Om1/11 – OPMS Entscheidung

Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Brigitte SCHENK, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Wolfgang BONT, Dr. Gerhard PRÜCKNER und Dr. Gottfried MUSGER als rechtskundige Mitglieder sowie den Rat des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Wolfram GÖRNER als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerinnen   1 .   S*****  G m b H ,  *****   2 .   I *****, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. Gregor ROYER, Ringstraße 3, 4600 Wels, wider die Antragsgegnerin   D ***** Niederlande, vertreten durch Kliment Henhapel Patentanwälte OG, Singerstraße 8, 1010 Wien, wegen Unwirksamerklärung der internationalen Marke Nr 757 861 für das Gebiet der Republik Österreich über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 29. April 2010, Zl Nm 9/2008-7, entschieden:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin ist schuldig, den Antragstellerinnen die mit 3.266,28 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 544,28 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

G r ü n d e :

Die Erstantragstellerin ist Inhaberin der österreichischen Wortbildmarke Nr 187 586:

Die Marke ist mit Priorität vom 18. Jänner 2000 für folgende Waren eingetragen:

Klasse 1: Chemische Mittel zum Reinigen von Schwimmbädern

Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte, sowie sanitäre Anlagen, insbesondere Solarabsorber

Klasse 19: Baumaterialien (nicht aus Metall), Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke

Die Zweitantragstellerin ist Inhaberin der österreichischen Wortbildmarke Nr 113 657:

Die Marke ist mit Priorität vom 11. März 1986 für folgende Waren eingetragen:

Kl 1: Chemische Mittel zur Reinigung von Schwimmbädern.

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der internationalen Marke Nr 757 861:

Die Marke ist mit Priorität der Benelux-Basismarke vom 9. November 2000 für folgende Waren eingetragen:

Klasse 1: Chemicals for use in industry, agriculture, horticulture and forestry especially fertilizers for soils, alcohol based cleaning products, for outdoor tanks and swimming pools; glycol; preparations for fortifying plants; fertilizers for barks, gardens, indoor plants, planting beds and plants for balconies, lawn fertilizers, compost activators as chemical products for turning plant substances into humus; weed eradication products; special humus; peat (fertilizer).

Chemische Erzeugnisse für die gewerbliche Wirtschaft, Landwirtschaft, Gartenbau und Forstwirtschaft, insbesondere Bodendünger, Reinigungsmittel auf Alkoholbasis, für Außentanks und Schwimmbäder; Glykol; Präparate für befestigte Gewächse; Kunstdünger für Baumrinden, Gärten, Innengewächse und Balkonpflanzen, Rasendünger, Kompostbeschleuniger als chemische Erzeugnisse zur Umwandlung von pflanzlichen Stoffen in Humus; Unkrautvertilgungsmittel; Spezialhumus; Torf (Dünger).

Klasse 5: Products for destroying vermin; bactericidal agents, particularly water treatment preparations, algicides; products used for plant preservation, including insecticides, fungicides and herbicides; products for moss eradication, herbicides and fungicides.

Schädlingsvertilgungsmittel; keimtötende Mittel, insbesondere zur Wasserbehandlung; Algizide; Erzeugnisse zur Pflanzenerhaltung einschließlich Insektizide, Fungizide und Herbizide; Erzeugnisse zur Moosvernichtung, Herbizide und Fungizide.

Klasse 6: Building materials of metal, particularly metallic ironmongery and locksmithing articles; pipes of metal; transportable buildings of metal, included in this class; metal wire for do-it-yourself work; metal wire for flowers; metal tanks and accessories thereof included in this class.

Baumaterialien aus Metall, insbesondere Kleineisenwaren und Schlosserwaren; Rohre aus Metall; transportable Bauten aus Metall, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Metalldrähte für Heimwerker; Metalldrähte für Blumen; Metallbehälter und Zubehör soweit in dieser Klasse enthalten.

Klasse 7: Machines, pumps and instruments, other than hand-operated, for use in horticulture, gardening and agriculture, particularly lawnmowers (electrically or gasoline-driven), scythes, scarifiers, lawn aerators, aspirators for dead leaves, distributing machine (fertilizers and sowing seeds), axes, snowplows with rotary cutters, garden pumps, water pumps for ponds, household water distribution stations, submersible pumps, wastewater pumps; machine tools, motors and engines (other than for land vehicles).

Nicht handbetätigte Maschinen, Pumpen und Geräte zur Verwendung im Gartenbau, Gartenarbeit und Landwirtschaft, insbesondere Rasenmäher (elektrisch oder Benzinbetrieben); Sensen; Vertikutierer, Rasenlüfter, Laubsauger; Streuwagen (Düngung und Saatgut), Äxte, Schneepflüge mit Fräsen, Gartenpumpen, Wasserpumpen für Teiche, Hauswasserverteilungsanlage, Behälterpumpe, Schmutzwasserpumpe, Werkzeugmaschinen, Maschinentriebwerke und -motoren (ausgenommen solche für Landfahrzeuge).

Klasse 8: Hand-operated hand tools-and implements, particularly shovels, weeding forks, forks, spades, shears (grass shears, pruning shears, secateurs, gardening saws, blades), saws, wood-cutters' axes, axes, snow shovels, shearers, hand-operated lawn aerators and sowers, cutlery; shears for underwater use, dip nets for dead leaves.

Handbetätigte Werkzeuge und Geräte, insbesondere Schaufeln, Unkrauthacken, Gabeln, Spaten, Scheren (Grasscheren, Baumschere, Gartenschere, Gartensäge, Messer), Sägen, Holzfälleräxte, Beile (Äxte), Schneeschaufeln, Schergeräte, handbetätigte Vertikutierer und Sämaschine, Messerschmiedewaren; Scheren für die Verwendung unter Wasser, Auffangnetze für Laub.

Klasse 11: Sanitary apparatus; installations, valves, fittings and armatures for horticulture, gardening and agriculture, particularly faucets, nozzles for watering cans, water filters for ponds or swimming pools, fountains, tanks, rainwater vats and prefabricated ponds; water supply apparatus.

Sanitäre Anlagen; Installationen, Ventile, Apparate und Armaturen für Gartenbau, Gartenarbeit und Landwirtschaft, insbesondere Hähne, Spritzdüsen für Gießkannen, Wasserfilter für Teiche oder Schwimmbäder, Brunnen, Behälter, Regentonnen und vorgefertigte Teiche; Wasserleitungsanlagen.

Klasse 12: Wheelbarrows, sack-barrows, hose carts, supports for flexible hoses.

Schubkarren, Rodel, Wasserschlauchwagen, Aufsätze für flexible Wasserschläuche.

Klasse 17: Flexible hoses (not of metal), especially watering hoses, hose couplings; plastic sheets and mats (other than for packaging), especially sheets for protecting ponds; insulating bags and mats for covering the soil, for bank planting.

Flexible Schläuche (nicht aus Metall), insbesondere Wasserschläuche, Verbindungsstücke für Schläuche; Plastikfolien und Matten (ausgenommen für Verpackungen), insbesondere Folien zum Schutz von Teichen; Isoliertaschen und -matten zum Bedecken des Bodens und der Bepflanzung von Böschungen.

Klasse 19: Nonmetallic building materials, especially fences, gates, posts, picket fences, plant vats, mats, trellises for climbing plants, sheets, flagstones for lawns, concrete hoarding, paving stones, dowels, (all the aforementioned goods are not made of metal); transportable buildings (not of metal); nonmetallic tanks and accessories thereof included in this class.

Baumaterialien (nicht aus Metall), insbesondere Zäune, Tore, Pfosten, Lattenzäune, Blumentöpfe, Vlies, Pflanzenrankspaliere, Folien, Fliesenplatten für Rasen, Betonzäune, Pflastersteine, Dübeln, (alle vorgenannten Waren nicht aus Metall); transportable Bauten (nicht aus Metall), Behälter nicht aus Metall und Zubehör soweit in dieser Klasse enthalten.

Klasse 20: Furniture, particularly garden furniture, parasols, chaises longues, garden benches, glass panes, frames; products not included in other classes, made of wood, cork, reed, cane, wicker, substitutes for all these materials or of plastic; decorative articles for gardens, terraces and balconies, namely rings, balls, slabs of wood, reed, cork, cane, straw, wicker and their substitutes, as well as of synthetic foams and of polystyrene for the manufacture of flower arrangements; plastic sleeves for flower bouquets; nonmetallic decorative stems placed in bouquets for jubilees.

Möbel, insbesondere Gartenmöbel, Sonnenschirme, Chaiselongue, Gartenbänke, Glasscheiben, Bilderrahmen; Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen; Dekorationsartikel für Gärten, Terrassen und Balkone, nämlich Ringe, Bälle, Platten aus Holz, Rohr, Kork, Binsen, Stroh, Weiden und deren Ersatzstoffen, als auch aus synthetischen Schaumstoffen und aus Polystyren für die Herstellung von Blumenarrangements; Kunststoffschleifen für Blumenbuketts; nicht metallische Dekorationsstiele für Jubiläumsbuketts.

Klasse 21: Household and kitchen utensils and containers (neither of precious metals, nor coated therewith), particularly garbage cans, cisterns and rainwater vats; glassware, porcelain, earthenware, not included in other classes, particularly flowerpots, flower boxes for balconies, plant tubs; sprinklers, nozzles for watering cans, spray nozzles.

Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (weder aus Edelmetall noch damit plattiert), insbesondere Abfalleimer, Zisternen und Regentonnen; Glaswaren, Porzellan, Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, insbesondere Blumentöpfe, Blumenkisten für Balkone, Pflanzentöpfe; Rasensprenger, Spritzdüsen für Gießkannen, Spritzdüsen.

Klasse 26: Artificial flowers; wooden, plastic or resin fruit imitations.

Künstliche Blumen; Früchtenachbildungen aus Holz, Kunststoff oder Harz.

Klasse 28: Christmas tree decorations, Easter decorations and household and garden decorations, included in this class, particularly lanterns, figures made of ceramic, needlework items, pinwheels; birds and butterflies made from feathers.

Christbaumschmuck, Dekorationen für Ostern, Haushalt und Garten, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, insbesondere Laternen, Keramikfiguren, Handarbeiten, Windräder; Vögel und Schmetterlinge aus Federn.

Klasse 31: Animal feed, particularly pet food, namely food for dogs, cats, rodents, horses and fish; agricultural, horticultural and forestry products, as well as grains, included in this class, natural seeds, plants and flowers, flower bulbs.

Futtermittel für Tiere, insbesondere Haustiernahrung, insbesondere für Hunde, Katzen, Nager, Pferde und Fische; land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; natürliches Saatgut, Pflanzen und Blumen; Blumenzwiebel.

Die Antragstellerinnen begehren die Löschung der Marke der Antragsgegnerin. Sie sei für gleichartige Waren eingetragen und - bei schlechterer Priori-tät - jener der Antragstellerinnen verwechselbar ähnlich. Dies folge in erster Linie aus der Übernahme des prägenden Wortbestandteils "Neptun", weiters gebe es Ähnlichkeiten bei der Schrift. Auch der Bildbestandteil stimme in Farbe (blau) und Thema (Meeresgott, Dreizack) überein; zudem unterstreiche er den Aussagegehalt des Wortbestandteils und habe daher keine eigene kennzeichnende Bedeutung.

Die Antragsgegnerin wendete im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung ein, dass ein konkretes Vorbringen zur Warenähnlichkeit oder Warenidentität fehle. Warenidentität liege nur in den Klassen 1, 11 und 19 vor; die Grundlage für eine Löschung bei den anderen Klassen sei vollkommen unklar. Zudem seien die Zeichen nicht ähnlich.

Die Nichtigkeitsabteilung erklärte die Marke der Antragsgegnerin im folgenden Umfang für erloschen:

-        Klasse 1: "Chemicals for use in industry especially alcohol-based cleaning products, for outdoor tanks and swimming pools"

-        Klasse 5 "Bactericidal agents, particularly water treatment preparations, algicides; products for moss eradication, herbicides and fungicides"

-        Sämtliche Waren der Klassen 6,11,17 und 19.

Das Mehrbegehren wies sie ab. Die Marken der Antragstellerinnen seien normal kennzeichnungskräftig. Sie würden vom Wortbestandteil "Neptun" geprägt, dies wegen der gegenüber der Bildgestaltung leichteren Wiedergabemöglichkeit und der die Wortbedeutung unterstützenden Ausgestaltung. Der Wortbestandteil sei auch in der Marke der Antragsgegnerin enthalten. Damit stimmten die Marken sowohl im Wortsinn als auch im Wortklang überein. Sie seien daher ähnlich. Ähnlichkeit der Waren bestehe in Klasse 1 für "Chemicals for use in industry especially alcohol-based cleaning products, for outdoor tanks and swimming pools" und in Klasse 5 für "bactericidal agents, particularly water treatment preparations, algicides; products used for plant preservation, including insecticides, fungicides and herbicides; products for moss eradication, herbicides and fungicides", weiters für alle Waren in den Klassen 6, 11, 17 und 19. Insofern sei der Löschungsantrag berechtigt, im Übrigen sei er wegen Warenverschiedenheit abzuweisen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin . Sie stützt sich ausschließlich auf fehlende Zeichenähnlichkeit und beantragt, die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung im Sinn einer gänzlichen Abweisung des Löschungsantrags abzuändern. Die Antragstellerinnen beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt.

1. Die Nichtigkeitsabteilung hat die Zeichenähnlichkeit zutreffend bejaht.

1.1. Maßgebend für die Prüfung der Ähnlichkeit zweier Zeichen ist  der Gesamteindruck, den ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher gewinnt. Ein Durchschnittsverbraucher nimmt das Zeichen in der Regel als Ganzes wahr und achtet nicht auf Einzelheiten (4 Ob 154/06k = ÖBl 2007/30 [ Gamerith ] - amadeo by living dimension, mwN; RIS-Justiz RS0117324; zuletzt etwa Om 12/10 = PBl 2011, 67 – Peak Zero). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist im Allgemeinen der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem - sofern er unterscheidungskräftig ist - zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält. Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher in der Regel – freilich nicht in jedem Fall (Om 1/10 = PBl 2010, 165 – Eisbär) - auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (17 Ob 4/07y = ÖBl 2007/46 [ Gamerith ] – JOMA mwN; RIS-Justiz RS0066779; zuletzt etwa Om 3/09, PBl 2010, 16 - ARCHOS).

1.2. Im konkreten Fall sind die Marken der Antragstellerinnen durch den Wortbestandteil „NEPTUN“ geprägt; die grafische Gestaltung (bärtige Männerfigur, Dreizack, Blautöne) nimmt den Sinngehalt dieses Begriffs auf und hat daher keine eigenständige Kennzeichnungskraft, die jene des Wortbestandteils in den Hintergrund drängte. Die Marke der Antragsgegnerin übernimmt den Wortbestandteil "NEPTUN". Dabei ist zwar der letzte Buchstabe "N" spiegelverkehrt geschrieben und das „T“ grafisch als Dreizack ausgestaltet. Das beeinflusst aber nur das Wortbild; Wortklang und Wortsinn stimmen überein. Die grafischen Elemente der jüngeren Marke nehmen die Bedeutung des Wortbestandteils auf (Blautöne, Dreizack). Sie haben zwar eigene Kennzeichnungskraft, diese tritt aber gegenüber dem Wortbestandteil in den Hintergrund. Den für die Unterscheidungskraft der Marken maßgebenden Kern bildet somit in beiden Fällen der Wortbestandteil "NEPTUN", dessen Sinngehalt von der jeweiligen grafischen Gestaltung unterstützt und betont wird. Die Zeichenähnlichkeit ist daher zu bejahen.

2. Andere Gründe für die Unrichtigkeit der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung macht die Antragsgegnerin nicht geltend. Ihre Berufung muss daher scheitern.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 42 Abs 1 MSchG iVm §§ 122 Abs 1, 140 PatG sowie §§ 41, 50 ZPO. Die von der Antragsgegnerin verzeichneten Kosten für die Verrichtung der Berufungsverhandlung gebühren nur in jenem Ausmaß, das sich aus § 23 Abs 9 RATG ergibt (dh vierfacher Einheitssatz zur Berufung). Die insofern offenkundige Unrichtigkeit des Kostenverzeichnisses ist in verfassungskonformer Interpretation von § 54 Abs 1b ZPO in der Fassung vor dem Budgetbegleitgesetz 2010 trotz unterbliebener Rüge wahrzunehmen (VfGH G 280/09). Die eine solche Auslegung nicht mehr zulassende Neufassung dieser Bestimmung ist noch nicht anzuwenden, da die Verhandlung der Nichtigkeitsabteilung vor dem 1. Jänner 2011 geschlossen wurde (Art 39 Abs 10a Budgetbegleitgesetz 2011).