30Cga72/20g – ASG Wien Entscheidung

Das Arbeits- und Sozialgericht Wien fasst durch die Richterin Mag. Romana Ivan als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Thomas Rinder (Arbeitgeber) und Sabine Wagner (Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L***** GmbH , *****, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wider die beklagte Partei D***** M***** A***** , *****, wegen Elternteilzeit , nach öffentlicher mündlicher Verhandlung den

I. Beschluss

1. Der Antrag der klagenden Partei auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens 30 Cga 40/20i des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht wird abgewiesen .

2. Der Antrag der klagenden Partei auf Ablehnung der Zeuginnen ***** und ***** wird zurückgewiesen .

II. erkennt zu Recht:

1. Das Klagebegehren, die beklagte Partei trete die Elternteilzeit im Ausmaß von 50 % ab 29.6.2020 bis 28.6.2025 zu den von der Klägerin vorgeschlagenen Bedingungen an. Die Arbeitszeiten der Beklagten im Rahmen der Elternteilzeit gestalte sich nach dem im Betrieb für die Teilzeit angewandten Dienstplanmuster

für das fliegende Personal (Kabinenbesatzung), nämlich einem Dienstplan von 5 Tagen Frühdienst (5:00 Uhr bis 16:00 Uhr Lokalzeit: Check-in/Check-out), gefolgt von 10 Tagen frei, 5 Tagen Spätdienst (14:00 Uhr bis 24 Uhr Lokalzeit; Check-in/Check-out), gefolgt von 10 Tagen frei, wird abgewiesen .

2. Für die Beklagte wird die Elternteilzeit im Arbeitsausmaß von 50 % der Normalarbeitszeit von 29.6.2020 bis 28.6.2025 wie folgt festgelegt:

Montag bis Donnerstag: 0.00 Uhr bis 16.00 Uhr

Die klagende Partei begehrt wie aus Pkt. II.1 des Spruches ersichtlich und bringt zusammengefasst vor, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elternteilzeit, weil sie noch keine drei Jahre bei der Klägerin beschäftigt sei, sondern erst seit 1.3.2018. Zwar seien die Vordienstzeiten bei der N***** bzw. L***** im nunmehrigen Dienstvertrag für Ansprüche nach der Seniorität anerkannt, allerdings handle es sich nicht etwa um eine Wiedereinstellungszusage nach einem unterbrochenen Arbeitsverhältnis beim selben Arbeitgeber, sondern um einen gänzlich neuen Arbeitgeber. § 15h MSchG gehe ausdrücklich von Dienstzeiten beim Arbeitgeber aus. Eine Anrechnung könne sich daher nicht auf die Dienstzeit bei der Elternteilzeit beziehen. Aus Vorsichtserwägungen sei jedoch der Antrag auf gütliche Einigung sowie die Klage eingebracht worden.

Die Beklagte habe den Wunsch nach einer Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 50 % verteilt auf drei Arbeitstage (Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, jeweils von 0:00 bis 14:00 Uhr) von 29.6.2020 bis 28.6.2025 bekanntgegeben. Die Klägerin habe darauf erwidert, dass aufgrund betrieblicher Erfordernisse dem Wunsch keinesfalls entsprochen werden könne und einen Gegenvorschlag unterbreitet.

Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass der Job als Flugbegleiterin unsichere Dienstpläne mit variablen Arbeitstagen und zu unterschiedlichen Tageszeiten erfordere. Alle Flugbegleiterinnen würden dies wissen und akzeptieren, wenn sie einer Fluggesellschaft beitreten. Dies sei auch bei der Beklagten so gewesen. 2018 beim Eintritt der Beklagten hätte es variable Dienstpläne mit einer Mindestgarantie von nur acht oder neun freien Tagen pro Monat gegeben. Es habe keine Gewissheit über die Arbeitstage oder -zeiten gegeben und hätten die Flugbegleiter nur Anspruch auf 104 freie Tage pro Jahr gehabt. Später seien die Dienstpläne zum Vorteil des Personals verbessert worden (5/3/5/2) und hätten diese mehr garantierte Freizeit und einen geordneteren Dienstplan zur Folge. Besonders für berufstätige Mütter seien diese geeignet, da sie es ermöglichen würden, Kinderbetreuung lange im Vorhinein planen.

Seit dem neuen KV und den neuen Vertragsbedingungen habe sich der Dienstplan noch geringfügig zugunsten der Besatzung geändert. Für Vollzeitmitarbeiter gelte der Roster 5 Tage Dienst - 3 Tage frei. Teilzeitkräfte hätten nun 5 Tage Frühdienst, dann 11 Tage frei, gefolgt von 5 Tagen Spätdienst und 11 Tagen frei. Es gebe genug Zeit, um entsprechende flexible Kinderbetreuungsangebote zu vereinbaren. Die Klägerin habe kein Kabinenpersonal über eine Outsourcing-Lösung rekrutiert, sie benötige in Wien weniger Mitarbeiter.

Abweichungen vom geregelten Dienstplan würden eine hohe finanzielle und organisatorische Belastung bedeuten und seien daher nicht möglich. Mit dem daraus entstehenden Wildwuchs an unterschiedlichen Einsetzbarkeiten der Crew wäre die Aufrechterhaltung des ordentlichen und wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes nicht mehr möglich. Derzeit kämen erschwerend die massiven wirtschaftlichen Probleme auf Grund der Corona-Krise hinzu.

Die Klägerin habe keine Dienstpläne, die es erlauben würden, nur von 0.00 bis 14.00/15.00/16.00 oder nur an bestimmten Wochentagen zu arbeiten. Die Klägerin sei gerne bereit, Teilzeitarbeitspläne auf der Grundlage zu erstellen, dass der Mitarbeiter in einem 5/11 Dienstplan arbeite (5 Tage Frühdienst - 11 Tage frei - 5 Tage Spätdienst - 11 Tage frei), stelle diese jedoch nur Mitarbeiterinnen zur Verfügung, die die neuen KV/AGB der Klägerin akzeptieren würden. Die Beklagte habe dies abgelehnt. Sämtliche Mitarbeiter mit „Alt-Teilzeitverträgen“, die dem nicht zustimmen würden, müssten leider gekündigt werden.

Die Forderung der Klägerin, zwischen 0:00 Uhr und 15:00 Uhr zu arbeiten, sei irreführend und keinesfalls umsetzbar, da der Dienstplan nicht vor 5:00 Uhr beginne und ein beträchtlicher Teil der frühen Morgendienste nach 15:00 Uhr ende. Die Klägerin fordere damit, dass feste Dienstplanmuster aufzugeben welches für die Effizienz und die wirtschaftliche Wende von L***** wichtig sei. Die klagende Partei könne sich nicht damit einverstanden erklären, dass ein Mitglied der Kabinenbesatzung nur dienstags, mittwochs und donnerstags arbeite, da dieser Dienstplan nicht in ein festes Dienstplanmuster passe. Ebenso sei ein solcher restriktiver Dienstplan für die Kinderbetreuung nicht erforderlich, da die Kinderbetreuung durch das Dienstplanmuster sogar erleichtert werden. Die klagende Partei sei darüber hinaus auch noch bereit, Teilzeitarbeit auf der Grundlage anzubieten, dass sich zwei Kabinenbesatzungsmitglieder eine volle Dienstplanlinie teilen würden, sodass jede Kabinenbesatzung 5/10/5 (5 Tage Dienst, 10 Tage frei, 5 Tage Dienst) arbeite, was die Organisation der Kinderbetreuung noch einfacher mache. Pro Monat sei eine Kinderbetreuung im Ausmaß von ca 10 Tagen notwendig. Die Beklagte habe keinen Anspruch gegenüber dem Dienstgeber, ihre Kinder „nur" in regulären Kindergärten unterzubringen, es gebe ein großes Angebot an zB Tageseltern, mobiler Kinderbetreuung, die ebenfalls zur Kinderbetreuung zur Verfügung stünden.

Der Gegenvorschlag der Beklagten solle das Gericht eindeutig in die irre führen, da sie wisse, dass es bei der Klägerin keine Dienstpläne wie den geforderten gebe. Ein Gegenvorschlag wäre nur unter der Grundlage akzeptabel, dass die Beklagte eine Vereinbarung unterzeichne, in der sie den neuen KV/Vertragsbedingungen der Klägerin akzeptiere, der die einzige Grundlage sei, auf der Piloten und Kabinenpersonal ab dem 1.7.2020 bei der Klägerin eingestellt oder eingeteilt werden könnten. Würde dem Vorschlag der Beklagten gefolgt werden, müssten andere Mitarbeiter auf Zulagen und Arbeitszeit verzichten bzw. würden andere wieder zu viele (nicht zulässige) Stunden akkumulieren und somit mehr Mitarbeiter angestellt werden, was zu weiteren finanziellen Mehrbelastungen führe. Dies sei nicht möglich, weiters unfair gegenüber anderen Mitarbeitern.

Die Beklagte biete keinen tauglichen Beweis dafür an, dass der Vater des Kindes, der nur Teilzeit arbeite, keine geeigneten Vorkehrungen treffen könne, um bei der Kinderbetreuung an den 5 Tagen von jeweils 16 Tagen, an denen sie fliegen müsse, zu helfen. Es sei klar, dass die Beklagte nicht bereit sei, irgendeine Flexibilität zu zeigen, um den Anforderungen der Organisationsabläufe des Arbeitgebers gerecht zu werden, und eindeutig nicht bereit sei, zu arbeiten bzw. Dienst zu erbringen.

Die Beklagte habe Elternteilzeit nicht als Antrag beantragt, wie dies gesetzlich vorgesehen sei, sondern als Forderung, dies zu einer Zeit, als die Flotte der Klägerin am Boden gelegen sei, da in der Zeit von April bis Mai nicht geflogen worden sei. Dies bereits vor der Corona-Krise, aber besonders hart seit der Krise. Die Klägerin werde weiter versuchen, mit jenen Besatzungsmitgliedern zu überleben, die den neuen Kollektivvertrag/Vertragsbedingungen akzeptiert hätten. Die Klägerin wolle nicht Mitarbeiter, die den neuen Dienstplänen zugestimmt hätten kündigen, nur um Arbeitsplätze für eine sehr kleine Minderheit von Besatzungsmitgliedern zu schaffen, die diesen neuen KV/Vertragsbedingungen abgelehnt hätten.

R***** sei eine eigenständige Fluggesellschaft, die in Wien eigene Flüge zu eigenen Bedingungen durchführe. Die Patronatserklärung bedeute nicht, dass die Muttergesellschaft ein defizitäres Unternehmen unendlich lange künstlich am Leben halte. Die Finanzstärke des Mutterunternehmens sei völlig irrelevant.

Das Mutterschutzgesetz und auch sonst kein Gesetz erlaube es keinem Arbeitnehmer, eine bestimmte Teilzeit Arbeitszeit oder eine Teilzeitvereinbarung zu verlangen, eine Teilzeit müsse den Anforderungen und den Erfordernissen des Unternehmens des Arbeitgebers entsprechen. Der Beklagten sei ein großzügiger 5/10/5-Stunden-Dienstplan angeboten worden, der ihm Voraus festgelegt sei.

Die Beklagte könne zudem auch deshalb nicht weiter beschäftigt werden, da der Flugbetrieb Wien aufgrund der gegenwärtigen schweren Covid-19 und dem Versäumnis der Gewerkschaft schließen müsse. Auch könne die Klägerin nicht an einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden, da es keine offenen Stellen im gesamten Unternehmen gebe und weitere Kündigungen ausgesprochen werden müssten. Es sei daher auch bereits ein Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der Klägerin gestellt worden.

Beklagte könne zudem auch deshalb nicht weiter beschäftigt werden, dass es sich, als Teil einer kleinen Minderheit der Wiener Kabinenbesatzung geweigert habe, den neuen, ab 1,10,2020 geltende Kollektivvertrag auch einzelvertraglich zu akzeptieren können. Der Kollektivvertrag sei von der WKO und der vida am 3. Juni unterzeichnet worden und von mehr als 90 % der Piloten und mehr als 66 % der Kabinenbesatzung angenommen worden. Diesbezüglich sei auch ein Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der Beklagten gestellt worden. Der Flugbetrieb werde nicht in ihrer Gesamtheit fortgesetzt. Mit viel weniger Passagieren (10 Mio. statt 5 Mio.) benötige die klagende Partei weniger Piloten und Kabinenpersonal. Die Klägerin befinde sich in großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten und verzeichnet sehr hohe Verluste.

Schließlich führte die Klägerin in der letzten Verhandlung aus, dass der Flugbetrieb mit Ende Oktober 2020 eingestellt werde.

Zum Unterbrechungsantrag führte die klagende Partei aus, sie habe beim zuständigen Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht die Zustimmung zur Kündigung der Beklagten beantragt. In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte demnächst mit Zustimmung des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht gekündigt werde, werde das Verfahren über den Umfang und die Bedingungen der Elternteilzeit irrelevant sein, und es werde keine Notwendigkeit bestehen, das Verfahren fortzusetzen. Aus Gründen der Verfahrensökonomie müsse das gegenständliche Verfahren daher bis zur Entscheidung des Landesgerichtes Korneuburg unterbrochen werden.

Zum Ablehnungsantrag führte die beklagte Partei aus, dass die Klägerin nicht anführe, zu welchem Beweis die Zeugin ***** aussagen solle. Sie habe lediglich angeführt, dass die Klägerin Teil des (illegalen, nichtigen) Betriebsrats und selbst in Teilzeit sei. Es gebe keinen Grund, die Zeugen zu hören. Auch habe sie keinerlei Kenntnisse über die Möglichkeiten und Planbarkeiten von Elternteilzeit bei der beklagten Partei oder anderen Fluggesellschaften. Darüber hinaus stehe es ihr nicht zu, Aussagen über die Machbarkeit von Elternteilzeit zu tätigen. Sie sei weder zuständig noch verantwortlich für die Dienstplanerstellung und nicht vertraut mit den notwendigen Grundsätzen und Voraussetzungen für die Dienstplanerstellung. Auch sei sie am 22.5.2020 anonym als „Frau *****.“ gegen die Klägerin öffentlich im Fernsehen aufgetreten und habe durch ihre nicht fundierten Aussagen den Fortbestand der Wiener Basis und damit von rund 500 Arbeitsplätzen aufs Spiel gesetzt. Auch aufgrund dieser Umstände könne sie nicht als Zeugin einvernommen werden. Auch dürfe sie im Sinne der Verfahrensökonomie nicht gehört werden. Wenn sie „Einsichten in die Interna“ der Klägerin äußere, sei dies nicht rechtmäßig und man behalte sich rechtliche Schritte vor. Bei der klagenden Partei gebe es keinen Betriebsrat und sei Frau ***** nicht Betriebsratsmitglied, da die Betriebsratswahlen vom Oktober 2019 null und nichtig seien. Bei der nichtigen Wahl sei so vorzugehen, als ob die Wahl nie stattgefunden habe. Rechtshandlungen könnten nicht gesetzt werden und würden keine Rechtsfolgen entfalten. Die Vorsitzende des null und nichtigen Betriebsrates und Ex-Mitarbeiterin Frau *****, sei über das Frühwarnsystem lediglich aus Vorsichtsgründen unpräjudiziell der Sach- und Rechtslage betreffend die null und nichtige, ungültige Betriebsratswahl informiert worden.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Die Beklagte sei mit zahlreichen langen - englischsprachigen - Schreiben der Klägerin unter Druck gesetzt worden, auf die Rechte aus dem Einzelvertrag zu verzichten und den neuen Kollektivvertrag „unterfertigen“. Die Agentur N***** rekrutiere bereits seit Monaten Kabinenpersonal für die klagende Partei. Es bestehe eindeutig Bedarf an Personal.

Die Klägerin verkenne neben der betrieblichen Möglichkeit einer Beschäftigung in Elternteilzeit, dass darüber hinaus zahlreiche weitere Gründe vorliegen würden, weswegen dem Antrag der Beklagten auf die von ihr gewünschte - und zum Wohl des Kindes wochenweise vorausplanbare - Elternteilzeit stattzugeben sein.

Die Beklagte sei seit 4.1.2010 bei der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängern nahtlos als Flugbegleiterin beschäftigt. Die Anrechnung von Vordienstzeiten seien im Dienstvertrag ausdrücklich „als Dienstzeiten beim Dienstgeber“ von der Klägerin anerkannt. Die Anrechnung sei daher einzelvertraglich vereinbart worden. Es bestehe daher jedenfalls ein Anspruch auf Elternteilzeit, was die Klägerin in deren Antrag gemäß § 15k MSchG und der nunmehrigen Klage bereits sinngemäß anerkenne.

Eine Diensteinteilung der Beklagten unabhängig vom schematisierten Dienstroster „5-10-5“ oder „5-3-5-2“ sei sehr wohl möglich und unter Berücksichtigung der Intention des MSchG zu tolerieren. Wie in anderen Betrieben werde es auch der Klägerin möglich sein müssen, einen Dienstplan, allenfalls unter Berücksichtigung anderer Elternteilzeit-Mitarbeiterinnen, Krankenständen oder Urlauben für diese Mitarbeiterinnen zu schaffen, auch wenn dies allenfalls finanziell „ungünstig“ sein könnte.

Es gebe bei der Klägerin Früh- und Nachmittags-/Abendflüge, wobei die Beklagte vorzugsweise die frühen Flüge (Start zwischen 3:00 Uhr und 6:00 Uhr, Rückkehr in der Regel 4 - 6 Stunden später) bedienen könne, wie es in der Vergangenheit bei der Klägerin auch betrieblich möglich gewesen sei. Frühflüge würden in der Regel um 14:00 Uhr enden, sodass die Beklagte auch die Möglichkeit habe, ihre Kinder vom Kindergarten abzuholen.

Für den Notfall bestehe die Möglichkeit, dass Freunde oder andere Personen die Kinder abholen würden, dies könne jedoch nicht als Fixplan gesehen werden.

Der vorgeschlagene Dienstplan 5-10-5 bewirke, dass sie laufend an Wochenenden Dienst habe, wobei hier die Kinderbetreuung nicht gewährleistet sei. Dies sei auch bei einem Roster 5-3-5-2 der Fall. Der Dienstplan 5-10-5 sei mit den Kinderbetreuungspflichten der Beklagten nicht in Einklang zu bringen, da diese Dienste oftmals Standby-Dienste seien, welche einen „spontanen“ Dienstantritt z.B. um 4:00 Uhr früh bewirken könnten, sodass hier auch mitten in der Nacht keine Betreuungsperson für die Töchter innerhalb einer Stunde parat sein müssten. Auch Übernachtflüge seien kaum zu bewerkstelligen.

Die Beklagte sei Mutter zweier Kinder, der Kindesvater studiere und arbeite Teilzeit immer fix samstags und sonntags. Die Vorlesungen und Pflichtseminare auf der Universität seien tagsüber und könne er daher nur stundenweise unter der Woche aushelfen. Das hier betroffene Kind sei zwei Jahre alt. Die Eltern bzw. Schwiegereltern stünden entweder selbst noch im Berufsleben oder seien vom Lebensalter her mit der dauerhaften und/oder laufenden tageweise Betreuung von zwei Kleinkindern jedenfalls überfordert, sodass man diese nicht „fix" bei den von der Klägerin gewünschten Wochenendzeiten der Beklagten einplanen könne. Die Kinder müssten ohnedies von einem anderen Familienangehörigen (in der Regel dem Kindesvater) in der Früh in den Kindergarten gebracht werden und könne die Beklagte sie nach Dienstschluss abholen. Der Kindergarten sei von 6:30 bis 17:30 Uhr geöffnet.

Dass die Beklagte vor über zehn Jahren den Beruf der Flugbegleiterin gewählt habe, bedeute keinesfalls, dass sie nach der Geburt von Kindern keinen Anspruch auf ein geordnetes und gesetzmäßiges Verfahren als auch auf Elternteilzeit generell habe.

Die Klägerin habe mit der Beklagten bereits vor deren Karenz eine „Zusatzvereinbarung“ abgeschlossen, aus welcher sich die faktische Möglichkeit von Diensten nur unter der Woche eindeutig ergebe. In der Zusatzvereinbarung sei von der Klägerin eine Teilzeitbeschäftigung von Montag bis Donnerstag von 0:00 Uhr bis 16:00 Uhr als Rahmenarbeitszeit (bei 50 % der Leistung) im Anschluss an deren Karenz angeboten worden. Das Klagebegehren sei alleine schon aus diesem Grund unschlüssig. Trotz der den Flugverkehr von Mitte März bis Mitte Juli 2020 einschränkenden Corona-Krise werde der Betrieb weitergeführt. Aufgrund der Aufnahme des Flugverkehrs ab 1.7.2020 besteht die Möglichkeit, dem Elternteilzeitwunsch der Klägerin zu entsprechen. Die Klägerin sei arbeitsbereit, die Klägerin habe jedoch auf die Arbeitsleistung bis 30.9.2020 verzichtet.

Die R***** habe gegenüber der Klägerin eine ausdrückliche Patronatserklärung abgegeben derzufolge sie als Muttergesellschaft Klägerin bei Bedarf ausreichend mit finanziellen Mitteln ausstatten werde.

Die Beklagte beantragte die Erlassung folgendes Urteiles:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte ab 29.6.2020 bis 28.6.2025 in Elternteilzeit im Ausmaß von 50 % der Normalarbeitszeit an den Tagen Dienstag, Mittwoch und Donnerstag in einer Rahmenzeit von jeweils 0.00 bis 14.00 arbeite.

In eventu beantragte die Beklagte jeweils von 29.6.2020 bis 28.6.2015 die Feststellung auf Anspruch auf eine Elternteilzeit von Montag bis Donnerstag, 0:00 Uhr bis 16:00 Uhr,

ebenfalls in eventu (sollten die vorhergehenden Möglichkeiten nicht als möglich erachtet werden, die Feststellung auf Anspruch auf eine Elternteilzeit im Schichtrad der Klägerin (5/11/5/11), wobei das potentielle ON-Wochenende (Sa/So) für die Beklagte dienstfrei gehalten werde.

Zum Unterbrechungsantrag : Die Beklagte sprach sich gegen die Unterbrechung des Verfahrens aus. Aufgrund der finanziellen existenzbedrohenden derzeitigen Situation der Beklagten sei es untunlich und wäre es dieser nicht zumutbar, das Verfahren zu unterbrechen. Auch sei mit einer schnellen Entscheidung im Verfahren vor dem Landesgericht Korneuburg zu rechnen.

Zum Ablehnungsantrag : Die Zeuginnen könnten im Rahmen ihrer „betriebsrätlichen Tätigkeit“ und von der Klägerin früher auch gewährten Einsichten über die Interna über deren Wahrnehmungen berichten. Die Beobachtungen, Gespräche und Wahrnehmungen der beantragten Zeuginnen hinsichtlich der Möglichkeiten und Planbarkeit von Elternteilzeit im Betrieb seien auch unabhängig von deren betriebsrätlichen Tätigkeit oder der Wirksamkeit der Betriebsratswahl zu sehen und zustande gekommen. Der Antrag auf Befragung der Zeuginnen wurde ausdrücklich aufrechterhalten.

Sachverhaltsfeststellungen:

Die Beklagte war ab 4.1.2010 für die N***** GmbH als Flugbegleiterin tätig. Sie war in Karenz und kehrte mit Jänner/Feber 2018 zurück. Sie war damals bereits mit ihrem zweiten Kind schwanger, hatte ein Flugverbot und war im Büro tätig.

Das Dienstverhältnis endete mit 28.2.2018 durch Austritt der Beklagten gemäß § 25 IO aufgrund des über die Arbeitgeberin eröffneten Insolvenzverfahrens.

Die Klägerin übernahm die F***** aus dem Insolvenzverfahren.

Mit 1.3.2018 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Dienstvertrag, nach welchem die Beklagte als Senior-Flugbegleiter eingesetzt werde. Punkt 8. des Dienstvertrages lautet wie folgt:

„8. Anrechnung von Dienstzeiten, Seniorität

Die bei der L***** GmbH, sofern sie bei der N***** GmbH als Dienstzeiten anerkannt wurden, und bei der N***** GmbH geleisteten Dienstzeiten werden als Dienstzeiten beim Dienstgeber anerkannt und etwa bei der Einordnung des Dienstnehmers in das beim Dienstgeber bestehende Gehaltsschema, bei der Berechnung des Urlaubsanspruches und bei allen anderen Anwendungsbereichen, in denen die Seniorität ausschlaggebend ist, herangezogen, wenn der Dienstnehmer innerhalb der letzten vier Wochen vor seiner Beschäftigung beim Dienstgeber bei der N***** GmbH beschäftigt war."

Die Klägerin schloss mit der Beklagten zur gleichen Zeit eine Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag betreffend ein sich an die Karenz anschließendes Teilzeitdienstverhältnis. Diese Urkunde ist dem Urteil als integrierender Bestandteil angeschlossen. Wie die Einteilungen genau erfolgen sollten, beispielsweise hinsichtlich Früh- oder Spätflügen, wurde nicht besprochen.

Mit Schreiben vom 22.3.2020 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie im Anschluss an die Geburt ihres am *****.2018 geborenen Kindes eine Elternteilzeitbeschäftigung entsprechend den Bestimmungen des § 15h MSchG in Anspruch nehme. Das Ausmaß der Elternteilzeitbeschäftigung solle 50 % betragen, die Arbeitszeit wie folgt verteilt sein:

Dienstag: 00.00 - 14.00 Lokaltime

Mittwoch: 00.00 - 14.00 Lokaltime

Donnerstag: 00.00 - 14.00 Lokaltime

Es sollten keine Standbydienste, Reservedienste, Available, Airport-Standbys, Übernachtungen bzw. Umläufe, WOFFs und Bereitschaftsdienste möglich sein. Die Elternteilzeit solle bis zum 7. Geburtstag des Kindes dauern.

Mit E-Mail vom 20.4.2020 teilte die beklagte Partei mit, dem Antrag auf Elternteilzeit nicht nachkommen zu können. Es sei eine feste Elternteilzeitregelung eingeführt worden nach dem Dienstplan 5/10/5. Dies werde allen Besatzungsmitgliedern angeboten, auch der Beklagten. Die angefragte Teilzeit sei nicht möglich und lasse sich nicht mit dem bevorzugten Dienstplanschema 5/3 5/2 vereinbaren. Die einzig verfügbare Option sei ein fester Dienstplan von 5 Arbeitstagen, gefolgt von 10 Tagen frei, gefolgt von 5 Arbeitstagen. Die klagende Partei schilderte weiters die schwierige Situation der Klägerin in der aktuellen Covid-19-Krise und forderte die Beklagte auf, bis 27.4.2020 bekanntzugeben, dass sie mit dem angebotenen Dienstplan und mit Kurzarbeit einverstanden sei.

Mit Email vom 27.4.2020 teilte die Beklagte mit, aufgrund der Betreuung ihrer beiden Töchter den vorgegebenen 5/10/5 Roster nicht einzuhalten können.

Im August 2020 gab es bei der klagenden Partei an allen Standorten etwa 560 Flugbegleiter, davon etwa 200 in Wien. Die Klägerin setzt auch Flugbegleiter ein, die bei anderen Unternehmen beschäftigt sind. Am Standort Wien sind insgesamt etwa 300 Flugbegleiter tätig.

Noch vor der Corona-Krise wurde Flugbegleiter des Mutterunternehmens R***** für die Klägerin ausgebildet, da geplant war, von 23 auf 38 Flugzeuge aufzustocken. Aufgrund der Corona-Krise gab es von 17.3.2020 bis 1.10.2020 keine Flüge der beklagten Partei, folglich auch keine Einnahmen. Die bereits geschlossene Basis wurde nach der Unterfertigung des neuen Kollektivvertrages mit 1.7.2020, jedoch in reduziertem Ausmaß, wieder eröffnet. Anstatt der geplanten 18 Flugzeuge mit 10 Millionen Passagieren jährlich sind mit Stand August 2020 10 Flugzeuge mit geschätzt 5 Millionen Passagieren jährlich eingesetzt.

Bei der klagenden Partei gibt es Früh-, Mittags- und Nachmittagsflüge. Der früheste Check-in beginnt um 5:00 Uhr. Es wird nur Kurz- und Mittelstrecke geflogen, die weiteste Destination sind die kanarischen Inseln. Bei der Übernahme am 1.3.2018 gab es keine festen Dienstpläne, sondern lediglich bestimmte Vorgaben, etwas wie viele Tage im Monat mindestens frei sein mussten, ebenso die Einhaltung der gesetzlichen Ruhezeiten. Zur Optimierung wurde in der Folge ein fixes Dienstplanmodelle für eine bessere Ressourcenplanung und eine bessere Kostenkontrolle eingeführt. Es wurde vorerst - ab September 2018 für Vollzeitkräfte - das Modell S/2/5/2 eingeführt, ab 1.7.2020 das Modell S/3/5/3 (5 Tage Frühflüge, 2 bzw. 3 Tage frei, 5 Tage Spätflüge, 2 bzw. 3 Tage frei). Die Teilzeitkräfte wurden vorerst entsprechend ihren individuellen Vereinbarungen eingesetzt. Für Teilzeitmitarbeiter wurde später - etwa im Juni 2020 - das Modell 5/11/5/11 (5 Tage Frühflüge, 11 Tage frei, 5 Tage Spätflüge, 11 Tage frei) eingeführt.

Mitarbeiter können, müssen aber an den Flugtagen nicht eingeteilt werden, fix sind jedenfalls die freien Tage. Auswärtsübernachtungen gibt es nicht. Für Krankenstände sind Ersatzkapazitäten (Standby) vorhanden. Die klagende Partei setzt nur Arbeiterinnen in der Elternteilzeit ein, die sich an den vorgegebenen Dienstplan halten und dem neuen Kollektivvertrag zustimmen. Mitarbeiterinnen, die eine Vereinbarung wie jene der Klägerin haben und sich nicht dem neuen System unterwerfen, werden nicht eingesetzt, diese sind dienstfrei gestellt und wurden Klagen auf Zustimmung zur Kündigung eingebracht. Die Änderung der Dienstpläne brachte massive Einsparungen für die Klägerin mit sich, darüber hinaus sind die freien Tage für die Mitarbeiter lange im Vorhinein fixiert. In der Abteilung Dienstplanung sind nunmehr statt zwölf nur mehr zwei Mitarbeiter tätig und konnte die Gesamtzahl der Mitarbeiter pro Flugzeug reduziert werden.

Die zwei Kinder der Beklagten besuchen den Kindergarten, welcher von 6:30 bis 17:30 Uhr geöffnet ist. Der Ehegatte der Klägerin studiert und besucht unter der Woche Lehrveranstaltungen. Er ist mit 20 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt und arbeitet an (allen) Wochenenden (Samstag und Sonntag; meist Frühschicht von 4:00 Uhr bis 14:30 Uhr oder 15:00 Uhr). Derzeit arbeitet er auch montags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr. Die Eltern der Beklagten sind schon in Pension, ihr Vater ist über 70 Jahre alt. Eine regelmäßige Betreuung der Kinder wäre für beide aufgrund der gesundheitlichen Situation längerfristig nicht zumutbar, lediglich ein gelegentliches Abholen aus dem Kindergarten wäre möglich. Der Schwiegervater der Beklagten ist im Schichtdienst tätig, ihre Schwiegermutter arbeitet bis 16:30 Uhr. Es besteht die Möglichkeit, dass der Ehemann der Beklagten die Kinder in den Kindergarten bringt wenn sie Frühdienst hat. Die Betreuung der Kinder durch den Ehegatten oder die Großeltern an den Wochenenden ist nicht möglich bzw. nicht zumutbar.

Für die klagende Partei ist die Einteilung der Beklagten nach einem vom System 5/11/5 abweichenden Plan mit zusätzlichem organisatorischem Aufwand verbunden. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Einteilung der Klägerin entsprechend ihrem Teilzeitwunsch oder der Vereinbarung betreffend Teilzeitvereinbarung mit nennenswertem finanziellen oder personellen Aufwand verbunden oder gar nicht möglich wäre.

Rechtliche Beurteilung:

Ad I.:

Zum Unterbrechungsantrag :

Die Klägerin brachte beim Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht eine Klage auf Zustimmung zur Kündigung ein.

Nach § 190 Abs. 1 ZPO kann der Senat anordnen, dass das Verfahren auf so lange Zeit unterbrochen werde, bis in Ansehung dieses Rechtsverhältnisses eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreites ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen gerichtlichen Verfahrens ist oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren fest stellen ist. Ob unterbrochen wird, ist - außer nach Sonderbestimmungen - fakultativ und eine Frage der Zweckmäßigkeit ( Fucik in Rechberger ZPO 4 § 190 Rz 1). Das von der klagenden Partei im angeführten Verfahren erhobene Klagebegehren ist keine Vorfrage zum gegenständlichen Verfahren. Im Gegenteil hat das Gericht im speziellen Verfahren nach dem Mutterschutzgesetz über den Anspruch auf Elternteilzeit nach dem MSchG bzw. die genaue Ausformung der Elternteilzeit zu entscheiden. Ein Verfahren, in welchem die allenfalls zu erteilende Zustimmung zu einer in Zukunft auszusprechenden Kündigung Verfahrensgegenstand ist, ist keine Vorfrage zur hier zur lösende Frage. Weiters ist es nicht zweckmäßig, ein rasch zu erledigendes Verfahren mit Rechtsmittelausschluss gemäß § 15l Abs. 5 i.V.m. § 15k Abs. 6 MSchG für ein Verfahren mit Rechtsmittelmöglichkeiten zu unterbrechen. Der Unterbrechungsantrag war daher abzuweisen.

Zum Ablehnungsantrag :

Die ZPO regelt die Ablehnung von Richtern und Sachverständigen, eine Ablehnung von Zeugen kennt sie hingegen nicht. Inhaltlich handelt es sich bei den Ausführungen der klagenden Partei eher um Argumente, die die Glaubwürdigkeit der Zeuginnen in Zweifel ziehen sollen. Die Beweiswürdigung obliegt jedenfalls dem Gericht, und können die Ausführungen nicht die Befragung der Zeuginnen verhindern. Ob die Betriebsratswahl im Betrieb der Klägerin ordnungsgemäß abgehalten wurde und die Zeuginnen daher Mitglieder des Betriebsrates sind, ist für deren Befragung irrelevant. Der Ablehnungsantrag war jedenfalls abzuweisen.

Ad II.:

Nach § 15h Abs. 1 MSchG hat eine Dienstnehmerin Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung längstens bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres oder einem späteren Schuleintritt des Kindes, wenn 1. das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Eintritts der Teilzeitbeschäftigung ununterbrochen drei Jahre gedauert hat, 2. die Dienstnehmerin zu diesem Zeitpunkt in einem Betrieb mit mehr als 20 Dienstnehmern und Dienstnehmerinnen beschäftigt ist und 3. die wöchentliche Normalarbeitszeit mindestens 20 vH reduziert wird und 12 Stunden nicht unterschreitet.

Für den Fall des Anspruches auf Teilzeitbeschäftigung sieht § 15k Abs. 2 MSchG, wenn nach vier Wochen ab Bekanntgabe des Teilzeitwunsches keine Einigung über Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung zustande kommt vor, dass die Dienstnehmerin die Teilzeitbeschäftigung den von ihr bekannt gegebenen Moment antreten darf, sofern der Dienstgeber nicht binnen weiterer zwei Wochen beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einen Antrag nach § 433 Abs. 1 ZPO zu gütlichen Einigung stellt. Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrages beim Arbeits- und Sozialgericht keine gütliche Einigung zu Stande, so hat der Dienstgeber nach § 15k Abs. 3 MSchG binnen einer weiteren Woche die Dienstnehmerin auf Einwilligung in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung klagen, anderenfalls kann die Dienstnehmerin die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen antreten. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der Klage des Dienstgebers dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse die Interessen der Dienstnehmerin überwiegen und eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Besteht kein Anspruch auf Elternteilzeit nach § 15h MSchG, kommt eine vereinbarte Teilzeitbeschäftigung nach § 15i MSchG infrage. Kommt keine Einigung zustande, so kann hier die Dienstnehmerin den Dienstgeber auf Einwilligung in eine Teilzeitbeschäftigung klagen (§ 15l MSchG).

Im vorliegenden Fall bestreitet die klagende Partei den Anspruch der Beklagten auf Elternteilzeit, da sie noch nicht drei Jahre im Betrieb beschäftigt sei.

Nach Punkt 8. des Dienstvertrages werden bei der N***** GmbH geleistete Dienstzeiten als Dienstzeiten beim Dienstgeber anerkannt und etwa bei der Einordnung des Dienstnehmers in das beim Dienstgeber bestehende Gehaltsschema, bei der Berechnung des Urlaubsanspruches und bei allen anderen Anwendungsbereichen, in denen die Seniorität ausschlaggebend ist , herangezogen.

Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass dies auch für den Anspruch auf Elternteilzeit zutrifft. Im Übrigen geht wohl auch die klagende Partei davon aus und anerkennt den Anspruch, da sie - entsprechend dem Verfahren nach dem MSchG bei Anspruch auf Elternteilzeit - den Antrag auf gütliche Einigung stellte, die Klage einbrachte und die Feststellung des im Betrieb verwendeten Teilzeitmodelles 11/5/11 bis zum Ablauf des siebenten Lebensjahres des Kindes begehrt. Inhaltlich richtet sie sich damit nicht gegen den Anspruch auf Elternteilzeit, sondern gegen die von der Beklagten bekanntgegebene und gewünschte Lage der Arbeitszeiten.

Da sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind hat die Beklagte Anspruch auf Elternteilzeit nach § 18h MSchG. Es ist eine Interessenabwägung zwischen dem Vorschlag des Arbeitgebers und dem der Arbeitnehmerin vorzunehmen. Der Arbeitgeber bringt mit seiner Klage durch, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Arbeitnehmerin überwiegen. Nach den Materialien muss es sich bei den betrieblichen Interessen um Umstände handelt, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungsklassen Erbringung gewidmete Organisation haben. Es ist der Klage nur dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Interesse überwiegen. Bei Gleichwertigkeit der Interessenlage kann die Arbeitnehmerin die Teilzeitbeschäftigung antreten. Der Arbeitgeber muss bei Elternteilzeit gegebenenfalls auch Umorganisationen und finanziellen Nachteile in Kauf nehmen ( Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, MSchG und VKG 3 , § 15k, Rz 33f).

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist die Betreuung der Kinder der Beklagten an Wochenenden durch Familie und Kindergarten nicht möglich. Ein Zurückgreifen auf sämtliche mögliche Kinderbetreuungsangebote, wie dies die klagende Partei durch Vorlage einer Internet-Annonce ins Spiel bringt, ist nicht zumutbar. Die Kinder der Beklagten besuchen den Kindergarten, lediglich eine Betreuung am Wochenende ist weder durch diese Einrichtung noch durch den Vater und die Großeltern möglich. Wenn die Beklagte vorbringt, die Zeiten seien aufgrund des fixen Planes lange vorausplanbar und es seien nur wenige Wochenenden im Jahr betroffen, so ist daraus für die Beklagte nichts gewonnen, da eine Betreuung am Wochenende durch die üblichen Betreuungspersonen auch mit langer Vorlaufzeit und an wenigen Wochenenden nicht möglich ist. Auch die Argumentation der Klägerin, der Beklagten seien die flexiblen Arbeitszeiten schon bei ihrem Eintritt bekannt gewesen und von ihr akzeptiert worden, überzeugen nicht. Durch die Möglichkeit der Elternteilzeit anerkennt der Gesetzgeber Kinderbetreuungspflichten als besonders wichtig und schützenswert. Folgte man der Klägerin, würden Eltern mit für die Kinderbetreuung ungünstigen Arbeitszeiten keinen Anspruch auf Elternteilzeit haben bzw. bei der Interessenabwägung unterliegen, da sie sich schon bei der Entscheidung für ihren Beruf oder ihre Arbeitsstelle der Arbeitszeiten bewusst waren. Dies widerspricht der Intention des Gesetzgebers.

Da nach den Angaben der klagenden Partei eine Einteilung nicht an allen Arbeitstagen erfolgen müsse versuchte die Beklagte hier, dem Arbeitgeber entgegenzukommen, indem sie die in der Vereinbarung aus 2018 angeführten Arbeitszeiten bzw. in eventu die Einteilung nach dem Dienstplan akzeptiert hätte, falls sie an den Wochenenden nicht eingeteilt würde. Dies hat die Klägerin abgelehnt. Aus dem gesamten Vorbringen ist zudem ersichtlich, dass es der klagenden Partei zumindest auch um die Unterwerfung unter den neuen Kollektivvertrag, und dabei scheinbar um den Verzicht auf einzelvertragliche Rechte geht. Hingegen sind ausgehend vom festgestellten Sachverhalt keinerlei Gründe ersichtlich, die eine Einteilung der Beklagten außerhalb des Teilzeit-Rasters unzumutbar oder unmöglich machen würden. Auch erfolgte die Einteilung seit September 2019 entsprechend den individuellen Vereinbarungen. Die Abwägung muss daher zugunsten der Beklagten erfolgen. Da jedoch nachvollziehbar ist, dass die Einteilung im Flugbetrieb für den Arbeitgeber einfacher ist, je größer die mögliche Zeitspanne ist, erscheint dem Senat die Festsetzung im Rahmen des 1. Eventualbegehrens der Beklagten als für beide Parteien zumutbar und sachgemäß. Es handelt sich dabei schließlich um eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist kein Grund ersichtlich, aus welchem die Einteilung der Beklagten entsprechend der von der klagenden Partei angebotenen Teilzeittätigkeit nun nicht mehr möglich sein sollte.

Die zum Schluss der Verhandlung für Ende Oktober 2020 geplante Einstellung des gesamten Flugbetriebes war nicht zu berücksichtigen.

Die Befragung der von der beklagten Partei beantragten Zeugin ***** konnte unterbleiben, da schon - insbesondere im Hinblick auf die Beweismittelverzichte der klagenden Partei - aufgrund der bisherigen Beweisergebnisse zugunsten der Klägerin entschieden werden konnte.