33R90/23g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke GOÛTEZ über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 29.3.2023, AM 21466/2022-2, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortbildmarke

für die Waren der Klassen

29 Nüsse [gewürzt]; Verarbeitete Nüsse; Zubereitete Nüsse; Behandelte Nüsse; Snackmischungen, bestehend aus verarbeiteten Früchten und verarbeiteten Nüssen; Arrangements aus verarbeiteten Früchten; Fruchtsalat; Geschnittene Früchte; Öle für Speisezwecke; Gemischte Öle [für Speisezwecke]; Speiseöle; Speiseölmischungen; Zubereitete Salate; Vorgeschnittenes Gemüse für Salate; Salatöl.

30 Salat-Dressings; Salatdressings mit Rahm; Salatsoßen; Salatcreme; Geröstete Brotstücke [Croutons]; Essig; Aromatisierter Essig; Pikante Saucen; Chutneys und Pasten; Gewürze; Gewürzmischungen; Gewürzsalze; Gewürzmarinaden; Getrocknete Gewürze; Gemahlene Gewürze; Gewürzsoßen; Currymischungen; Essbare Soßen; Essenzen zum Kochen [ausgenommen ätherische Öle]; Fischsoßen; Fruchtsoßen; Mayonnaise; Soßen auf der Basis von Mayonnaise; Getrocknete Kräuter; Konservierte Küchenkräuter [Gewürz]; Kräutermarinaden; Marinaden; Marinaden mit Würzmischungen; Pesto, Scharfe Saucen; Soßen [Würzmittel].

31 Nüsse; Unverarbeitete Nüsse; Unverarbeitete Früchte; Arrangements aus frischen Früchten; Frisches Salatgemüse; Frischer Grüner Salat.

Die Rechtsabteilung wies den Antrag auf Eintragung der Wortbildmarke ab. Dem Zeichen fehle es an der nötigen Unterscheidungskraft gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG. Französisch sei in Österreich als unterrichtete und gebrauchte Sprache sehr präsent; das französische Wort „goûter“ habe zudem denselben Wortstamm wie der deutsche Begriff „der Gout“ (der Geschmack, die Rechtsabteilung zitiert dabei aus dem „Duden“). Ein nicht unbeachtlicher Teil der inländischen Verkehrskreise werde daher den fremdsprachigen Wortteil entweder als Aufforderung, Lebensmittel zu kosten, oder als werblichen Hinweis auf den Geschmack der so bezeichneten Waren verstehen. Die graphische Ausgestaltung durch eine gängige Schriftart in goldener Farbe mit einfacher Unterstreichung verleihe der Marke auch keine unterscheidungskräftige Besonderheit. Das Zeichen sei damit nicht geeignet, als individualisierender Unternehmenshinweis zu dienen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Antragsstattgebung abzuändern.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen nämlich die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (RS0118396 [T7]). Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH C-108/97, Chiemsee ; RS0118396). Ob einem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RS0079038; Koppensteiner , Markenrecht 4 82).

Ein Zeichen ist dann nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung verstehen (RS0066456; RS0109431). Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht „rein beschreibend” und daher auch ohne Verkehrsgeltung schützbar (RS0066456; RS0090799; RS0109431 [T3]). Dass Zeichen „auch beschreibend” sind, steht der Unterscheidungskraft einer solchen Marke nicht entgegen (4 Ob 237/01h, Drivecompany ; 17 Ob 27/07f, laendleimmo.at ; 4 Ob 102/12x, My TAXI ). Jedenfalls unterscheidungskräftig sind frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (RS0066644).

2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Rechtsabteilung die Registrierbarkeit der angemeldeten Wortbildmarke zu Recht verneint. Die Antragstellerin wendet zunächst ein, die Bezugnahme auf jene Rechtsprechung, die Marken mit englischsprachigen, bloß beschreibenden Wortteilen von der Registrierung ausschließe, sei verfehlt, weil englischsprachige Wörter von einem nicht unbedeutenden Teil der maßgeblichen inländischen Verkehrskreise verstanden würden; französischsprachige Wörter, selbst Lehnwörter, seien dagegen in Österreich immer weniger gebräuchlich. Selbst als unterrichtete Sprache werde Französisch immer mehr zurückgedrängt; im Schuljahr 2019/2020 hätten nur mehr 70.545 Schülerinnen und Schüler diese Fremdsprache gelernt. Dem deutschen Wort „Gout“, das ohnehin nur wenigen Personen geläufig sei, könnten außerdem unterschiedliche Bedeutungen – neben „Geschmack“ oder „Gefallen“ auch „Richtung“ – zugeordnet werden.

2.1 Soweit sich die Antragstellerin mit diesen Argumenten gegen die als Feststellungen zu wertenden Ausführungen des Patentamts stellen will, dass an die 100.000 Menschen, also 9,6 % der eingeschulten Bevölkerung in Österreich Französisch lernten und das Wort „Gout“ auch ein deutscher Begriff sei, ist darin keine Widersprüchlichkeit zu erblicken. Die von der Rechtsabteilung verwendete Zahl Französisch Lernender ist allgemein gehalten; die von der Antragstellerin zitierten Daten beziehen sich hingegen auf einzelne Schuljahre und sollen den Rückgang der Schülerzahlen im Französischunterricht dokumentieren. Damit ist aber nicht gesagt, dass die Gesamtzahl derjenigen, die in Österreich Französisch sprechen und/oder verstehen, sich auch an diesen Daten orientiert; aus den einst höheren Schülerzahlen kann vielmehr auf einen größeren, mit Französisch vertrauten Anteil der erwachsenen Bevölkerung geschlossen werden, an die sich die unter dem Zeichen angemeldeten Waren eher richten als an Schüler.

Dass das Wort „Gout“ auch die Bedeutung „Richtung“ haben kann, schließt seine Verwendung mit dem Sinngehalt „Geschmack“ im Übrigen nicht aus; zudem können die Begriffe „Richtung“ und „Geschmack“ sinnverwandt sein (vgl die geläufige Wortzusammensetzung „Geschmacksrichtung“).

Die Feststellungen der Rechtsabteilung und die Argumente der Antragstellerin schließen einander folglich nicht aus. Soweit die Antragstellerin hier Tatsachenfeststellungen bekämpfen will, tut sie dies nicht gesetzesgemäß. So behauptet sie gar nicht, dass die von der Rechtsabteilung aus Internetseiten herangezogenen Informationen unrichtig seien, oder dass statt der darauf basierenden andere Feststellungen zu treffen seien (vgl RS0041835 [T4]; zur Maßgeblichkeit dieser Grundsätze auch für das Außerstreitverfahren: RS0041835 [T8]).

2.2 Beschreibende Angaben sind grundsätzlich auch nicht registrierbar, wenn sie lebenden Fremdsprachen entnommen sind (vgl zur „traditionellen Ansicht“ Newerkla in Kucsko/Schumacher , marken.schutz³ § 4 Rz 224 ff). Ob fremdsprachige Begriffe unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioriätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, Car Care ; 4 Ob 28/06f, Firekiller ; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche ; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ; 133 R 64/18m, KANTA ).

Die Eintragung eines fremdsprachigen Worts, das in seiner Sprache keine Unterscheidungskraft hat, als nationale Marke ist (nur) dann unzulässig, wenn die beteiligten Verkehrskreise im Mitgliedstaat, in dem die Eintragung beantragt wird, imstande sind, die Bedeutung dieses Worts trotz seiner Fremdsprachigkeit zu erkennen (C-421/04, Matratzen Concord ; Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz³ § 4 Rz 82 ff). Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie der inländische Verkehr die fremdsprachige Form der Angabe versteht. Versteht er den Sinngehalt nicht, wird sie als Phantasiebezeichnung betrachtet, womit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen sein wird (vgl Newerkla aaO Rz 224 ff; 34 R 12/14f, Nero, mwN).

2.3 Wer die französische Sprache versteht, wird, wie die Rechtsabteilung schon zutreffend ausführte, im Wort „GOÛTEZ“ eine Aufforderung erblicken, etwas Kulinarisches zu probieren, das Wort daher mit – vor allem dem Verfeinern und Würzen von Speisen dienenden – Nahrungsmitteln in Verbindung bringen können, wie sie unter den Klassen 29, 30 und 31 angemeldet wurden. An dieser Beurteilung ändert auch der Einwand der Antragstellerin nichts, dass „GOÛTEZ“ erst in Verbindung mit einem Rufzeichen als eine derartige Aufforderung verstanden werden könne, weil die vorliegende französische Verbform ohne Verwendung eines Personalpronomens – wie hier – ohnedies nur als Imperativform aufgefasst werden kann.

Wer des Französischen nicht mächtig ist, aber das aus dieser Sprache stammende Lehnwort „Gout“ kennt, wird mit dem angemeldeten Zeichen ebenfalls Nahrungsmittel assoziieren. Auch ist eine derartige Assoziation angesichts des in der deutschen Sprache sehr gebräuchlichen Lehnworts „goutieren“ nicht ausgeschlossen, selbst wenn dieses eher im übertragenen Sinn – „an etwas Gefallen finden, gutheißen“ – verwendet wird. Auch an die Wörter „Gusto“, „gustieren“ und „gustiös“ etc wird das Zeichen erinnern. Auch „degoutant“ ist in Österreich bekannt. Generell kommt es nicht auf die sprachliche Versiertheit der beteiligten Verkehrskreise an, sondern nur darauf, ob diese die Bedeutung des Worts erkennen können (vgl VwGH, 28.5.2008, 2006/04/0110, Delicado ).

Entgegen der Argumentation im Rekurs ist daher für jene, die sich zumindest des Sinngehalts der Wörter „GOÛTEZ“, „Gout“, „goutieren“ bewusst sind, damit keine bloße Andeutung verbunden; sie erkennen darin vielmehr einen eindeutigen – allenfalls auch werblichen – Hinweis auf die unter dem Zeichen angemeldeten Waren (vgl RS0109431).

2.4.1 Die Antragstellerin wendet ein, es würde nur ein verschwindend geringer Teil der maßgeblichen Verkehrskreise – selbst unter jenen, die mit der französischen Sprache Kontakt gehabt hätten – einen derartigen Bezug herstellen. Es ist zutreffend, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen ist und dass die Registrierung eines Zeichens erst dann unzulässig ist, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Abnehmer es als deskriptiv ansieht (vgl Newerkla aaO Rz 238 ff; RS0079038 [T1]). Abgestellt wird auf den Handel und/oder den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren und Dienstleistungen (RS0114366 [T5]; Asperger aaO Rz 61 ff; 4 Ob 77/15z, AMARILLO ; C-421/04, Matratzen Concord [Rn 24]). Ein Zeichen kann aber schon dann nicht registriert werden, wenn es in einem der angesprochenen Verkehrskreise als beschreibender Hinweis auf die bezeichneten Waren verstanden wird, auch wenn diese Ansicht in anderen Verkehrskreisen nicht geteilt wird (4 Ob 77/15z, AMARILLO ; 4 Ob 126/15f, Bukhara ; 34 R 147/15k Skyr ; 34 R 61/14m, Kärntner Grantnguglhupf ; 34 R 12/14f, Nero ; 133 R 64/18m, KANTA ).

2.4.2 Französisch ist selbst den Ausführungen im Rekurs zufolge nach wie vor die zweithäufigst erlernte Fremdsprache in Österreich. Sogar unter der Annahme, dass die betreffenden Schülerzahlen rückläufig seien, ist noch immer davon auszugehen, dass ein nicht unbeträchtlicher Teil der – erwachsenen – Konsumenten einst in der Schule Französisch erlernt hat und mit „GOÛTEZ“ Begrifflichkeiten wie „Geschmack“, „Schmecken“ udgl verbindet und darin auch einen deskriptiven Hinweis auf die angemeldeten Waren sieht. Im Übrigen dürfen dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher keine zu geringen Fremdsprachenkenntnisse unterstellt werden, weil gerade der gemeinsame europäische Markt den Ausbau derselben auch beim inländischen Publikum fördert (vgl Newerkla aaO Rz 229). Diese Umstände genügen, um hier ein Registrierungshindernis zu bewirken; schließlich kommt es auf das Verständnis eines von mehreren angesprochenen Verkehrskreisen an, selbst wenn es sich dabei um den kleineren Teil der beteiligten Verkehrskreise handelt (4 Ob 126/15f, Bukhara [Rz 3] ; 4 Ob 77/15z, AMARILLO [Rz 2.6] ; zum beschreibenden Charakter des in der slowenischen, kroatischen, serbischen und bosnischen Sprache vorkommenden Wortbestandteils „KANTA“ : 133 R 64/18m).

2.4.3 Darüber hinaus hat die Rechtsabteilung festgehalten, dass auch die Händler im Lebensmittelbereich zu den maßgeblichen Verkehrskreisen zählen (Seite 2 des Beschlusses). Das heißt, dass es für die Prüfung der Registrierbarkeit auch auf die Wahrnehmung der Fachkreise allein ankommen kann (vgl C-421/04, Matratzen Concord [Rn 24]; C-45/11 P, Deutsche Bahn/HABM [Rn 49]). Damit würden die speziellen Fremdsprachenkenntnisse dieser Fachkreise ausreichen, um eine fremdsprachige beschreibende Angabe vom Schutz im Inland auszuschließen (vgl Newerkla aaO Rz 230; 34 R 12/14f, Nero [Rz 2.2]). Angesichts der allgemein bekannten Verbreitung französischer oder französischstämmiger Begriffe in Gastronomiekreisen (zB „goutieren“, „Gourmet“) ist anzunehmen, dass die beteiligten Fachkreise den Begriffsinhalt von „GOÛTEZ“ jedenfalls zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen als Hinweis auf die damit bezeichneten Waren erschließen können.

3.1 Wenn ein Wort mangels Unterscheidungskraft oder aufgrund seines beschreibenden Charakters nicht eintragbar ist, kann Abhilfe geschaffen werden, indem man eine Wortbildmarke zur Registrierung bringt. Keine Unterscheidungskraft können aber Zeichen haben, die in werbeüblicher Form und grafischer Ausgestaltung nur beschreibende Hinweise wiedergeben. Nach ständiger Praxis ist dies bei einfachen Unterstreichungen, Umrahmungen oder gängigen Schrifttypen der Fall (vgl Asperger aaO Rz 123 mwN). Die Bereitschaft der beteiligten Verkehrskreise, Besonderheiten in der Schreibweise eines Zeichens als Unternehmenshinweis zu verstehen, ist grundsätzlich als äußerst gering anzusehen. Die beteiligten Verkehrskreise sind vielmehr daran gewöhnt, dass immer wieder besondere Schreibweisen als Blickfang gewählt werden (vgl iVm ebenfalls fremdsprachigen Wortbestandteilen VwGH 27.1.1999, 97/04/0027, Broadcast Master ; VwGH 27.1.2006, 2004/04/0243, „M.A.N.P.O.W.E.R.“ ). Die Verwendung von Umrahmungen, diversen Schriftarten, unterschiedlichen Schriftgrößen oder einfachen farbigen Buchstaben sind übliche Mittel der grafischen Ausgestaltung und können keine Unterscheidungskraft begründen (vgl Asperger aaO Rz 125 mwN; 133 R 64/18m, KANTA ).

3.2 Vor diesem Hintergrund kann die Ansicht der Antragstellerin im Rekurs, die Layoutierung verleihe dem Wortbildzeichen Kennzeichnungskraft, nicht geteilt werden. Die in Gold gehaltenen Blockbuchstaben und die dünne Unterstreichung sind keine typografischen Merkmale mit unterscheidungskräftiger Besonderheit. Wie schon die Rechtsabteilung zutreffend ausgeführt hat, ist auch die Verwendung des Wortbildzeichens zur Präsentation der Waren kein die Unterscheidungskraft begründendes Kriterium iSd § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (vgl C-329/02 P, SAT.1 [Rn 36]; C-37/03 P, BiolD AG [Rn 62]).

4. Damit kann das angemeldete Zeichen nicht die Hauptfunktion der Marke als Nachweis der betrieblichen Herkunft erfüllen; es vermag nicht die Waren als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

5. Die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft wirft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG auf (vgl RS0111880). Der Revisionsrekurs ist daher nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der - wie hier - rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.