1R335/07f – LG Krems/Donau Entscheidung

Das Landesgericht Krems/Donau als Rekursgericht fasst durch den Vizepräsidenten Hofrat Dr. Klaus als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Mischer und Mag. Mörtl in der Außerstreitsache der Antragstellerin M***** ***** vertreten durch Dr. Gerhard Rößler, Rechtsanwalt in 3910 Zwettl, wider den Antragsgegner T***** **********, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in 3910 Zwettl, wegen Grenzfestsetzung, in Folge Rekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des BG Zwettel vom 4.9.2007, GZ: 3 Nc 34/04w-24 in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss

Dem Rekurs wird in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt hingegen Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung des angefochtenen Beschlusses wird dahingehend abgeändert, dass diese zu lauten hat:

„Der Antragstellerin wird aufgetragen, dem Antragsgegner binnen 14 Tagen z.H. des Vertreters die mit € 737,40 (Barauslagen) bestimmten Kosten zu ersetzen.“

Die Parteien haben die Kosten der Rechtsmittelschriftsätze selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Grundstückes 1437 inneliegend in der EZ 6, Grundbuch ***** Südlich an das Grundstück der Antragstellerin grenzt das Grundstück 1438 der EZ 5, Grundbuch ***** des Antragsgegners. Beide Grundstücke sind bewaldet. In ihrem am 20.12.2004 beim Erstgericht eingebrachten Grenzfestsetzungsantrag beantragte die Antragstellerin, die Grenze zwischen den Grundstücken Nr. 1437 und 1438 der KG ***** gerichtlich festzusetzen und zu makieren.

Dazu brachte sie zusammengefasst vor, die Grenze sei dadurch, dass der Antragsgegner 7 Fichten gefällt und Grenzsteine entfernt habe, strittig und unkenntlich geworden. Sie behauptete einen Grenzverlauf wie er im Plan Dr. Döller vom 16.2.2007, GZ 9042/06, rot eingezeichnet ist.

Der Antragsgegner bestritt dieses Vorbringen, er habe nur Bäume gefällt in dem Bereich, der von ihm und seinen Voreigentümern schon immer benutzt wurde. Die Grenze sei kenntlich. Die Antragstellerin habe einen Grenzfestsetzungsantrag zu 1Nc 75/92 des BG Zwettl seinerzeit zurückgezogen. In weiterer Folge behauptete er zunächst einen Grenzverlauf wie er im bereits zitierten Plan Dr. Döller blau festgehalten ist.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Grenze zwischen den Grundstücken 1437 und 1438 je ***** so festgesetzt, dass sie zwischen folgenden Punkten des Planes GZ 9042/06 DI Dr. Herbert Döller jeweils in gerader Linie von Westen nach Osten verläuft: 205, 203, 202, 201, 206, 207, 209, 208, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 1. Es hat ausgesprochen dass die Vermarkung nach Rechtskraft der Festsetzung erfolgen wird und dem Antragsgegner aufgetragen der Antragstellerin binnen 14 Tagen z.H. ihres Vertreters die mit € 742,38 bestimmten Kosten zu ersetzen.

Dazu traf das Erstgericht die auf AS 78 und 79 ersichtlichen Feststellungen. Es unterteilte die strittige Grenze in einen westlichen Abschnitt von Punkt 205 bis zum Punkt 218 und in einem östlichen Abschnitt von Punkt 218 bis zum Punkt 1.

Zum westlichen Teil der Grenze hielt das Erstgericht fest, dass zwischen den Parteien außer Streit gestellt wurde, dass die Grenze entlang der Böschungsoberkante der Böschung zwischen den Grundstücken verläuft, soweit diese sichtbar war. Die Außerstreitstellung sei durch den Antragsgegner allerdings mit der Maßgabe erfolgt, dass seine Grenzbehauptung der Oberkante entspräche. In weiten Bereichen der festgestellten Grenze weiche die Oberkante der Böschung, die vom SV Ing. Erich Sommer in der Natur identifiziert wurde, praktisch nicht oder nur wenig von der Grenzbehauptung des Antragsgegners ab. Hinweise darauf, dass der Bereich zwischen der vom SV festgestellten Oberkante und der Grenzbehauptung des Antragsgegners von Antragsgegnerseite bewirtschaftet worden sind, seien dem Beweisverfahren nicht zu entnehmen. Insbesondere lässt sich dem Plan entnehmen, dass in diesem Bereich keine Stöcke von Bäumen oder ähnliche stehen, die auf eine Bewirtschaftung hinweisen könnten. Das Erstgericht setzte sodann die Grenze entlang der vom SV Ing. Sommer identifizierten Böschungsoberkante, im Plan Dr. Döller grün eingezeichnet, zwischen den Punkten 205 und 218 fest. Zum östlichen Teil der Grenze führte das Erstgericht aus, ab dem Punkt 218 verläuft im strittigen Bereich in Ost-West-Richtung ein Graben der wahrscheinlich durch die Errosion von Niederschlagswasser entstanden ist, die hier zum Bach abfließen, der beide Grundstücke in Osten begrenzt. In diesem Bereich verläuft die Grenzbehauptung der Antragstellerin zunächst eher im südlichen Bereich der Schneise, die Grenzbehauptung des Antragsgegners an der Oberkante des nördlichen Randes des Grabens. Der Punkt 1. ist der Stock einer Schwarzerle, die sich in diesem Bereich ungefähr in der Mitte der Schneise befindet. Es kann nicht festgestellt werden, wer diesen Bereich bewirtschaftet hat.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass, wenn die Grenzen wirklich unkennbar geworden oder strittig sind, sie gemäß § 851 Abs. 1 ABGB nach dem letzten ruhigen Besitzstande festzusetzen sind. Lässt sich diese nicht feststellen, so hat das Gericht die streitige Fläche nach billigem Ermessen zu verteilen. Bei der Festsetzung nach billigem Ermessen sei insbesonders die Schaffung einer möglichst deutlichen natürlichen Abgrenzung unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und eine zweckmäßige Abrundung der betroffenen Grundstücke anzustreben. Dem entspreche die gerade Verbindung des letzten (östlichsten) erkennbaren Punktes der Böschungsoberkante (218) mit dem Punkt 1, der ungefähr in der Mitte zwischen den Grenzbehauptungen liegt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Grenze zwischen den Grundstücken 1437 und 1438 je Grundbuchswerk so festgesetzt werde, dass sie der Grenzbehauptung des Antragsgegners (blaue Linie im Plan Dr. Döller) entspricht; in eventu den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Grenze zwischen den verfahrensgegenständlichen Grundstücken dergestalt festgelegt wird, dass die Grenze zwischen den folgenden Punkten dieses Planes in gerader Linie von Westen nach Osten verläuft: 205, 204, 9, 20, 21, 206, 207, 208, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218 und von 218 gerader Linie zur Mitte zwischen den Punkten 1 und 42, in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu die Antragstellerin schuldig zu erkennen, dem Antragsgegner € 737,40 an Verfahrenskosten zu bezahlen.

Die Antragstellerin hat in der fristgerechten Rekursbeantwortung beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs in der Hauptsache ist nicht berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, dass auf dieses Verfahren in erster Instanz noch die Bestimmungen des kaiserlichen Patents vom 9.8.1854, Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten Außerstreitsachen, RGBL 208 anzuwenden waren (§ 199 AußStrG. 2005). Für das Rekursverfahren gelten aber bereits die Bestimmungen des neuen Rechtes (§ 203 Abs. 1 und 7 AußStrG. 2005). Anzuwenden ist weiters § 853 ABGB in der Fassung vor dem FamErbRÄG 2004. Der Antragsgegner erachtet den angefochtenen Beschluss, soweit er den östlichen Grenzabschnitt betrifft, als nichtig. Das Erstgericht habe nicht feststellen können, wer diesen Bereich bewirtschaftet habe. Es habe ausgeführt, die Grenze nach billigem Ermessen festzusetzen und zwar vom letzten Punkt der erkennbaren Böschungsoberkante 218 zum Punkt 1, der ungefähr in der Mitte zwischen den Grenzbehauptungen liege. Punkt 1 liege aber nicht in der Mitte zwischen den beiden Grenzbehauptungen, er sei vielmehr Teil der Grenzbehauptung der Antragstellerin. Darin liege ein unauflösbarer Widerspruch, sodass die Entscheidung nichtig sei.

Der Antragsgegner macht somit eine Nichtigkeit entsprechend § 477 Abs. 1 Z 9 ZPO geltend. Diese liegt vor, wenn die Fassung des Urteils so mangelhaft ist, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann, wenn das Urteil mit sich selbst im Widerspruch ist oder für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind. Dieser Nichtigkeitsgrund wurde analog zur alten Rechtslage angewendet (RIS-Justiz RS0007495, 0104880). Das neue Recht sieht darin keinen qualifizierten Nichtigkeitsgrund (§ 57 Z 1 AußStrG 2005).

Der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs. 1 Z 9 ZPO bildet nur der völlige Mangel der Gründe, nicht jedoch die mangelhafte Begründung (GlUNF 7.085; SZ 39/222; EFSlg 39.246 u.a.). Von mangelnder Begründung ist nur dort zu sprechen, wo die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RZ 1936, 16; 8Ob 508/93 uva; LGZ Wien EFSLG. 55.071 uva). Der Fall, dass das Urteil mit sich selbst im Widerspruch steht, betrifft nur den Spruch, ein Widerspruch in den Gründen reicht nicht aus (EvBl 1958/11; EFSlg. 44.100; OLG Wien SSV 1/2006 uva.) Kein dieser Nichtigkeitsgründen vergleichbarer Sachverhalt liegt hier vor. Die Ausführung des Erstgerichtes, Punkt 1 des Planes liege in der Mitte der Grenzbehauptungen der Parteien, ist schlichterdings aktenwidrig und im übrigen eine offensichtliche Unrichtigkeit. Das Erstgericht hat offensichtlich Bezug genommen auf die Ausführungen des SV Sommer AS 45, wonach im östlichsten Bereich die Grenzbehauptung der Antragstellerin ungefähr in der Mitte der Schneise zu liegen kommt. Ist die geltend gemachte Nichtigkeit zu verneinen, so ist zur Bedeutung dieser Feststellung auf die nachfolgende rechtliche Beurteilung zu verweisen.

Der Antragsgegner macht als wesentlichen Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht durch Festsetzung der Grenze entlang der Punkte 203 und 202 mehr zugesprochen habe, als die Antragstellerin begehrt habe. Richtig ist, dass zur alten Rechtslage vertreten wurde, dass die Bestimmung des § 405 ZPO analog im Verfahren Außerstreitgesetz anzuwenden ist (RIS-Justiz RS0041153). Der Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO bildet nach ständiger Rechtsprechung einen wesentlichen Verfahrensmangel (JBl. 1969, 399; SZ 42/138; JBl 1982, 132; Rechberger in Rechberger2 § 405 RZ 6 mwN.).

Dieser wesentliche Verfahrensmangel liegt freilich nicht vor. Richtig ist lediglich, dass die Punkte 203 und 202 südlich der ursprünglichen Grenzbehauptung der Antragstellerin auf dem Grundstück des Antragsgegners zu liegen kommen. Der Antragsteller berücksichtigt aber mit seinen diesbezüglichen Ausführungen nicht die prozessualen Erklärungen, wie sie in der Verhandlung vom 10.10.2006 erfolgt sind. In dieser Verhandlung zeigte der beigezogene landwirtschaftliche SV Sommer Böschungsoberkanten und markierte sie. Die Antragstellerin hat die gezeigte Böschungskante als Grenze außer Streit gestellt, somit ihre Grenzbehauptung korrigiert. Die Einschränkung des Antragsgegners in diesem Zusammenhang schadet nicht. Es liegt daher auch ein Verstoß analog zu § 405 ZPO (nunmehr § 36 Abs. 4 AußStrG 2005) nicht vor. Der Antragsgegner rügt "sämtliche im erstgerichtlichen Beschluss enthaltenen Tatsachenfeststellungen des Inhaltes, dass kein Grenzverlauf feststellbar sei". Er begehrt anstelle dessen die Feststellung, dass er und seine Rechtsvorgänger im Eigentum des Grundstückes 1438 GB ***** dieses Grundstück bis hin zu der im Lageplan des SV DI Dr. Döller GZ 9042/06 vom 16.2.2007 ON 19 festgelegten blauen Linie genutzt und bewirtschaftet haben. Dazu wird lediglich ausgeführt "das Erstgericht übersieht grundsätzlich, dass davon ausgegangen werden muss, dass das Grundstück des Antragsgegners seit jeher und bis zuletzt bishin zu der von ihm beschriebenen blauen Grenze laut Plan des SV DI Dr. Döller GZ 9042/06 bewirtschaftet und genutzt wurde und zwar von Antragsgegnerseite."

Die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dieses ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RIS-Justiz RS 0041835). Zwar sind im Verfahren Außerstreitsachen keine besonderen Formvorschriften zu erfüllen, jedoch fehlt es dem rechtsfreundlich vertretenen Antragsgegner selbst an Argumenten, die seinen eigenen Prozessstandpunkt überzeugend stützen. Solche sind auch für das Rekursgericht nicht zu ersehen, sodass sich die angefochtenen Feststellungen als unbedenklich erweisen.

Damit ist überzuleiten auf die Rechtsrüge des Antragsgegners. Nach § 851 Abs. 1 ABGB sind, wenn die Grenzen wirklich unkenntlich geworden oder streitig sind, sie nach den letzten ruhigen Besitzstande festzusetzen. Lässt sich dieser nicht feststellen, so hat das Gericht die streitige Fläche nach billigem Ermessen zu verteilen. Auszugehen ist davon, dass das Erstgericht in keinem Abschnitt einen ruhigen Besitz feststellt. Führt es doch auch für den westlichen Grenzabschnitt aus, Hinweise darauf, dass der Bereich zwischen der vom SV festgestellten Oberkante und der Grenzbehauptung des Antragsgegners von Antragsgegnerseite bewirtschaftet wurde, seien im Beweisverfahren nicht hervorgekommen.

Kann ein ruhiger Besitz nicht festgestellt werden, ist die strittige Fläche nach billigem Ermessen, welches das Gesetz nicht näher umschreibt, zu verteilen. Der Richter kann hier alle sachlichen Kriterien berücksichtigen, insbesonders auch die materielle Rechtslage beachten und Grund jenem zuweisen, der sein Recht bewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht hat. Ist die (Soll ) Größe der Grundstücke aus dem Grundbesitzbogen feststellbar, so ist jedem Grundstück die fehlende Differenz zur Naturgröße zuzuschlagen. Grundbuchs- und Katastermappe machen jedoch keinen Beweis über Größe und Grenzen der Grundstücke (SZ 56/141; RZ 1990/65 mwN; RZ 6 zu § 431). Fehlt jeder Anhaltspunkt, ist die streitige Fläche und die Anrainer gleich zu verteilen (vgl. § 407; Klang III 1150; Ehrenzweig SR 145). Aufteilung dieser Fläche nach dem Größenverhältnis der gegenüberstehenden unstrittigen Flächen ist unzulässig (Klang, Bemerkungen 110 Schwimann/Hofmeister/Egglmeier § 851 RZ5, Gamerith in Rummel § 851 RZ 3).

Diesen Grundsätzen folgt die erstgerichtliche Grenzfestsetzung sowohl im westlichen wie auch in östlichen Abschnitt. Im westlichen Abschnitt hat der SV eine signifikante Böschungsoberkante feststellen können, die ganz überwiegend (von den Punkten 202 und 203 abgesehen) zwischen den Grenzbehauptungen der Streitteile zu liegen kommt. Selbst der Antragsgegner vermag kein sachliches Argument zu bringen, warum in diesem Bereich gerade seiner Grenzbehauptung zu folgen wäre und dies eher der Billigkeit entspräche.

Was nun den östlichen Grenzbereich betrifft, so hat diesbezüglich das Erstgericht die Grenze weder nach den Behauptungen der Antragstellerin noch nach jenen des Antragsgegners festgesetzt, abgesehen davon, dass die erstgerichtliche Grenzfestsetzung in Punkt 1, der Grenzbehauptung der Antragstellerin endet. Wenn man berücksichtigt, dass im östlichen Abschnitt die Grenzbehauptung des Antragsgegners vom Erstgericht als unplausibel qualifiziert wurde, weil sie unmotiviert durch einen Jungbestand verläuft, ist dem beizupflichten. Es wurde bereits ausgeführt, dass als Zuweisungskriterium auch zu berücksichtigen ist, wenn jemand sein Recht zumindest glaubhaft gemacht hat, wenn ihm schon der Beweis nicht gelungen ist. Stellt man nunmehr die völlig unplausible Grenzbehauptung des Antragsgegners jener der Antragstellerin gegenüber, die plausibel ist und in der Natur auch visuell leicht wieder zu finden, entspricht die vom Erstgericht vorgenommene Grenzfestsetzung durchaus dem Gesetz. Eines Rückgriffes darauf, dass, wenn keine anderen Kriterien verbleiben, die strittige Fläche nach der Hälfte zu teilen ist, bedarf es daher nicht. Es hätte sonst jede Partei in der Hand, durch noch so unplausible Grenzbehauptungen eine großzügige Teilung zu ihren Gunsten zu erwirken.

War dem Rekurs in der Hauptsache kein Erfolg zu bescheiden, so erweist er sich im Kostenpunkt als berechtigt.

Auf das hinsichtlich der Kosten noch anzuwendende alte Recht wurde bereits hingewiesen. Zu erörtern ist, dass die Antragstellerin Sachverständigen- und Zeugengebühren in Höhe von insgesamt € 1.843,75 getragen hat. Verzeichnet hat sie Sachverständigen- und Zeugengebühren lediglich in Höhe von € 210,--. Der Antragsgegner hat Sachverständigenkosten in Höhe von € 1.833,75 getragen davon lediglich € 1.684,80 verzeichnet.

Bei nur zwei Beteiligten sind die Linien der sie betreffenden Grenzen denknotwendig gleich lang, diese Bestimmung wurde in solchen Fällen stets im Sinn gleichteiliger Kostentragung verstanden (Klang in Klang2 III 1454; Gamerith in Rummel3 § 853 ABGB RZ 1; Egglmeier/Gruber/Sprohar in Schwimann3 III § 853 ABGB RZ 1). Eine derartige gleichteilige Kostentragung strebt der Antragsgegner auch an, allerdings ausgehend von den von den Parteien jeweils verzeichneten Kosten.

Zur Lösung der kostenrechtlichen Frage, ob die Verzeichnung im Kostenverzeichnis notwendig ist, ist davon auszugehen, dass die Bestimmung des § 54 ZPO mangels ausdrücklicher Regelung im Außerstreitpatent analog anzuwenden ist. Dies wird im übrigen zu § 78 AußStrG. 2005 ebenso vertreten (Fucik/Kloiber AußStrG. § 78 RZ 50). Bereits zu 3Ob 958/32 hat der OGH ausgeführt, dass die Partei, die rechtsirrtümlich Barauslagen (Gebühren) mit einem zu niedrigen Betrag verzeichnet, mit ihren Begehren um Zuspruch des Fehlbetrages als verspätet zu betrachten ist. Er hat zu 1Ob 8/06t darüber hinaus ausgeführt, dass die bloße Nennung einer Kosten verursachenden Verfahrenstatsache für einen Kostenzuspruch nicht genügt, muss doch die Kostennote eine ziffernmäßige Aufstellung aller beanspruchten Kostenbeträge enthalten. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die verzeichneten Kosten in Höhe von € 210,-- (Antragstellerin) und €

1.684,80 (Antragsgegner) einander gegenüberzustellen und ergibt sich saldiert ein Kostenersatzanspruch des Antragsgegners in Höhe von €

737,40.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens hat seine Grundlage in § 853 Abs. 1 ABGB a.F., wonach ein Ersatz von Vertretungskosten nicht stattfindet.

Der Ausspruch, dass der Revisionsrekurs ebenfalls unzulässig ist, hat seine Grundlage in § 4 Abs. 2 der zweiten Teilnovelle zum ABGB. Nach § 4 Abs 2 der zweiten Teilnovelle zum ABGB RGBl 208/1915 sind die im außerstreitigen Grenzfestsetzungsverfahren ergangenen Beschlüsse des Gerichtes zweiter Instanz unanfechtbar (vgl RIS-Justiz RS0017298 mzwN, so etwa EvBl 1960/224, EvBl 1961/121, EvBl 1973/158 uva).