[Anmerkung Bearbeiter: Namen (Firmen), (Internet )Adressen, Aktenzahlen (und dergleichen), Rechtsformen und Produktbezeichnungen etc. sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Anonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.
B E S C H E I D
Die Datenschutzkommission hat unter dem Vorsitz von Dr. KURAS und in Anwesenheit der Mitglieder Dr. STAUDIGL, Dr. BLAHA, Dr. SOUHRADA-KIRCHMAYER, Mag. HEILEGGER und Dr. ROSENMAYR-KLEMENZ sowie der Schriftführerin Mag. KIMM in ihrer Sitzung vom 24. Februar 2010 folgenden Beschluss gefasst:
S p r u c h
Über die Beschwerde der A*** GmbH (Beschwerdeführerin), vertreten durch F***, Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz vom 24. August 2009 gegen das Bundesministerium für Finanzen, Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (Beschwerdegegner) wegen Verletzung im Recht auf Richtigstellung wird wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen: §§ 1 Abs. 3 Z 2, 27, 31 Abs. 2 des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl I Nr. 165/1999 idgF (DSG 2000) iVm §§ 28 b Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idgF (AuslBG).
B e g r ü n d u n g :
Vorbringen der Parteien
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin behauptet in ihrer Beschwerde vom 24. August 2009 eine Verletzung in ihrem Recht auf Richtigstellung. Sie sei von der BH Salzburg-Umgebung mit Bescheid vom 27. April 2009 aufgrund der Beschäftigung von drei polnischen Staatsangehörigen im Wege der Arbeitskräfteüberlassung vom 1. August 2007 bis zum 2. August 2007 auf der Baustelle „M ***“ sowie mit Bescheid vom 28. April 2009 aufgrund der Beschäftigung von neun ungarischen Staatsangehörigen, ebenfalls im Wege der Arbeitskräfteüberlassung am 25. Juli 2007 am selben Ort, jeweils wegen illegaler Ausländerbeschäftigung gemäß den §§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a und 3 Abs. 1 AuslBG bestraft worden. Beide Strafbescheide würden in der Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministeriums für Finanzen – wie aus der Datenschutzauskunft vom 8. Juli 2009 hervorgehe – als getrennte Strafbescheide geführt sowie würden beide Bescheide dort als relevant betrachtet. Die Beschwerdeführerin vertrete aber die Ansicht, dass die aufgrund dieser beiden Strafbescheide ergangenen Bestrafungen angesichts ihres zeitlichen und örtlichen Zusammenhanges gemäß § 28 b Abs. 2 AuslBG als eine Bestrafung wegen unberechtigter Beschäftigung mehrerer Ausländer gezählt werden müssten. In beiden Verwaltungsstrafverfahren seien die Ausländer beim Bauvorhaben „M ***“ und somit am selben Ort beschäftigt gewesen und sei auch der zeitliche Zusammenhang eindeutig gegeben, weil die eine Beschäftigung am 25. Juli 2007 und die andere Beschäftigung nur eine Woche später im Zeitraum vom 1. bis zum 2. August 2007 erfolgte. Darüber hinaus seien der Beschwerdeführerin die in Rede stehenden Beschäftigungen auch gar nicht zuzurechnen, weshalb ihr ein eigenständiger Vorsatz, eine erneute Rechtsverletzung am 2. August 2007 zu begehen, und damit das Fehlen eines Gesamtvorsatzes, nicht vorgeworfen werden könne. Die Beschwerdeführerin habe nämlich im vorliegenden Fall Subunternehmer mittels Bauleistungsvertrag mit der Erbringung von Bauleistungen auf der in Rede stehenden Baustelle beauftragt und hätten erst diese – ohne Zutun der Beschwerdeführerin – die Ausländer illegal beschäftigt. Die Beschwerdeführerin habe von dieser illegalen Beschäftigung auch gar keine Kenntnis gehabt bzw. davon erst mit Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung am 29. November 2007 erfahren. Schließlich dürfe die erste Bestrafung vom 27. April 2009 – wie aus § 28 b Abs. 2 2. Satz AuslBG hervorgehe – bei der Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz nicht berücksichtigt werden, weshalb diese Bestrafung aus der Liste der relevanten Strafbescheide gestrichen und als „nicht relevanter Strafbescheid“ gespeichert bzw. der Status dieser Bestrafung von „relevant“ in „nicht relevant“ geändert werden müsste. Die Beschwerdeführerin habe daher den Beschwerdegegner mit Schreiben vom 10. Juli 2009 in diesem Sinne um Richtigstellung der in der Verwaltungsstrafevidenz verarbeiteten Daten aufgefordert. Dies sei vom Beschwerdegegner aber mit Schreiben vom 22. Juli 2009 unter Angabe von näheren für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbaren Gründen verweigert worden.
In seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 führte der Beschwerdegegner aus, wie den Bescheidsprüchen entnommen werden könne, seien mit Straferkenntnis vom 27. April 2009 drei Strafen und mit Straferkenntnis vom 28. April 2009 neun Strafen gegen den der Beschwerdeführerin zurechenbaren Gesellschafter ausgesprochen worden. Diese, für sich, in örtlichem und zeitlichem Zusammenhang stehenden, Bestrafungen seien gemäß § 28 b AuslBG als jeweils eine relevante Bestrafung anzusehen. Der Sinn des § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG bestehe nämlich darin, dass eine Tat nur einmal gezählt werden soll. Wenn also z.B. auf einer Baustelle mehrere illegal Beschäftigte in verschiedenen Etagen bei unterschiedlichen Tätigkeiten über mehrere Stunden verteilt, angetroffen und wegen dieser divergierenden Sachverhalte mehrere Strafbescheide erlassen werden würden, gehörten diese zusammengefasst. Es liege aber auf der Hand, dass der Gesetzgeber damit nicht beabsichtigt habe, dass jemand, nachdem er bei illegaler Beschäftigung betreten worden sei, sanktionslos in ewigen Zeiten am gleichen Ort Schwarzarbeiter beschäftigen könne, soweit er sich nur ausreichend beeile um einen zeitlichen Zusammenhang herzustellen. In Bezug auf die bemängelte Eintragung der ersten Bestrafung führte der Beschwerdegegner aus, dass bei einer zweiten rechtskräftigen Bestrafung nach dem AuslBG bis zum Ablauf eines Jahres, ab der dritten rechtskräftigen Bestrafung nach dem AuslBG bis zum Ablauf zweier Jahre, nach Rechtskraft dem öffentlichen Auftraggeber nur die nach § 28 Abs. 2 AuslBG zu berücksichtigenden Bestrafungen samt den taxativ angeführten Eckdaten mitzuteilen seien. Bei der angeforderten Auskunft handle es sich um eine Datenschutzauskunft und seien insofern alle Strafbescheide angeführt worden.
In ihrer Eingabe vom 12. November 2009 bringt die Beschwerdeführerin vor, bei einer illegalen Ausländerbeschäftigung handle es sich – wie dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 2006, Zl. 2005/09/0066, zu entnehmen sei – um ein Dauerdelikt im Sinne des VStG. Bei einem Dauerdelikt seien tatbildmäßige Einzelhandlungen solange als Einheit zu betrachten und damit nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu belegen, als der Täter nicht nach außen erkennbar seine deliktische Tätigkeit aufgegeben hat. Der Begriff der Bestrafung sei daher mit Strafbescheid gleichzusetzen. Gegenständlich würden daher gegen die Beschwerdeführerin nur zwei Bestrafungen vorliegen, ohne dass hier bereits eine Zusammenrechnung im Sinne des § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG erfolgt wäre. Für die Anwendung der § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG sei einzig entscheidend, ob die in den beiden gegenständlichen Bestrafungen bzw. Bescheiden angeführten Ausländer gleichzeitig oder in einem zeitlichen Zusammenhang am selben Ort beschäftigt gewesen seien. Dies sei im vorliegenden Fall zu bejahen, weil sämtliche Ausländer auf der Baustelle „M***“ betreten worden seien und zwischen den unrechtmäßigen Beschäftigungen auch lediglich ein Zeitraum von einer Woche gelegen sei.
B. Beschwerdegegenstand
Aufgrund des Beschwerdevorbringens ergibt sich, dass Gegenstand der Beschwerde die Frage ist, ob der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin dadurch in ihrem Recht auf Richtigstellung verletzt hat, dass er ihr Richtigstellungsbegehren vom 10. Juli 2009 mit Schreiben vom 22. Juli 2009 verweigert hat.
C. Sachverhalt
Aufgrund des Vorbringens der Parteien ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Die Beschwerdeführerin hat mit der Firma J*** Co GmbH einen Bauleistungsvertrag zur Erbringung von Bauleistungen für das Bauvorhaben „M***“ abgeschlossen. Die Firma J*** Co GmbH beschäftigte zur Erfüllung dieses Vertrages am 25. Juli 2007 neun ungarische Staatsangehörige, ohne dafür im Besitz einer gültigen arbeitsmarktrechtlichen Erlaubnis zu sein. Am 25. Juli 2007 fand eine Kontrolle durch das Finanzamt F*** auf der Baustelle statt und wurde daraufhin Anzeige gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bei der Bezirkshauptmannschaft (BH) X*** erhoben.
Mit Bauleistungsvertrag vom 1. August 2007 hat die Beschwerdeführerin die Firma G*** GmbH zur Erbringung von Bauleistungen für das Bauvorhaben „M***“ beauftragt. Dazu setzte die Firma G*** GmbH im Zeitraum vom 1. August bis 2. August 2007 drei polnische Staatsangehörige ein, ohne dafür im Besitz einer gültigen arbeitsmarktrechtlichen Erlaubnis zu sein. Am 2. August 2007 fand eine Kontrolle durch das Finanzamt F*** auf der Baustelle statt und wurde daraufhin Anzeige gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bei der Bezirkshauptmannschaft (BH) X*** erhoben.
Beweiswürdigung: Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde sowie aus den mit der Beschwerde vorgelegten Straferkenntnissen der BH X*** vom 27. und 28. April 2009.
Mit rechtskräftigem Straferkenntnis der BH X*** vom 27. April 2009 wurde dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, er habe zu verantworten, dass von der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin 3 polnische Staatsangehörige jeweils von 1. bis 2. August 2007 auf der Baustelle „M***“, beschäftigt wurden und habe er dadurch die Verwaltungsübertretung der §§ 28 Abs. 1 Z 1 lit a und 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Insofern wurde für jeden einzelnen polnischen Staatsangehörigen eine Strafe gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a dritter Strafrahmen AuslBG verhängt.
Mit rechtskräftigem Straferkenntnis der BH X*** vom 28. April 2009 wurde dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, er habe zu verantworten, dass von der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin 9 ungarische Staatsangehörige jeweils am 25. Juli 2007 auf der Baustelle Seniorenheim „M***“ beschäftigt wurden und habe er dadurch die Verwaltungsübertretung der §§ 28 Abs. 1 Z 1 lit a und 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Insofern wurde für jeden einzelnen ungarischen Staatsangehörigen eine Strafe gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a dritter Strafrahmen AuslBG verhängt.
Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen auf den beiden mit der Beschwerde vorgelegten Straferkenntnissen. Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 12. November 2009 aufgestellte Behauptung, es lägen im vorliegenden Fall lediglich zwei Bestrafungen vor, ist durch diese beiden Straferkenntnisse, mit welchen insgesamt 12 Bestrafungen ausgesprochen worden sind, eindeutig widerlegt.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 erteilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin auf deren Nachfrage folgende auszugweise wiedergegebene Datenschutzauskunft gemäß § 26 DSG 2000:
„….
STB-Statistik
….
Anzahl zu berücksichtigender Bestrafungen: 2
Anzahl relevanter Strafbescheide: 2
Aufrechte Strafbescheide: 2
……
Relevante Strafbescheide
Aktenzahl: 00000****
…..
Bescheiddatum 28.04.2009
…..
Ausländer: 9
Tatzeit von: 25.07.2007
….
Status: aufrecht/relevant
Aktenzahl: 00000****
…
Bescheiddatum: 27.04.2009
…
Ausländer: 3
Tatzeit von: 01.08.2007 Tatzeit bis: 02.08.2007
…
Status: aufrecht/relevant
….
Merkblatt
zu Datenschutzauskünften
….
STB-Statistik: Strafbescheidstatistik
….
Anzahl zu berücksichtigender
Bestrafungen: Anzahl von Bestrafungen betr.
Delikte nach § 28 Abs. 1 Z. 1
u. 2 AuslBG, welche zu einer
Zurechnung im Vergabeverfahren
führen. So zählen
Strafbescheide, welche gegen
mehrere Verantwortliche gegen
desselben Tatvorwurfs erlassen
werden, als eine einzige
Bestrafung , die „zu
berücksichtigen“ ist;
Anzahl relevanter
Strafbescheide: Strafbescheide, die für die
Berechnung zu
berücksichtigender Bestrafungen
gem. § 28b Abs. 2 heranzuziehen
sind.
….“
Daraufhin begehrte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. Juli 2009 vom Beschwerdegegner die Richtigstellung ihrer Daten gemäß § 27 Abs. 1 DSG 2000. Die Beschäftigung der Ausländer sei in beiden Strafbescheiden am selben Ort (Baustelle Seniorenheim) in einem zeitlichen Zusammenhang (innerhalb einer Woche) erfolgt. Auch seien die Tathandlungen ident gewesen. Insofern liege gemäß § 28b Abs. 2 letzter Satz AuslBG eine einzige Bestrafung vor. Darüber hinaus sei auch gemäß § 28 b Abs. 2 zweiter Satz AuslBG die erste registrierte rechtskräftige Bestrafung bei der Frage, wann eine Bestrafung nach dem AuslBG den Unternehmen zuzurechnen sei, nicht zu berücksichtigen. Aus der Datenschutzauskunft gehe hervor, dass beide Strafbescheide als relevante Strafbescheide gespeichert seien. Im Merkblatt zur Datenschutzauskunft heiße es, dass unter „relevante Strafbescheide“ Strafbescheide zu verstehen seien, die für die Berechnung zu berücksichtigender Bestrafungen gemäß § 28 b Abs. 2 AuslBG heranzuziehen seien. Der Bescheid vom 27. April 2009 stelle die erste registrierte rechtskräftige Bestrafung dar. Diese sei daher gemäß § 28b Abs. 2 AuslBG nicht zu berücksichtigen und daher auch nicht relevant. Es werde daher der Antrag gestellt, diesen Strafbescheid aus der Liste der relevanten Strafbescheide zu streichen und als „nicht relevanten Strafbescheid“ zu speichern und insofern den Status von „relevant“ auf „nicht relevant“ zu ändern. Im Hinblick darauf, dass beide Strafbescheide als eine Bestrafung zu werten seien, beantrage die Beschwerdeführerin bereits jetzt, dass beide Strafbescheide „als nicht relevante Strafbescheide“ gespeichert werden, da sie einerseits eine einzige Bestrafung darstellen und gleichzeitig dies die erste registrierte Bestrafung darstelle, welche gemäß § 28 b Abs. 2 AuslBG nicht zu berücksichtigen sei.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2009 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, dass ihrem Antrag in keinem der beiden Punkte entsprochen werden könne. In ihrem Fall liege kein Gesamtvorsatz vor, weil beide Strafbescheide auf zwei Kontrollmaßnahmen zurückgehen und es ihr nach der ersten Kontrolle klar sein hätte müssen, dass es sich bei einer neuerlichen illegalen Beschäftigung um den qualifizierten Fall eines Vorsatzdeliktes handle. Bezogen auf § 28 b zweiter und dritter Satz AuslBG weise die Formulierung „zu berücksichtigen“ eindeutig darauf hin, dass der Auskunftserteilung ein Beurteilungsvorgang über den bestehenden Datenbestand voranzugehen habe. Der Argumentation der Beschwerdeführerin folgend dürfte der erste Bescheid erst gar nicht herangezogen werden, sodass es in weiterer Folge nie zu einem „zu berücksichtigenden“ Bescheid käme, weil so ja jede Verurteilung in eine „erste“ also nicht zu berücksichtigende Bestrafung münden würde.
Beweiswürdigung: Diese Feststellungen ergeben sich aus der Datenschutzauskunft vom 8. Juli 2009, aus dem Richtigstellungsbegehren vom 10. Juli 2009 und dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 22. Juli 2009
D. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:
1. anzuwendende Rechtsvorschriften
Die hier wesentlichen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl I Nr. 165/1999 idgF (DSG 2000), lauten auszugsweise:
㤠1.
…..
(3) Jedermann hat, soweit ihn betreffende personenbezogene Daten zur automationsunterstützten Verarbeitung oder zur Verarbeitung in manuell, d.h. ohne Automationsunterstützung geführten Dateien bestimmt sind, nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen
….
2. das Recht auf Richtigstellung unrichtiger Daten und das Recht auf Löschung unzulässigerweise verarbeiteter Daten.
…..
§ 27 (1) Jeder Auftraggeber hat unrichtige oder entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verarbeitete Daten richtigzustellen oder zu löschen, und zwar
1. aus eigenem, sobald ihm die Unrichtigkeit von Daten oder die Unzulässigkeit ihrer Verarbeitung bekannt geworden ist, oder
2. auf begründeten Antrag des Betroffenen.
…..
(4) Innerhalb von acht Wochen nach Einlangen eines Antrags auf Richtigstellung oder Löschung ist dem Antrag zu entsprechen und dem Betroffenen davon Mitteilung zu machen oder schriftlich zu begründen, warum die verlangte Löschung oder Richtigstellung nicht vorgenommen wird.
….“
Die wesentlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idgF (AuslBG) lauten auszugsweise:
„§ 28b. (1) Der Bundesminister für Finanzen hat öffentlichen Auftraggebern für die Zwecke der Auftragsvergabe auf Verlangen binnen zwei Wochen Auskunft darüber zu geben, ob dem im Auskunftsersuchen genannten Unternehmen (Bewerber, Bieter, Subunternehmer) eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zuzurechnen ist. In dieser Auskunft ist entweder die Anzahl der nach Abs. 2 zu berücksichtigenden Bestrafungen einschließlich der maßgeblichen Daten der Strafbescheide (Strafbehörde, Aktenzahl, Bescheid- und Rechtskraftdatum, Name und Geburtsdatum des Bestraften, Tatzeit, Zahl der beschäftigten Ausländer, verhängte Geldstrafen) anzugeben oder festzustellen, daß keine zu berücksichtigende Bestrafung vorliegt.
(2) Eine Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 ist dem im Auskunftsersuchen genannten Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Bestrafung entweder gegen den Bewerber, Bieter oder Subunternehmer selbst oder gegen ein verantwortliches Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) oder einen verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) rechtskräftig verhängt wurde. Die erste registrierte rechtskräftige Bestrafung ist dabei nicht zu berücksichtigen. Die zweite Bestrafung ist nach Ablauf eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft, jede weitere jeweils nach Ablauf von zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr zu berücksichtigen. Rechtskräftige Bestrafungen wegen unberechtigter Beschäftigung mehrerer Ausländer zählen als eine Bestrafung, wenn diese Ausländer gleichzeitig oder in zeitlichem Zusammenhang am selben Ort beschäftigt wurden.
(3) Für Zwecke der Erteilung von Auskünften nach Abs. 1 und § 30 Abs. 3 sowie für Zwecke der Beurteilung der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 3 Z 11 und 12 hat das Bundesministerium für Finanzen eine zentrale Evidenz verwaltungsbehördlicher Strafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zu führen. Diese kann automationsunterstützt geführt werden.
(4) Die Verwaltungsstrafbehörden und die unabhängigen Verwaltungssenate haben Ausfertigungen rechtskräftiger Bescheide, die sie in Strafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 erlassen haben, unverzüglich dem Bundesministerium für Finanzen zu übermitteln. Desgleichen haben sie Ausfertigungen rechtskräftiger Bescheide, mit denen eine Strafe gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 gegen verantwortliche Beauftragte im Sinne von § 9 Abs. 2 letzter Satz und 3 VStG verhängt wurde, jenem Unternehmen zuzustellen, dem diese Bestrafung gemäß Abs. 2 zuzurechnen ist. In den Strafbescheid ist ein Hinweis darauf aufzunehmen, daß mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Verwaltungsstrafevidenz verbunden ist.“
2. rechtliche Schlussfolgerungen
1) die Zusammenrechnung von Bestrafungen nach § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG
Im vorliegenden Fall hat die BH X*** gegen die Beschwerdeführerin insgesamt 12 Bestrafungen mittels zweier Strafbescheide ausgesprochen. Der Beschwerdegegner hat den 9 Bestrafungen infolge illegaler Beschäftigung von neun ungarischen Staatsangehörigen umfassenden Strafbescheid sowie den 3 Bestrafungen infolge illegaler Beschäftigung von drei polnischen Staatsangehörigen umfassenden weiteren Strafbescheid – wie sich aus den im Merkblatt zur Datenschutzauskunft enthaltenen Ausführungen zu den berücksichtigenden Bestrafungen entnommen werden kann – bereits im Zeitpunkt der Eintragung in die zentrale Evidenz als jeweils eine Bestrafung, sohin zu zwei berücksichtigungswürdigen Bestrafungen, zusammengefasst und in dieser Form in der zentralen Verwaltungsevidenz bereits auch eingetragen.
Die Beschwerdeführerin behauptet nun diese beiden Bestrafungen müssten richtig als eine Bestrafung gewertet und eingetragen werden und es weigere sich der Beschwerdegegner zu unrecht dies – trotz entsprechendem Begehren – gemäß § 27 Abs. 1 Z 2 DSG 2000 richtigzustellen.
Wie aus § 28 b Abs. 3 AuslBG hervorgeht, ist das Bundesministerium für Finanzen berechtigt und auch verpflichtet, für Zwecke der Erteilung von Auskünften nach Abs. 1 eine zentrale Evidenz verwaltungsbehördlicher Strafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zu führen.
§ 28 b Abs. 1 AuslBG ordnet an, dass der Bundesminister für Finanzen öffentlichen Auftraggebern für die Zwecke der Auftragsvergabe auf Verlangen binnen zwei Wochen Auskunft darüber zu geben hat, ob dem im Auskunftsersuchen genannten Unternehmen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zuzurechnen ist. In dieser Auskunft ist entweder die Anzahl der nach Abs. 2 zu berücksichtigenden Bestrafungen einschließlich der maßgeblichen Daten der Strafbescheide (Strafbehörde, Tatzeit, Zahl der beschäftigten Ausländer, verhängte Geldstrafen) anzugeben oder es ist darin festzustellen, dass keine zu berücksichtigende Bestrafung vorliegt. Gemäß § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG zählen rechtskräftige Bestrafungen wegen unberechtigter Beschäftigung mehrerer Ausländer als eine Bestrafung, wenn diese Ausländer gleichzeitig oder in zeitlichem Zusammenhang am selben Ort beschäftigt wurden.
Eine verwaltungsbehördliche Bestrafung nach § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG muss insofern nicht zwingend eine nach § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG zu berücksichtigende Bestrafung darstellen.
Mehrere von der Strafbehörde nach § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG rechtskräftig verhängte gesonderte Bestrafungen für jeden zu Unrecht beschäftigten Ausländer sind nämlich vom Bundesministerium für Finanzen in der zentralen Evidenz als eine Bestrafung zusammenzufassen, sofern diese Bestrafungen in einem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang zueinander stehen. Damit soll offenkundig vermieden werden, dass ein Unternehmen bereits aufgrund der einmaligen unberechtigten Beschäftigung mehrerer Ausländer und der daraufhin erfolgten verwaltungsbehördlichen Bestrafung von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden kann (siehe dazu auch § 72 Abs. 1 2. Satz Bundesvergabegesetz 2006, wonach der Auftraggeber von für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bewerbern, Bietern und deren Subunternehmen eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz gemäß § 28 b AuslBG einzuholen hat, ob diesen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zuzurechnen ist).
Die Strafbehörde selbst hat sich nach § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG mit dem in § 28 b Abs. 2 AuslBG geforderten zeitlichen und räumlichen Zusammenhang bei der Bestrafung mehrerer Ausländer nicht auseinanderzusetzen, weil § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG – anders als die Beschwerdeführerin vermeint – eine gesonderte Bestrafung für jeden zu Unrecht beschäftigten Ausländer ausdrücklich vorsieht (siehe dazu u.a. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1994, 94/09/0049 und vom 18. März 1998, 96/09/0313; die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, es handle sich dabei um ein Dauerdelikt und das insofern von ihr zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Mai 2006, 2005/09/0066 beziehen sich ausschließlich auf die Fälle der unberechtigten Beschäftigung eines Ausländers für einen längeren Zeitraum).
Der Beschwerdegegner hat daher im Falle von mehreren von der Strafbehörde nach § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG rechtskräftig verhängten gesonderten Bestrafungen für jeden zu Unrecht beschäftigten Ausländer eigenständig zu beurteilen, ob der in § 28 b Abs. 2 letzter Satz geforderte zeitliche und räumliche Zusammenhang gegeben ist oder nicht. Dabei hat er – wie in Verbindung mit den Einsichtsbemerkungen zu § 28 b Abs. 2 AuslBG in den Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XX. GP, 1970 hervorgeht – nicht nur auf die äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhanges, sondern auch auf einen vorgefassten einheitlichen Willensentschluss des Täters, seinen Gesamtvorsatz, Bedacht zu nehmen.
Der oben dargestellte von einem einheitlichen Willensentschluss (Gesamtvorsatz) getragene (zeitliche) Zusammenhang scheint im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben zu sein. Unabhängig davon, dass die Beschäftigung der neun ungarischen Staatsangehörigen erst eine Woche nach Abschluss der Beschäftigung der drei polnischen Staatsangehörigen und damit ohnedies nicht in zeitlichem Zusammenhang erfolgte (siehe dazu das Erkenntnis der Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1980, Zl. 3295/78 mit weiteren Hinweisen), beruhten diese beiden Beschäftigungen nämlich auch auf voneinander jeweils unabhängigen Bauleistungsverträgen der Beschwerdeführerin mit unterschiedlichen Firmen und damit auf jeweils eigenständigen und voneinander losgelösten Willensentschlüssen der Beschwerdeführerin, diese unterschiedlichen Firmen mit der Beschäftigung von Arbeitskräften zu unterschiedlichen Zeiten zu betrauen. Dieser höchstens allgemeine Entschluss der Beschwerdeführerin, eine Reihe gleichartiger strafbarer Handlungen bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu begehen, kann allerdings nicht als Gesamtvorsatz angesehen werden (siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof vom 16. Dezember 2005, 2005/02/0125 zum fortgesetzten Delikt u.v.m.). In diesem Zusammenhang ist es für das vorliegende Beschwerdeverfahren auch unbedeutend, dass die Beschwerdeführerin – laut ihrem eigenen Vorbringen – keine Kenntnis von diesen beiden illegalen Beschäftigungen hatte, weil ihr das Verhalten und damit die illegale Beschäftigung durch diese beiden Firmen laut den ergangenen rechtskräftigen Straferkenntnissen jedenfalls auch subjektiv zuzurechnen war. Die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, ihre nunmehr von ihr in Zweifel gezogene Verantwortung im Rahmen der beiden Verwaltungsstrafverfahren bzw. einer Berufung gegen die beiden Straferkenntnisse zu bekämpfen; eine andere Beurteilung dieser allein im Verwaltungsstrafverfahren zu klärenden Frage ist an dieser Stelle nicht möglich.
Insofern scheint die im Zeitpunkt der Eintragung erfolgte Zusammenfassung der insgesamt 12 Bestrafungen zu 2 berücksichtigungswürdigen Bestrafungen und die damit verbundene Eintragung in der zentralen Evidenz durch den Beschwerdegegner für eine ordnungsgemäße Auskunftserteilung nach § 28 b AuslBG als geeignet. Durch die verweigerte Richtigstellung dieses Umstandes konnte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin daher schon deshalb nicht in ihrem Recht auf Richtigstellung verletzen, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen war. Insoweit kann dahingestellt bleiben, inwieweit sich die Kontrolle der Datenschutzkommission nicht ohnehin auf die bloße Denkmöglichkeit zu beschränken hat (vgl. dazu den in Bezug auf eine Datenermittlung ergangenen Bescheid der Datenschutzkommission vom 28. Februar 2003, GZ: K120.806/002- DSK/2003 und die darin enthaltene ausführliche Begründung).
2) das Vorliegen von zwei relevanten Strafbescheiden
Die Beschwerdeführerin begehrte mit Richtigstellungsantrag vom 10. Juli 2009 vom Beschwerdegegner, dass dieser den Status des ersten Strafbescheids (bzw. der ersten Bestrafung) im Hinblick auf § 28 b Abs. 2 zweiter und dritter Satz AuslBG von „relevant“ auf „nicht relevant“ richtigstelle bzw. gänzlich aus der Liste der relevanten Strafbescheide streiche.
Wie bereits unter Punkt 1) ausgeführt, ist der Beschwerdegegner berechtigt und verpflichtet zum Zweck der Auskunftserteilung an öffentliche Auftraggeber eine zentrale Evidenz verwaltungsbehördlicher Strafverfahren zu führen. Eine solche Auskunft hat die Zahl der nach Abs. 2 zu berücksichtigenden Bestrafungen einschließlich der maßgeblichen Daten der Strafbescheide zu enthalten oder ist darin festzustellen, dass keine zu berücksichtigende Bestrafung vorliegt.
Gemäß § 28 b Abs. 2 zweiter und dritter Satz AuslBG ist die erste registrierte rechtskräftige Bestrafung nicht zu berücksichtigen. Die zweite Bestrafung ist nach Ablauf eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft, jede weitere jeweils nach Ablauf von zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr zu berücksichtigen.
Anders als im Falle der Zusammenrechnung mehrerer Bestrafungen im Sinne des § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG nimmt der Beschwerdegegner diese Beurteilung der Berücksichtigungswürdigkeit einer Bestrafung nicht schon im Zeitpunkt der Eintragung, sondern erst im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nach § 28 b Abs. 1 AuslBG vor. Dies ergibt sich eindeutig aus den – in der Datenschutzauskunft gemäß § 26 DSG 2000 angeschlossenen Merkblatt enthaltenen – Ausführungen zum „relevanten Strafbescheid“ und ist im Übrigen auch insofern denklogisch, als diese Beurteilung – da sie ja von nach der Eintragung stattfindenden Umständen, wie Zeitablauf und Hinzutreten von weiteren Bestrafungen, abhängig ist – auch erst nach einer Eintragung möglich ist.
Der in der – die Grundlage für das Richtigstellungsbegehren bildenden – Datenschutzauskunft gemäß § 26 DSG 2000 enthaltene und von der Beschwerdeführerin letztendlich bemängelte Status des ersten Strafbescheids (und somit der ersten Bestrafung) als „relevant“ hat insofern keine andere Bedeutung, als dass es sich dabei eben um einen Bescheid handelt, der für die anschließende Berechnung zu berücksichtigender Bestrafungen gemäß § 28 b Abs. 2 zweiter und dritter Satz AuslBG heranzuziehen ist. Damit wird aber – anders als die Beschwerdeführerin vermeint – eindeutig klargestellt, dass ein relevanter Bescheid eben nicht zwingend Gegenstand einer Auskunft nach § 28 b Abs. 1 AuslBG sein muss. Eine Beurteilung der Relevanz und damit der Richtigkeit dieser Daten ist daher immer im Zeitpunkt einer Auskunft durch den Beschwerdegegner möglich.
Für eine ordnungsgemäße Beurteilung der Berücksichtigungswürdigkeit im Sinne des § 28 b Abs. 2 zweiter und dritter Satz AuslBG im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nach § 28 b AuslBG ist es nun allerdings denkmöglich erforderlich, sämtliche nach § 28 b Abs. 2 letzter Satz AuslBG der Beschwerdeführerin zurechenbaren Bestrafungen in der zentralen Evidenz einzutragen.
Nur eine lückenlose Verarbeitung sämtlicher dieser der Beschwerdeführerin zurechenbaren Bestrafungen in der zentralen Verwaltungsevidenz macht es nämlich dem Beschwerdegegner überhaupt erst möglich, die zur Vornahme einer Auskunft nach § 28 b Abs. 1 AuslBG zwingend angeordnete Prüfung der Berücksichtigungswürdigkeit einer Bestrafung im Sinne des § 28 b Abs. 2 zweiter und dritter Satz AuslBG vornehmen zu können; dies steht im Übrigen auch in Einklang mit § 28 b Abs. 2 zweiter Satz AuslBG, wonach die erste registrierte Bestrafung bei einer Auskunft nach § 28 b Abs. 1 AuslBG nicht zu berücksichtigen ist.
Da somit aber die Eintragung der ersten Bestrafung (Strafbescheids) zur anschließenden Beurteilung der Berücksichtigungswürdigkeit im Sinne des § 28 b Abs. 2 zweiter und dritter Satz AuslBG denkmöglich geeignet ist, besteht nach Ansicht der Datenschutzkommission kein Anlass, den ersten Strafbescheid aus der Liste der relevanten Strafbescheide zu streichen bzw. dessen Status auf „nicht relevant“ abzuändern. Die Beurteilung der Richtigkeit dieses Merkmales im Sinne einer rechtsverbindlichen Entscheidung fällt nicht in die Zuständigkeit der Datenschutzkommission, sondern ausschließlich in die Zuständigkeit des Beschwerdegegners. In der Folge obliegt die Beurteilung der Rechtsfolgen einer Auskunft aus der zentralen Evidenz verwaltungsbehördlicher Strafverfahren ausschließlich den gemäß § 73 Abs. 5 BVergG 2006 anfragenden öffentlichen Auftraggebern bzw. den im Rechtsschutzweg dazu berufenen Behörden und Gerichten.
Die inhaltliche Entscheidung über die Richtigkeit im Sinne der Rechtmäßigkeit muss daher den im Rechtsweg dafür zuständigen Behörden und Gerichten obliegen und nicht der Datenschutzkommission. Mit dem Verfahren nach § 31 Abs. 2 DSG 2000 wird keine zusätzliche oder parallele Rechtsschutzmöglichkeit neben den für die jeweilige Materie zuständigen Behörden und Gerichten eröffnet, sodass sich die Prüfung der Datenschutzkommission schon aus diesem Grund in einem derartigen Beschwerdeverfahren auf das Übermaßverbot und die Denkmöglichkeit beschränken muss. Nur im Fall von deren Verletzung kann die Datenschutzkommission auf eine Verletzung im Recht auf Richtigstellung erkennen, andernfalls würde sie die Rolle einer Oberbehörde über den Beschwerdegegner und in der Folge auch die anfragenden öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren einnehmen. Eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Richtigstellung ist daher auch in diesem Punkt nicht erkennbar, weshalb die Beschwerde insgesamt als unbegründet abzuweisen war.
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