32Bs12/24k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. August 2023, GZ 64 Hv 34/23x-82, nach der am 18. März 2024 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Seidl, im Beisein der Richterin Dr. Vetter und des Richters Dr. Farkas als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Vertreterin der Oberstaatsanwaltschaft Staatsanwältin Mag. Weber LL.M., des Angeklagten A* und seines Verteidigers Mag. Burger durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt und hiefür gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. November 2020 zu AZ 63 Hv 99/20v nach § 28a Abs 4 SMG – bei aktenkonformer Vorhaftanrechnung - zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er in ** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zum Zwecke des fortgesetzten Suchtgifthandels durch Überlassen von Suchtgift vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwandzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar

A/ Cannabisharz (Wirkstoff: Delta-9-THC in einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 0,66 % und THCA in einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 8,70 %), und zwar von 28. März 2020 bis 1. April 2020 in mehrfachen Angriffen insgesamt 4.000 Gramm unbekannten Personen zu einem Preis von 17.200 Euro;

B/ Kokain (Wirkstoff: Cocain in einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 67,63 %), und zwar

I/ am 14. April 2020 100 Gramm einer unbekannten Person um 4.500 Euro;

II/ am 25. April 2020 13.000 Gramm in vier Angriffen unbekannten Mitgliedern der kriminellen Vereinigung für 2.000 Euro;

III/ am 27. April 2020 1.000 Gramm in mehreren Angriffen unbekannten Personen um 17.500 Euro;

IV/ am 11. Mai 2020 500 Gramm einer unbekannten Person zu einem Preis von 17.500 Euro;

V/ am 14. Mai 2020 500 Gramm einer unbekannten Person zu einem Preis von 16.500 Euro;

VI/ am 20. Mai 2020 1.000 Gramm einer unbekannten Person zu einem Preis von 32.500 Euro;

VII/ am 27. Mai 2020 6.000 Gramm einer unbekannten Person ohne Entgegennahme von Geld;

VIII/ am 30. Mai 2020 500 Gramm einer unbekannten Person zu einem Preis von 19.550 Euro;

C/ Cannabiskraut (Wirkstoff: Delta-9-THC in einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 0,66 % und THCA in einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 8,63 %), und zwar

I/ am 14. April 2020 5.000 Gramm unbekannten Personen zu einem Preis von 21.000 Euro;

II/ am 29. April 2020 17.000 Gramm in mehreren Angriffen unbekannten Personen zu einem Gesamtpreis von 73.100 Euro.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht unter zutreffender Mitberücksichtigung der bei Aburteilung des Vorurteils (AZ 63 Hv 99/20v des Landesgerichts für Strafsachen Wien) vorgelegenen Strafzumessungsgründe (RIS-Justiz RS0091425) sieben einschlägige Vorstrafen, die in Verkehr gesetzte Suchtgiftmenge, die (insgesamt) mehrfache Qualifikation (im Rahmen des § 28a SMG) und das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen als erschwerend, als mildernd hingegen das umfassende Geständnis des Angeklagten, die (teilweise) Sicherstellung des Suchtgifts und „die Mitteilung von Hinweisen an die Strafverfolgungsbehörden“.

Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen führte es weiters aus, dass zwar eine erdrückende Beweislast vorgelegen sei, der Angeklagte jedoch durch sein eingangs der Hauptverhandlung am 1. August 2023 abgelegtes umfassendes Geständnis zu einer Verfahrensverkürzung beigetragen habe. Von einer bloß untergeordneten Tätigkeit unter großem Druck und aus Angst vor den Komplizen sei hingegen nicht auszugehen gewesen (US 14 f).

Nach teilweiser Aufhebung des Verfallsausspruches (im 2.000 Euro übersteigenden Betrag) und Verweisung der Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien sowie Zurückweisung der weiteren Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 12. Dezember 2023, GZ 11 Os 127/23w-5, ist nunmehr über seine die Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebende Berufung (ON 87) zu entscheiden.

Die Berufung ist nicht im Recht.

Da bei Verhängung einer Zusatzstrafe zu ermitteln ist, welche Strafe bei gemeinsamer Aburteilung zu verhängen gewesen wäre, sind bei der vorzunehmenden gedanklichen Ermittlung der Strafhöhe für den Fall der Aburteilung sämtlicher Taten in einem Urteil auch alle Strafzumessungsgründe miteinzubeziehen, die das Vorurteil betrafen (vgl RIS-Justiz RS0091425).

Die Strafzumessung ist daher – innerhalb der in § 31 StGB bestimmten Grenzen nach den Kriterien des § 40 StGB – mit Rücksicht auf die neu hinzugekommenen Strafzumessungsgründe nach Maßgabe jener vorzunehmen, die im damaligen Verfahren richtigerweise heranzuziehen waren (vgl Ratz in WK² StGB § 40 Rz 2).

Zutreffend hat das Erstgericht auf die zuletzt am 11. November 2020 erfolgte Verurteilung des Angeklagten zu AZ 63 Hv 99/20v des Landesgerichts für Strafsachen Wien gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB Bedacht genommen. Mit dem genannten Urteil wurde er wegen des Verbrechens der Vorbereitung des Suchtgifthandels nach § 28 Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 und 3 SMG sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Z 3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt (ON 14). Diese Freiheitsstrafe wurde letztlich mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. August 2021 gemäß § 31a Abs 1 StGB nachträglich auf zwei Jahre und zehn Monate gemildert (vgl ON 71).

Die erstgerichtlichen Strafzumessungsgründe sind in Bezug auf den vorliegenden Schuldspruch zunächst (zum Nachteil des Angeklagten) um die vielfachen Ausführungshandlungen (US 6 ff) innerhalb der vorliegend konstatierten tatbestandlichen Handlungseinheit zu ergänzen, zumal § 33 Abs 1 Z 1 StGB mehrere eigene Erschwerungsumstände aufzählt, die verschiedene Kriterien einer gesteigerten Schuld (demonstrativ) aufzeigen (RIS-Justiz RS0091200, RS0087880; Riffel in WK² StGB § 33 Rz 4; Mayerhofer , StGB 6 § 33 E 5b).

Der vom Berufungswerber reklamierte Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 6 StGB liegt hingegen nicht vor, weil als untergeordnete Tatbeteiligung nur ein Verhalten strafmildernd ist, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich ist. Dies trifft etwa auf an sich nicht notwendige, aber noch in einer kausalen Beziehung stehende Aufpasserdienste zu ( Riffel in WK² StGB § 34 Rz 16). Fallbezogen wirkte der Angeklagte aber am unmittelbaren Tatgeschehen mit, indem er die ihm im Urteil als Mitglied der genannten kriminellen Vereinigung zur Last gelegten Suchtgiftmanipulationen vornahm (US 6 ff). Ein bloß untergeordneter Tatbeitrag liegt - selbst wenn A* nur die „niedrigen Tätigkeiten eines Läufers“ innerhalb der kriminellen Vereinigung ausgeführt haben will und er durch einen anderen Läufer jederzeit „ersetzbar“ gewesen sei - demgemäß nicht vor. Im Übrigen orientiert sich sein diesbezügliches Berufungsvorbringen nicht an den erstgerichtlichen Urteilserwägungen (US 13), wonach sich sein Tätigkeitsbereich innerhalb des in Rede stehenden kriminellen Verbandes auch auf andere Aufgaben (wie „das initiative Einbringen von Kundenkontakten, Recherchen betreffend Grenzübertritte während des Lockdowns, eigenständige Entscheidungen betreffend das Verwahren von Geld etc“) erstreckte.

Soweit der Angeklagte darauf verweist, er habe die Taten „keinesfalls geplant, sondern sich vielmehr von den anderen instruieren lassen“, spricht er (der Sache nach) den Milderungsgrund der Z 4 des § 34 Abs 1 StGB an. Dieser liegt jedoch nicht vor, denn die Beeinflussung von Mitgliedern einer kriminellen Vereinigung durch „Hintermänner“ bei der Verübung der in Frage kommenden Delikte ergibt sich bereits aus dem Wesen dieser Organisation ( Riffel in WK² StGB § 34 Rz 11).

Ein über die geständige Verantwortung hinausgehender wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung (§ 34 Abs 1 Z 17 zweiter Fall StGB) ist vorliegend nicht gegeben (RIS-Justiz RS0091460 insb T3). Denn von einem sich derart maßgeblich auf die Beweiswürdigung auswirkenden Beitrag (RIS-Justiz RS0091460 [T6]) kann schon mit Blick auf die den Angeklagten belastenden Verfahrensergebnisse (vgl ON 82 S 11 ff) - insbesondere die Auswertung der ihn betreffenden **-Chats über die Durchführung von Suchtgiftübergaben – nicht die Rede sein. Dass der Angeklagte durch sein Geständnis zu einer rascheren Verfahrensabwicklung beigetragen hat, hat das Erstgericht in seinen allgemeinen Strafzumessungserwägungen ohnehin berücksichtigt (US 14 f).

Der vom Berufungswerber monierte Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 18 StGB ist zufolge der im ersten Halbjahr 2020 gesetzten Tathandlungen und des Umstandes, dass von einem Wohlverhalten durch längere Zeit hindurch nur gesprochen werden kann, wenn der Zeitraum etwa der Rückfallsverjährung (§ 39 Abs 2 StGB: fünf Jahre) entspricht (RIS-Justiz RS0108563), nicht verwirklicht.

Soweit der Angeklagte die vorliegend verhängte (Zusatz-)Freiheitsstrafe unter Verweis auf andere „gerichtsbekannte“ Strafverfahren im Zusammenhang mit „Auswertungen der verschlüsselten Messenger Dienste ** und **“ als überhöht erachtet, ist er darauf zu verweisen, dass von dem in § 32 Abs 1 StGB normierten Grundsatz der Einzeltatschuld und des konkret verwirklichten Tatunrechts als Grundlage der Strafbemessung auszugehen ist (vgl Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 14 § 32 Rz 2; RIS-Justiz RS0090678, RS0090917).

Der aufgrund des behaupteten „gering[en]“ Handlungsunwerts und „mittleren“ Gesinnungsunwerts erhobenen Forderung des Angeklagten nach einer milderen Freiheitsstrafe steht bereits entgegen, dass der Angeklagte insgesamt das 1.071-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) an Suchtgiften „in Verkehr setzte“ (US 6 f). Bereits mit Blick auf diese „immens hohe Suchtgiftmenge“ (vgl US 15) wohnt seinen Tathandlungen ein gesteigertes kriminelles Unrecht und damit auch ein hoher sozialer Störwert inne. Ausgehend davon versagt auch das eine Strafmilderung ansprechende Vorbringen, demzufolge er nunmehr um Resozialisierung bemüht sei und diesbezüglich auch entsprechende Maßnahmen ergriffen habe.

Mit seiner Forderung nach einer „spür- und messbaren Strafreduktion“, weil ein Verstoß gegen das besondere Beschleunigungsgebots in Haftsachen (im Ermittlungsverfahren) vorliege, ist der Berufungswerber ebenso wenig im Recht. Aus einer Verletzung des besonderen Beschleunigungsgebots in Haftsachen resultiert nämlich keineswegs per se eine Verletzung auch der in Art 6 Abs 1 MRK verankerten Garantie auf Entscheidung „innerhalb einer angemessenen Frist“ oder der durch § 34 Abs 2 StGB abgesicherten Verhältnismäßigkeit der Verfahrensdauer (vgl 14 Os 82/21x mwN zum unterschiedlichen Maßstab von Art 5 Abs 3 zweiter Satz und Art 6 Abs 1 MRK). Vom Vorliegen einer solcherart in den Blick zu nehmenden unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer, die den Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB herstellen würde, kann fallkonkret nicht gesprochen werden.

Der Angeklagte erlangte mit seiner auf Grund eines Europäischen Haftbefehls erfolgten Festnahme in Slowenien am 15. Dezember 2022 Kenntnis vom gegen ihn geführten Verfahren. Am 6. Jänner 2023 wurde er den österreichischen Strafverfolgungsbehörden übergeben (ON 45.4). Nach erstmaliger Urgenz des Abschlussberichts am 10. Februar 2023 (ON 1.36) langte am 14. März 2023 (ON 68) auch die von der Staatsanwaltschaft angeforderte Übersetzung der den Angeklagten belastenden Chatnachrichten bei ihr ein (ON 1.43). Die mit 6. Juni 2023 datierende Anklageschrift wurde am selben Tag beim Erstgericht eingebracht, die Hauptverhandlung wurde sodann am 26. Juni 2023 für 1. August 2023 anberaumt (ON 1.64), wobei an diesem Tag auch das Urteil verkündet wurde. Die Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung erfolgte mit Verfügung vom 1. September 2023 (ON 1.74). Nach Einlangen der vom Angeklagten gegen das Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung bei Gericht und Einräumung der Möglichkeit zur Gegenausführung wurde am 4. Oktober 2023 die Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof veranlasst (ON 89). Nach teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und deren (im übrigen Umfang erfolgten) Zurückweisung durch den Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 12. Dezember 2023 endete das (die Schuld- und Straffrage) betreffende Strafverfahren mit der gegenständlichen Rechtsmittelentscheidung.

Bei Beurteilung der (Un-)Verhältnismäßigkeit der Verfahrensdauer ist auf den Zeitraum zwischen dem In-Kenntnis-Setzen des Beschuldigten von der Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung ermittelt wird, und rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens abzustellen (RIS-Justiz RS0124901). Dabei ist nach der Judikatur des EGMR zu Art 6 MRK auf die Schwierigkeiten der Sache, das Verhalten des Beschuldigten/Angeklagten und der Strafverfolgungsbehörden und die Bedeutung der Sache für den Beschuldigten/Angeklagten abzustellen (13 Os 37/22y).

Fallbezogen liegt eine Art 6 EMRK widerstreitende überlange Verfahrensdauer – insbesondere auch mit Blick auf den nicht unerheblichen Aktenumfang - nicht vor, weil zwischen In-Kenntnis-Setzen des Berufungswerbers von den wider ihn erhobenen Vorwürfen bis zur Rechtskraft des (die Schuld- und Straffrage erledigenden) Urteils durch die Entscheidung des Berufungsgerichts nach Befassung des Obersten Gerichtshofs lediglich rund 15 Monate verstrichen.

Jedoch kann sich der Milderungsgrund – selbst bei insgesamt verhältnismäßig erscheinender Verfahrensdauer – auch aus längeren Phasen behördlicher Inaktivität ergeben (RIS-Justiz RS0124901 [T3]).

Eine solche längere Phase behördlicher Inaktivität (im Ermittlungsverfahren) ist aus dem Umstand, dass die Anklageschrift rund zweieinhalb Monate nach Einlangen des von der Staatsanwaltschaft urgierten Abschlussberichts (ON 1.36) bzw der Übersetzungen der in Rede stehenden Chatnachrichten (ON 1.43) eingebracht wurde, nicht abzuleiten, weshalb (noch) keine grundrechtsrelevante Säumigkeit vorliegt (RIS-Justiz RS0133831).

Bei rechtbesehener Abwägung der dargestellten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich die vom Erstgericht bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem Jahr bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe ausgemittelte (Zusatz-)Freiheitsstrafe (als Teil der zu bildenden Gesamtstrafe) schon alleine mit Blick auf die vom Angeklagten insgesamt manipulierten Suchtgiftquanten (das 1.071-fache der Grenzmenge) und sein einschlägig getrübtes Vorleben keiner Reduktion zugänglich. Diese Unrechtsfolge trägt auch (innerhalb der schuldadäquaten Strafe zu berücksichtigenden) Belangen der Generalprävention (vgl RIS-Justiz RS0090592 [insb auch T1], RS0090600) hinreichend Rechnung.