellt worden. Gegen den Beschwerdeführer sei im Jahr 2009 bereits einmal in Wien wegen Verdachts nach § 27 Abs 2 SMG ermittelt worden, wie aus einer entsprechenden KPA-Eintragung hervorgehe. Die Notwendigkeit und Dringlichkeit der Tatprävention durch Verarbeitung erkennungsdienstlicher Daten ergebe sich aus der sichergestellten Suchtgiftmenge, den Umständen der Tatbegehung (die Bauart der „Indoor-Plantage“ habe den Schluss auf gewerbsmäßige Suchtgifterzeugung nahegelegt) sowie dem amtsbekannten Wissen über den Beschwerdeführer (KPA-Vormerkung). Daher seien die Voraussetzungen für die Verarbeitung erkennungsdienstlicher Daten nach §§ 65 und 67 SPG vorgelegen.

Der Beschwerdeführer hat sich nach Parteiengehör zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens (von der Beschwerdegegnerin vorgelegte Aktenkopien und EKIS-Ausdrucke) in seiner Stellungnahme vom 27. Jänner 2011 folgendermaßen geäußert: Die (KPA ) Vormerkung des Beschwerdeführers sage nichts darüber aus, ob der Beschwerdeführer tatsächlich eine strafbare Handlung begangen habe. Die Ermittlungsergebnisse im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Behandlung hätten keinen über den Verdacht der Suchtgifterzeugung für den Eigengebrauch hinausgehenden Schluss erlaubt. Mangels Präventionsbedarf sei die erkennungsdienstliche Behandlung daher unzulässig gewesen.

B. Beschwerdegegenstand

Auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers ergibt sich, dass Beschwerdegegenstand die Frage ist, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf Grund des am 9. Februar 2010 gegen den Beschwerdeführer entstandenen Verdachts eines gefährlichen Angriffs dessen erkennungsdienstliche Daten (einschließlich eines DNA-Profils) zu verarbeiten.

C. Sachverhaltsfeststellungen

Ausgehend vom Beschwerdegegenstand wird der folgende Sachverhalt festgestellt:

Anlässlich eines Assistenzeinsatzes für einen Gerichtsvollzieher des Bezirksgerichts C*** wurde am 9. Februar 2010 zwischen 8:30 und 8:55 Uhr in der Wohnung des Beschwerdeführers in **** C***, T***straße *1/2*, durch Beamte der Bundespolizei eine so genannte „Indoor-Hanfplantage“ entdeckt. Es wurden 68 Hanfpflanzen in Töpfen, zwei bereits abgeschnittene Pflanzen, eine Belüftungsanlage, Aufzuchtlampen, Zeitschalter und Düngemittel sowie insgesamt 2047 Gramm Cannabiskraut in Form von anderen Pflanzenteilen auf Anordnung der Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt sichergestellt. Eine später (am 10. März 2010) vom kriminaltechnischen Labor des Bundeskriminalamts erstellte Analyse ergab eine aufgefundene Reinmenge von mindestens 31 Gramm THC (die suchtgiftrechtliche „große Menge“ entspricht 20 Gramm).

Um 09:12 Uhr am selben Tag führten die ermittelnden Beamten (Ermittlungsverfahren Zl. B6/**45/2010 des Stadtpolizeikommandos Wiener Neustadt) eine Abfrage der EKIS-Personeninformationen (PI) durch, die ergab, dass der Beschwerdeführer am 27. Juli 2009 in Wien von der Kriminalpolizei wegen des Verdachts des Konsums, Erwerbs, und Besitzes von Cannabiskraut für den Eigengebrauch (§ 27 Abs 2 SMG) bei der Staatsanwaltschaft Wien zur Anzeige gebracht worden war (Zl. B6/****32/2009/***01).

In der darauf folgend von 10:40 bis 10:47 durchgeführten ersten Beschuldigtenvernehmung verweigerte der Beschwerdeführer die Aussage.

Am 14. Februar 2010 wurde der Beschwerdeführer neuerlich als Beschuldigter kriminalpolizeilich einvernommen. Er machte neuerlich keine Aussage zur Sache, sondern erklärte sich nur mit der Vernichtung des sichergestellten Suchtgifts einverstanden. Im Anschluss an diese Beschuldigtenvernehmung wurde der Beschwerdeführer um 19:31 Uhr auf Aufforderung, ohne Bescheiderlassung oder Anwendung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erkennungsdienstlich behandelt. Ermittelt und für Zwecke der Zentralen Informationssammlung der Sicherheitsbehörden verarbeitet wurden eine Personenbeschreibung, Finger- und Handflächenabdrücke, drei Lichtbilder (Profil, en face, Halbprofil) sowie ein durch Mundhöhlenabstrich (MHA) gewonnenes DNA-Profil.

Am 9. März 2010 erging der kriminalpolizeiliche Abschlussbericht über das Ermittlungsverfahren gemäß § 100 Abs 2 Z 4 StPO an die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt. Diese erhob in weiterer Folge mit Strafantrag vom 15. März 2010 gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen des Verdachts des Suchtgifthandels nach § 28a erster Fall SMG beim Landesgericht Wiener Neustadt. In der Hauptverhandlung am 17. Mai 2010 bekannte sich der Beschwerdeführer schuldig im Sinne des Strafantrags, das Gericht stellte mit Beschluss vom 24. August 2010, AZ: *2 Hv *21/10f, das Verfahren unter Setzung einer Probezeit von zwei Jahren und der Weisung an den Beschwerdeführer, seine Drogenfreiheit monatlich nachzuweisen, vorläufig ein.

Beweiswürdigung : Diese Feststellungen beruhen auf dem Inhalt der von der Beschwerdegegnerin vorgelegten und zitierten Aktenkopien (Beilagen zur Stellungnahme vom 4. Jänner 2011, GZ: P3/1**4/2010), insbesondere dem Abschlussbericht an die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt vom 9. März 2010, GZ: B6/**45/2010, den Niederschriften der beiden Beschuldigtenvernehmungen (selbe GZ), dem PI-Ausdruck vom 9. Februar 2010, 9:12 Uhr, dem Untersuchungsbericht des Bundeskriminalamts vom 10. März 2010, GZ: 2.**2.0**/1- II/BK***/10, dem zitierten Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt sowie dem Ausdruck der Daten des Beschwerdeführer aus der erkennungsdienstlichen Evidenz in der zentralen Informationssammlung der Sicherheitsbehörden. Die Tatsachen scheinen außer Streit zu stehen, jedenfalls liegt ein entgegenstehendes Vorbringen des Beschwerdeführers nicht vor.

D. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus :

1. anzuwendende Rechtsvorschriften

Die Verfassungsbestimmung § 1 Abs 1 und 2 DSG 2000 lautet samt Überschrift:

„ Grundrecht auf Datenschutz

§ 1 . (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.“

Die §§ 16 Abs 2, 65 Abs 1, 4, 5 und 6, 67 Abs 1 und 2 sowie 90 SPG lauten samt Überschriften:

„ Allgemeine Gefahr; gefährlicher Angriff;

Gefahrenerforschung

§ 16 . (1) [...]

(2) Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand

„ Erkennungsdienstliche Behandlung

§ 65 . (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich scheint.

(2) [...] (3)

(4) Wer erkennungsdienstlich zu behandeln ist, hat an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken.

(5) Die Sicherheitsbehörden haben jeden, den sie erkennungsdienstlich behandeln, schriftlich darüber in Kenntnis zu setzen, wie lange erkennungsdienstliche Daten aufbewahrt werden und welche Möglichkeiten vorzeitiger Löschung (§§ 73 und 74) bestehen. In den Fällen des § 75 Abs. 1 letzter Satz ist der Betroffene über die Verarbeitung seiner Daten in einer den Umständen entsprechenden Weise in Kenntnis zu setzen.

(6) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, Namen, Geschlecht, frühere Namen, Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit, Namen der Eltern, Ausstellungsbehörde, Ausstellungsdatum und Nummer mitgeführter Dokumente, allfällige Hinweise über die Gefährlichkeit beim Einschreiten einschließlich sensibler Daten, soweit deren Verwendung zur Wahrung lebenswichtiger Interessen anderer notwendig ist und Aliasdaten eines Menschen (erkennungsdienstliche Identitätsdaten), den sie erkennungsdienstlich behandelt haben, zu ermitteln und zusammen mit den erkennungsdienstlichen Daten und mit dem für die Ermittlung maßgeblichen Grund zu verarbeiten. In den Fällen des Abs. 1 sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, eine Personsfeststellung vorzunehmen.“

„ DNA-Untersuchungen

§ 67 . (1) Die DNA eines Menschen darf im Rahmen seiner erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelt werden, wenn der Betroffene in Verdacht steht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, und wenn in Hinblick auf diese Tat oder die Persönlichkeit des Betroffenen erwartet werden kann, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden. Eine erkennungsdienstliche Behandlung nach § 65 Abs. 2 darf auch in Bezug auf die DNA von Menschen erfolgen, soweit dies zur Auswertung vorhandener DNA-Spuren erforderlich ist.

(1a) [...]

(2) Genetische Information, die durch erkennungsdienstliche Maßnahmen ermittelt wurde, darf ausschließlich für Zwecke des Erkennungsdienstes ausgewertet werden. Die molekulargenetische Untersuchung hat durch einen Dienstleister zu erfolgen, dem zwar das gesamte Untersuchungsmaterial auszufolgen, nicht aber erkennungsdienstliche Identitätsdaten des Betroffenen zu übermitteln sind.“

„ Beschwerden wegen Verletzung der Bestimmungen über

den Datenschutz

§ 90 . Die Datenschutzkommission entscheidet gemäß § 31 des Datenschutzgesetzes 2000 über Beschwerden wegen Verletzung von Rechten durch Verwenden personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Davon ausgenommen ist die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.“

Die §§ 27 Abs 1 und 2 und 28a Abs 1 SMG lauten samt Überschriften:

„ Unerlaubter Umgang mit Suchtgiften

§ 27 . (1) Wer vorschriftswidrig

ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(2) Wer jedoch die Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(3) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren ist zu bestrafen, wer eine Straftat nach Abs. 1 Z 1 oder 2 gewerbsmäßig begeht.“

„Suchtgifthandel

§ 28a . (1) Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.“

2. rechtliche Schlussfolgerungen

a) zur Zuständigkeit der Datenschutzkommission

Die Zuständigkeit der Datenschutzkommission zur Behandlung dieser Beschwerde ist gegeben. Es liegt weder ein Vorbringen in Bezug auf die Ausnahme nach § 90 zweiter Satz SPG vor, noch wurde entsprechendes eingewendet oder sind Anhaltspunkte für die Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt hervorgekommen.

b) in der Sache selbst wegen allgemeiner ED-Daten (§ 65 Abs 1 SPG)

Die Beschwerde ist nicht berechtigt.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat in jüngster Zeit seine Rechtsprechung zur Verarbeitung erkennungsdienstlicher Daten wie folgt geändert:

„Im Hinblick auf den geänderten Gesetzestext und die Absicht des (historischen) Gesetzgebers (Hinweis EB zur RV 272 BlgNR 23. GP 8 f) vermag der Verwaltungsgerichtshof seine bisherige, zur früheren Rechtslage ergangene Rechtsprechung nicht aufrecht zu erhalten. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, dass im zweiten Fall des § 65 Abs. 1 SPG bereits eine abstrakte Form von Wahrscheinlichkeit, die an der verwirklichten Tat anknüpft, für die Annahme ausreicht, die erkennungsdienstliche Behandlung sei zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich (Erkenntnis des VwGH vom 1. April 2010, Zl. 2010/17/0065).“

Der Beschwerdeführer war des Suchtgifthandels verdächtig. Dies bedeutet jeweils den Verdacht einer Vorsatztat, die gemäß § 16 Abs 2 SPG als „gefährlicher Angriff“ zu qualifizieren war (die Ausnahme gemäß dem letzten Halbsatz dieser Bestimmung kommt hier nicht zur Anwendung, da nicht Erwerb und Besitz, sondern Erzeugung eines Suchtmittels zum Tatbild der Anlasstat gehörten).

Die sichergestellte Suchtgiftmenge überstieg die große Menge und begründete damit den Verdacht des Verbrechens nach § 28a Abs 1 SMG. Dies wurde zwar erst durch die kriminaltechnische Laboruntersuchung beweiskräftig festgestellt, doch ist den ermittelnden und entsprechend geschulten Exekutivbeamten zuzubilligen, an Hand der Zahl und Größe der sichergestellten Cannabispflanzen die für die nach § 65 Abs 1 SPG gebotene begründete Einschätzung der Tat und des Täters notwendigen Schlüsse auch an Hand eines Augenscheins zu ziehen. Die aufgefundenen 70 Hanfpflanzen stellen jedenfalls, wie auch der Datenschutzkommission aus mehrfach sachverhaltsmäßig vergleichbaren Beschwerdefällen amtsbekannt ist, eine deutlich größere Menge dar, als sie üblicherweise in Wohnräumen oder im Freien für den Suchtgift-Eigenkonsum einer Einzelperson angebaut wird.

Die im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Behandlung vorliegenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ließen, im Gegensatz zum Vorbringen des Beschwerdeführers, sehr wohl den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer den Entschluss gefasst hatte, die Erzeugung von Suchtgift in großer Menge auszuführen, damit das Tatbild des Suchtgifthandels zu erfüllen.

Wie aus der neuen Rechtsprechung des VwGH zu folgern ist, ist ein wesentlicher Gesichtspunkt zur Beurteilung des Präventionsbedarfes gemäß § 65 Abs 1 SPG der abstrakte Gefahrengrad der verwirklichten Tat für die öffentliche Sicherheit, ohne dass es einer besonderen Berücksichtigung der Person des Beschuldigten bedarf (arg „wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen“).

Bereits die Art der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat selbst – Suchtgifthandel, beinhaltend den Verdacht der Suchtgifterzeugung in großer Menge – weist im sicherheitspolizeilichen Sinn einen erhöhten Gefährlichkeitsgrad auf, da die Tat als Dauerdelikt mit der Eignung , andere Personen durch den Vorsatz zur Weitergabe des erzeugten Cannabis zu gefährden, zu qualifizieren ist.

Hierauf konnte im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Behandlung die nachvollziehbare und zulässige Prognoseentscheidung gestützt werden, der Beschwerdeführer müsse durch eine erkennungsdienstliche Behandlung gemäß § 65 Abs 1 SPG von weiteren gefährlichen Angriffen abgehalten werden. Eine später eintretende Entlastung des vor Gericht geständigen Beschwerdeführers konnte nicht einmal im Sachverhalt festgestellt werden.

Daraus folgt, dass die (einfache) erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers zulässig war, und dieser durch die Verarbeitung dieser Daten nicht in seinem Grundrecht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten verletzt worden ist.

c) in der Sache selbst wegen DNA-Daten (§ 67 Abs 1 SPG)

Auch die strengeren gesetzlichen Bedingungen für die Ermittlung von DNA-Daten gemäß § 67 Abs 1 SPG waren erfüllt. Aus der Verdachtslage, der Beschwerdeführer habe bereits den Entschluss gefasst, das Suchtgift in Verkehr zu bringen, das heißt, zumindest teilweise an Abnehmer und Verbraucher weiterzugeben, durfte der Schluss gezogen werden, der Beschwerdeführer werde als Täter Spuren hinterlassen (z.B. bei der Verpackung von Suchtgift), die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden.

Die übrigen Voraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines gefährlichen Angriffs im sicherheitspolizeirechtlichen Sinne, wurden bereits unter b) erörtert.

Die Ermittlung erkennungsdienstlicher DNA-Daten war somit zulässig. Die Beschwerde war daher insgesamt abzuweisen.