4R53/94 – OLG Innsbruck Entscheidung

B e s c h l u ß

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat in der Rechtssache der klagenden Partei M gegen die beklagten Parteien 1) C und 2) Y wegen S 144.414,-- s.A. über den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 31.1.1994, 10 Cg 145/93a-13, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeändert, daß sie zu lauten hat:

"Die beklagte Partei C ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit S 9.272,16 (darin enthalten S 1.025,36 Umsatzsteuer und S 3.120,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Die Entscheidung über die weiteren Prozeßkosten der klagenden Partei in Höhe von S 6.773,76 (darin enthalten S 608,96 Umsatzsteuer und S 3.120,-- Barauslagen) bleibt vorbehalten."

Die beklagte Partei C ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen den Betrag von S 967,68 (darin enthalten S 161,68 Umsatzsteuer) an Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die klagende Partei hat am 14.6.1993 die Klage gegenüber 1) C und

2) gegen Y auf Zahlung eines Betrages von S 144.414,-- sA zur ungeteilten Hand eingebracht. Während die zweitbeklagte Partei eine Klagebeantwortung erstattete, erging über Antrag der klagenden Partei gegenüber der erstbeklagten Partei ein Versäumungsurteil, in dem diese schuldig erkannt wurde, der klagenden Partei den Betrag von S 144.414,-- sA zu bezahlen und Prozeßkosten in Höhe von

S 8.147,88 zu ersetzen.

Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, sie dahin abzuändern, daß die Prozeßkosten des Klägers mit S 16.295,76 bestimmt würden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Im Rekurs bringt die klagende Partei dazu vor, sie sei mit 100 % ihrer Ansprüche gegenüber der Erstbeklagten durchgedrungen und habe daher Anspruch auf vollen Kostenersatz, da sie auch im Falle, daß sie nur die erstbeklagte Partei allein geklagt hätte, ebenfalls volle Kosten zugesprochen bekommen hätte. Die vom Erstgericht vorgenommene Kostenaufteilung sei der österreichischen ZPO fremd. Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Die klagende Partei hat im Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteils ihre Kosten folgendermaßen verzeichnet:

25.5.1993 Klage TP 3 A S 2.768,--

100 % Einheitssatz S 2.768,--

25.1.1994 Dieser Antrag TP 2 S 1.388,--

50 % Einheitssatz S 694,--

S 7.618,--

10 % Streitgenossenzuschlag S 761,80

S 8.379,80

20 % Mehrwertsteuer S 1.675,96

S 10.055,76

Pauschalgebühr S 6.240,--

S 16.295,76.

Das Erstgericht hat somit genau die Hälfte der verzeichneten Kosten zugesprochen.

1. Zur Frage, in welchem Umfang die erstbeklagte Partei die Klagskosten zu ersetzen hat:

Diese Frage wird von der Rechtsprechung verschieden beantwortet. In den Entscheidungen WR 375 (= EvBl 1990/55), WR 407, REDOK 11.042, 1 R 2/93 und 3 R 162/92 (richtig offenbar: 3 R 162/93) des OLG Innsbruck wurden in einem Fall, in dem in der Klage die Solidarhaftung zweier Beklagter behauptet wurde, ein Versäumungsurteil aber lediglich gegen einen der beiden erging, jeweils die gesamten Kosten, jedoch unter Abzug des Streitgenossenzuschlags für jene Beklagten, gegen die noch kein Urteil gefällt wurde, zuerkannt. In den Entscheidungen RZ 1957, 165 (die sich ihrerseits wieder auf die Entscheidungen ZBl 1937 Nr 327 und EvBl 1948/370 beruft), REDOK 9.616, 10.917, 11.046, 12.572 und 12.758, wie auch in den Entscheidungen 2 R 344/92 und 2 R 253/93 des OLG Innsbruck wurde hingegen nur ein Kostenersatzanspruch nach Kopfteilen, wie also vom Erstgericht in der nun bekämpften Kostenentscheidung, zuerkannt.

1.1. Die letzterwähnte Rechtsprechungslinie weist zunächst darauf hin, daß einem Kläger, der gegenüber einem von zwei Beklagten obsiegt, gegenüber dem anderen aber unterlegen ist, die Hälfte der Gesamtkosten der beiden beklagten Parteien als Kostenersatz gegenüber dem obsiegenden Beklagten aufzuerlegen und die Hälfte seiner eigenen Kosten gegenüber dem unterlegenen Beklagten zuzusprechen sind. Durch eine solche Entscheidung in der Hauptsache werde die vom Kläger behauptete Solidarverpflichtung der von ihm in Anspruch genommenen Beklagten hinfällig und zerrissen, sodaß trotz der zunächst behaupteten Solidarverpflichtung der beklagten Streitgenossen die allgemeine Regel der Zivilprozeßordnung in Wirksamkeit trete, daß Streitgenossen für die Prozeßkosten nur zu Kopfteilen aufzukommen hätten. Komme es nun zunächst zur Verurteilung nur eines der Streitgenossen, weil das Verfahren gegen ihn spruchreif sei, dann könne auch nicht ein Ausspruch über eine Solidarverpflichtung in der Hauptsache mit den übrigen noch mitgeklagten Streitgenossen ergehen; daher aber folgerichtig auch nicht eine Solidarverpflichtung der einzelnen zur Zahlung der Prozeßkosten ausgesprochen werden. Vielmehr treffe in diesem Falle den einzelnen Streitgenossen nach der allgemeinen Regel nur der nach seinem Kopfteil auf ihn entfallende Prozeßkostenanteil (siehe RZ 1957, 165, in welcher Entscheidung weiters ausgeführt wird, daß diese Grundsätze auch allen am Verfahren Beteiligten gerecht würden:

Obsiege der Kläger in der Folge gegen alle beklagten Streitgenossen, dann er fülle sich auch der von ihm gegen die beklagte Partei erhobene Kostenersatzanspruch zur Gänze; obsiege er aber zunächst nur gegen über einem Teil der aus mehreren Streitgenossen bestehenden beklagten Partei, erleide der unterlegene Teil der Streitgenossen auch dann keine Benachteiligung gegenüber den übrigen Streitgenossen, wenn diese in der Folge gegenüber dem Kläger obsiegten. Wäre der zuerst unterlegene Teil aber zum Ersatz der gesamten Prozeßkosten verurteilt worden, würde das spätere Unterliegen des Klägers gegenüber den anderen Streitgenossen den zuerst unterlegenen Teil der Streitgenossen nicht mehr in die Lage versetzen, den entsprechenden Kostenausgleich für die ihm zur Gänze und allein auf erlegten Kosten des ersten Verfahrensabschnittes nachträglich geltend zu machen).

1.2. Die gegenteilige Rechtsprechung, die in solchen Fällen den vom Kläger unter der Behauptung der Solidarschuld in Anspruch genommenen säumigen Streitgenossen zur Zahlung der gesamten Prozeßkosten des Klägers (auch Streigenossenzuschlag) verpflichtet, wird in den Entscheidungen WR 375 (= EvBl 1990/55) und WR 407 folgendermaßen begründe:

Daß grundsätzlich einem Kläger, der nur gegenüber einem von zwei Beklagten obsiegt, nur die Hälfte seiner gegenüber beiden Beklagten gemeinsam aufgewendeten Kosten gebühre, wird nicht in Frage gestellt. Beide Entscheidungen meinen aber, daß dieser Grundsatz im Falle der sukzessiven Entscheidung gegenüber den Streitgenossen nicht angewendet werden könne.

a) In WR 375 wird dies mit einem Wertungsargument begründet: Spräche man im Sinne von RZ 1957, 165 nur die halben dem Kläger entstandenen Prozeßkosten zu, zöge dies bei einem sukzessiven Prozeßerfolg gegen beide Beklagten ebenso wie bei einem Unterbleiben der Verfahrensfortsetzung gegen den anderen Beklagten (Unterbrechen, Ruhen, Fehlbericht usw) gegenüber einem Kläger, der getrennte Klagen eingebracht habe, eine Benachteiligung nach sich, weil er dann jene Differenz an Kosten, deren Berechtigung sich erst nachträglich herausstelle, gegenüber dem zuerst verurteilten Beklagten nicht mehr erlangen könnte. Diese Entscheidung erachtet also die Durchbrechung des an sich nicht in Frage gestellten Grundsatzes aus dem Schutzbedürfnis des Klägers heraus für erforderlich.

b) Die Entscheidung WR 407 unternimmt hingegen den Versuch, rechtslogisch die Unanwendbarkeit des an sich auch von ihr nicht in Frage gestellten Grundsatzes für den Fall der sukzessiven Entscheidung zu begründen (und meint demnach, eine auch nur analoge Anwendung des Grundsatzes komme nicht in Frage). Verkürzt und sinngemäß wiedergegeben wird damit argumentiert, daß die Rechtskraft in der Hauptsache für das Schicksal der Kostenentscheidung maßgeblich sei und daß mit dem gegen einen von mehreren in Anspruch genommenen Solidarschuldnern ergangenen Versäumungsurteil bereits die Solidarhaftung rechtskräftig ausgesprochen werde ("ergeht aber nur gegen einen von mehreren solidarisch in Anspruch genommenen Beklagten ein Versäumungsurteil, so wird die Solidarhaftung in der Hauptsache nicht etwa durch den Beisatz 'zur ungeteilten Hand' ausgedrückt, weil ja noch kein weiterer Solidarschuldner verurteilt wurde. Die Solidarverpflichtung ergibt sich vielmehr daraus, daß er in der Hauptsache - dagegen bei der Kopfteilhaftung nur zu dem auf ihn entfallenden Kopfteil der Hauptforderung - zur Zahlung des gesamten Betrages verurteilt wurde."). Damit hafte der Säumige aber gemäß § 46 ZPO auch für den gesamten Kostenanspruch des Klägers. Die Entscheidung WR 407 beruft sich damit, wie M Bydlinski (Kostenersatz im Zivilprozeß 393) richtig ausführt, auf das Prinzip der Erfolgshaftung einerseits, das Prinzip der Akzessorietät zum Hauptanspruch andererseits sowie auf die Teilrechtskraft der Sachentscheidung. Der Entscheidung RZ 1957, 165 hält die Entscheidung WR 407 entgegen, daß sie dafür, wie die vorgesehene Kopfteilhaftung nach Verurteilung auch des letzten Beklagten zu einem Exekutionstitel werde, aus dem gegen jeden Beklagten für die Summe der (kopfteilmäßig) zugesprochenen Prozeßkosten Exekution geführt werden könne, jede Antwort schuldig bleibe.

c) Schließlich zieht die Entscheidung WR 407 noch einen Größenschluß: Mit der durch § 396 ZPO eingeräumten Möglichkeit des Versäumungsurteiles auch gegen nur einen von mehreren Beklagten nehme der Gesetzgeber den unterschiedlichen Ausgang des Verfahrens ohne abschließende gemeinsame Beurteilung der Hauptsache in Kauf. Demnach sei es denkbar, daß der säumige Beklagte zur Zahlung des gesamten Klagsbetrages verurteilt werde, während der solidarisch in Anspruch genommene aber nicht säumige weitere Beklagte letztendlich nur zur Zahlung seines Kopfteiles verurteilt oder das gegen ihn gerichtete Klagebegehren überhaupt abgewiesen werde. Wenn aber der Gesetzgeber für die Entscheidung in der Hauptsache divergierende Ergebnisse in Kauf nehme, müsse dies umso mehr für die im Verfahren lediglich als Nebensache zu beurteilende Kostenentscheidung gelten.

1.3. Michael Bydlinski hat sich mit den oben zu 1.2. dargelegten Argumenten auseinandergesetzt und sie für nicht wirklich überzeugend angesehen: Davon, daß der Kläger gegenüber dem zuerst verurteilten Beklagten weiteren Kostenersatz nicht mehr erlangen könnte, könne keineswegs die Rede sein, da es § 52 Abs 2 ZPO ja durchaus ermögliche, den betreffenden Beklagten zum Ersatz der Hälfte der Kosten zu verurteilen und die Entscheidung über die zweite Hälfte dem Urteil gegen den zweiten Beklagten vorzubehalten. Aus dem Prinzip der Erfolgshaftung sei nicht mehr abzuleiten, als daß der unterlegene Teil dem siegreichen Kosten zu ersetzen habe, ohne daß damit die Frage beantwortet wäre, wie die Ersatzpflicht zu gestalten sei, wenn auf Seiten des Unterlegenen eine Streitgenossenschaft vorliege. Die Behauptung einer Akzessorietät zum Hauptanspruch enthalte keinen eigenen Aussagewert (Bydlinski aaO, 393). Trotzdem stimmt er im Ergebnis den Entscheidungen WR 375 und WR 407 zu. Er begründet dies damit, daß gerade im Falle der (behaupteten) Solidarschuld die (gesamten) Kosten des Klägers zur Verfolgung gegen jeden einzelnen Beklagten zur Gänze gewidmet seien. Eine Kostenerhöhung dadurch, daß das Verfahren gegen mehrere zugleich geführt werde, trete - mit Ausnahme des Streitgenossenzuschlags - jedenfalls in den Fällen, in denen nur ein Beklagter in das Verfahren einbezogen worden sei, gar nicht ein. Außer diesem rechtslogischen Einwand macht M Bydlinski aber "vor allem" geltend, daß kein Grund dafür bestehe, den Schuldner, möge er nun Solidarschuldner sein oder nicht, nur deshalb besser zu stellen, weil der Kläger neben ihm noch eine weitere Person geklagt habe, die unter Umständen gar nicht hafte. Werde er nur dazu verurteilt, dem Kläger die Kosten zu ersetzen, die dieser auch bei Klagsführung allein gegen ihn gehabt hätte, seien seine Interessen hinreichend gewahrt (Bydlinski aaO 394).

1.4. Zur bisherigen Rechtsprechung des OLG Innsbruck:

Das OLG Innsbruck hat in den Entscheidung 2 R 344/92 und 2 R 253/93 im wesentlichen die oben zu 1.1. referierte Rechtsauffassung vertreten, darüberhinaus aber für erforderlich erachtet, die Kostenentscheidung mit dem Vorbehalt der Entscheidung über die weiters geltend gemachten Prozeßkosten der klagenden Partei zu versehen. Würden bereits im Versäumungsurteil gegenüber dem säumigen Streitgenossen die gesamten dem Kläger entstandenen Kosten zugesprochen, hätte dieser für den Fall zu viel erhalten, daß sich später ein Obsiegen der weiteren Beklagten gegenüber dem Kläger ergebe (weil dann die Regel des § 46 Abs 1 ZPO Platz griffe, wonach Kostenersatz nach Kopfteilen aufzuerlegen sei). Dieses letztlich unrichtige Ergebnis sei nur vermeidbar, wenn ein Kostenersatzan spruch (zunächst) nach Kopfteilen nur hinsichtlich jener Beklagter erfolge, hinsichtlich derer ein Versäumungsurteil ergebe. Sollte hinsichtlich der übrigen Beklagten im nachhinein ebenfalls ein Versäumungsurteil ergehen, bestehe kein Hindernis, einen ergänzenden Zuspruch hinsichtlich der gesamten Kosten vorzunehmen. Daß ein Teil der beantragten Kosten vorerst unerledigt bleibe, sei sicherlich nicht befriedigend; ein Zuspruch von zu viel Kosten wäre aber bei weitem unbefriedigender, weil er nicht mehr korrigiert werden könnte.

Die Entscheidung 1 R 2/93 folgte zur Gänze der Argumentation der Entscheidung WR 375.

Die Entscheidung 3 R 162/93 schloß sich der Entscheidung 1 R 2/93 des OLG Innsbruck an und hob besonders hervor, daß zum Zeitpunkt des Versäumungsurteiles gegen einen von mehreren belangten Solidarschuldnern der Prozeßausgang gegenüber einer beklagten Partei, hinsichtlich derer die Klagszustellung nicht möglich gewesen sei, ungewiß sei. Würde eine Verfahrensfortsetzung gegenüber dieser beklagten Partei unterbleiben, ginge der Kläger der darauf entfallenden Kostendifferenz verlustig und wäre ihm auch mit einem Kostenvorbehalt nach § 52 Abs 2 ZPO nicht gedient. Die Benachteiligung eines Klägers, der mehrere Beklagte mit einer Klage be lange, gegenüber einem Kläger, der mehrere Klagen einbringe, sei höher zu gewichten als die zu 2 R 344/92 in den Raum gestellte Gefahr eines Mehrzuspruches an den Kläger. Diese Entscheidung zitiert im folgenden zur Begründung ihrer Auffassung, in einem solchen Versäumungsurteil seien dem Kläger die gesamten Kosten ohne Streitgenossenzuschlag zuzusprechen, die bereits wiedergegebenen Argumente Bydlinskys.

1.5. Der erkennende Senat hat folgendes erwogen:

1.5.1. Zunächst ist festzuhalten, daß in keiner der zitierten Entscheidungen der Grundsatz in Frage gestellt wird, daß bei einer (gleichzeitigen) Entscheidung über das Klagebegehren eines Klägers, der zwei Beklagte unter der Behauptung der Solidarhaftung in Anspruch nimmt, aber nur gegen einen obsiegt und gegen den anderen unterliegt, dem Kläger nur die Hälfte seiner eigenen Kosten vom unterlegenen Beklagten zu ersetzen sind. Dieser Grundsatz entspricht einer - soweit ersichtlich - einheitlichen Auffassung des OLG Innsbruck und wird auch von Bydlinsky (aaO 406) als Ansicht der überwiegenden Judikatur angesehen. Die von Bydlinski (aaO 407 f) dagegen ins Treffen geführten Argumente überzeugen nicht. Der erkennende Senat hält daher an diesem Grundsatz fest. Festzuhalten ist weiters, daß die Rechtsprechung, die bei sukzessiver Entscheidung bereits im Versäumungsurteil gegen einen Beklagten dem Kläger die gesamten Prozeßkosten zuspricht, diesem Grundsatz für den (zu diesem Zeitpunkt noch nicht auszuschließen den) Fall widerspricht, daß im späteren Verfahren die Klage gegen über (dem) weiteren Streitgenossen abgewiesen wird. In keinem Konflikt zu diesem Grundsatz steht hingegen die Rechtsprechungslinie, die in den Entscheidungen RZ 1957, 165 und 2 R 344/92 des OLG Innsbruck verfolgt wird. Soferne nicht Gründe von ausreichendem Gewicht gegen letztgenannte Rechtsprechungslinie sprechen, ist daher dieser der Vorzug zu geben.

1.5.2. Rechtslogisch besteht kein Zwang zur Durchbrechung des erwähnten Grundsatzes. M Bydlinski ist darin zuzustimmen, daß die in WR 407 angeführten rechtslogischen Argumente nicht zu überzeugen vermögen. Hinzuzufügen ist seinen Ausführungen, daß weder aus der Versäumung der ersten Tagsatzung oder der Klagebeantwortung durch einen von mehreren unter der Behauptung der Solidarschuldnerschaft belangten Beklagten im Sinne der §§ 396 und 398 ZPO die Solidarschuldnerschaft fingiert werden kann, noch, daß durch ein Versäumungsurteil gegenüber einem solchen Beklagten die Solidarschuldnerschaft bereits ausgesprochen wird. M Bydlinski (aaO 391 zur Geständnisfiktion) und WR 407 (zum Urteilsausspruch) übersehen nach Auffassung des erkennenden Senats, daß die Solidarhaftung die tatsächliche Mithaftung eines zweiten Beklagten zur logischen Voraussetzung hat. Das Verhalten nur eines Beklagten (gegen den infolge seiner Säumnis ein Versäumungsurteil erlassen werden kann) kann daher für sich allein noch nicht zur Fiktion der Solidarhaftung führen (solange die Haftung wenigstens eines weiteren Beklagten in Frage steht); und ein Versäumungsurteil gegen nur einen solchen Beklagten kann keine Solidarhaftung mit einem weiteren Beklagten zum Ausdruck bringen und begründen, dessen Haftung für die Klagsforderung noch nicht feststeht, dessen Obsiegen gegenüber dem Kläger also noch möglich ist. Wenn die Entscheidung WR 407 dagegen meint, die Solidarverpflichtung ergebe sich schon daraus, daß der säumige Beklagte in der Hauptsache zur Zahlung des gesamten Klagsbetrages verurteilt werde, während er bei Kopfteilshaftung nur zu dem auf ihn entfallenden Kopfteil der Hauptforderung zu verurteilen wäre, übersieht sie, daß die Alternative zur Verurteilung auf Zahlung der gesamten Hauptforderung als Solidarschuld mit anderen Beklagten zusammen nicht nur die Verurteilung auf Zahlung eines Kopfteiles ist; eine weitere Alternative ist ja die Verurteilung zur Zahlung des gesamten Hauptsachenbetrages als Alleinschuldner. Der Umstand, daß der Säumige von mehreren (angeblichen) Solidarschuldnern im Versäumungsurteil zur Zahlung der gesamten Klagsforderung verurteilt wird, zwingt daher keineswegs zur Annahme, daß damit eine Solidarverpflichtung mit den übrigen Beklagten ausgesprochen werde. Was nun das von M Bydlinski (aaO 394) angeführte und von 3 R 162/93 des OLG Innsbruck übernommene Argument betrifft, im Falle der (behaupteten) Solidarschuld seien die (gesamten) Kosten des Klägers der Verfolgung gegen jeden einzelnen Beklagten zur Gänze gewidmet, ist folgendes auszuführen: Zum Zeitpunkt der Erlassung des Versäumungsurteiles gegen einen Beklagten wie im gegenständlichen Fall, steht, wie dargetan, die Solidarschuldnerschaft aller Beklagter weder fest, noch wird sie ausgesprochen. Sie ist lediglich behauptet. Erweist sie sich in der Folge - weil der zweite oder die übrigen Beklagten gegenüber dem Kläger obsiegen - als nicht gegeben, geht das Argument ins Leere. Gerade aber in diesem Fall entsteht durch den Zuspruch der vollen Klagskosten schon beim Versäumungsurteil gegen den säumigen Streitgenossen das Problem, dem die Entscheidungen RZ 1957, 165 und 2 R 344/92 des OLG Innsbruck Rechnung tragen, und welches die gegenteilige Rechtsprechung mit einer nicht korrigierbaren Besserstellung des Klägers zu Lasten des säumigen Streitgenossen beantwortet.

Es zeigt sich somit, daß rechtslogisch nicht begründet werden kann, weshalb der mehrfach zitierte Grundsatz im Falle sukzessiver Entscheidungen gegenüber Streitgenossen auf Seiten der beklagten Partei durchbrochen werden müßte.

1.5.3. Was den Größenschluß betrifft, den die Entscheidung WR 407 zur Begründung heranzieht, ist lediglich darauf zu verweisen, daß er seinem Wesen nach nicht die Notwendigkeit der Durch brechung des Grundsatzes, sondern nur die Zulässigkeit der Durchbrechung begründen kann. Da die Zulässigkeit der Durchbrechung auch vom erkennenden Senat nicht in Frage gestellt wird, bedarf es nicht einer eingehenden Auseinandersetzung mit diesem Argument. Es sei aber immerhin darauf hingewiesen, daß etwa ein Versäumungsurteil im Sinne des Klagebegehrens gegenüber einem säumigen (angeblichen) Solidarschuldner und ein späteres Urteil, in dem der Klagsanspruch gegenüber dem weiters in Anspruch genommenen Beklagten abgewiesen wird, kein divergierendes Ergebnis in der Hauptsache sein kann, das als widersprüchlich gelten könnte; nur widersprüchliche Ergebnisse in der Hauptsache, die durch § 396 ZPO vom Gesetzgeber bewußt in Kauf genommen würden, könnten aber den von WR 407 gezogenen Größen schluß auf die Kostenentscheidung zulassen.

1.5.4. Es bleibt daher zu prüfen, ob die Wertungsargumentationen, die in WR 375 und 407, von M Bydlinski (aaO 394) und von 3 R 162/93 des OLG Innsbruck zur Begründung des Zuspruches der gesamten Klagskosten herangezogen werden, stichhältig genug sind, um die Durchbrechung des Grundsatzes zu rechtfertigen:

a) Zum Schutzbedürfnis des säumigen Beklagten:

M Bydlinski und mit ihm die Entscheidung 3 R 162/93 des OLG Innsbruck sprechen dem Beklagten das Schutzbedürfnis mit der Begründung ab, er werde nicht schlechter gestellt, als er es wäre, wenn er vom Kläger allein geklagt worden wäre. Dies trifft zu, ist aber argumentativ wenig zielführend, weil auf eine Fiktion abgestellt wird. Der säumige Beklagte wurde eben, und zwar aufgrund eines freien Willensentschlusses des Klägers, nicht allein, sondern mit (angeblich solidarisch mit ihm haftenden) anderen Beklagten beklagt. Aus diesem vom Kläger einmal gesetzten Prozeßakt erwachsen die in § 46 ZPO genannten Rechte in bezug auf Kostenersatz für den Fall, daß der Kläger die behauptete Solidarhaftung weiterer Beklagter nicht beweisen kann. Daß in diese Rechte (unkorrigierbar) eingegriffen wird, kann durch die Rechtsprechungslinie, die dem Kläger in einem solchen Falle die gesamten Prozeßkosten (ohne Streitgenossenzuschlag) zuspricht, jedenfalls im Zeitpunkt der Erlassung des Versäumungsurteils nicht ausgeschlossen werden. Ein Schutzbe dürfnis des Beklagten ist in einem solchen Falle daher grundsätzlich zu bejahen.

b) Dies schließt naturgemäß nicht aus, daß das Schutzbedürfnis des Klägers größer sein kann, sodaß dessen Überwiegen die Durchbrechung des Grundsatzes rechtfertigt. Der erkennende Senat ist aber nicht der Auffassung, daß das Schutzbedürfnis des Klägers das des Beklagten überwiegt. Zu bedenken ist, daß die zu 2 R 344/92 des OLG Innsbruck vertretene Auffassung (die also der zu RZ 1957, 165 vertretenen Auffassung den Kostenvorbehalt nach § 52 Abs 2 ZPO hin zufügt) es dem Kläger weitgehend freistellt, seine vollen tatsächlichen Ansprüche (schließlich) durchzusetzen. Setzt er das Verfahren gegen den zweiten (angeblich solidarisch haftenden) Beklagten oder die weiteren Beklagten fort und obsiegt er auch diesen gegenüber, sind ihm im Endurteil auch gegenüber dem früher schon säumigen Beklagten die zusätzlich geltend gemachten Kosten (ein schließlich Streitgenossenzuschlag!) zuzuerkennen, die in dem Verfahrensabschnitt bis zur Erlassung des Versäumungsurteils entstan den sind. In diesem Falle hat der Kläger keinen Nachteil erlitten. Unterläßt es der Kläger hingegen willkürlich, das Verfahren gegen den oder die weiteren Beklagten fortzusetzen, kann er aus diesem Grunde nicht schutzwürdig sein.

Stößt die Fortsetzung des Verfahrens gegen den oder die weiteren Beklagten deshalb auf Schwierigkeiten, weil diesem oder diesen die Klage nicht zugestellt werden kann, ist folgendes zu bedenken: Nur in seltenen Fällen wird eine endgültige Unmöglichkeit der Klagszustellung evident sein. Ist sie dies, erhebt sich bei lebensnaher Betrachtungsweise die Frage, weshalb der Kläger trotzdem nicht den Beklagten, dessen Zustelladresse bekannt war, allein klagte, sondern einen angeblichen Solidarschuldner mitklagte, hinsichtlich dessen die Zustellungsmöglichkeit wohl schon bei Klagseinbringung fraglich erscheinen mußte. In einem solchen Fall kann die Schutzwürdigkeit des Klägers, weil er wohl in der Regel bewußt ein Risiko eingegangen ist, nicht hoch angesetzt werden. Erscheint hingegen die Zustellung an den oder die weiteren Beklagten nicht offenbar unmöglich, hat der Kläger sich eben zu bemühen, die Zustellungsschwierigkeiten zu überwinden (wie ihm ja auch nicht er spart bleiben kann, bei Bestreitung seitens eines anderen Beklagten einen unter Umständen langwierigen und schwierigen Prozeß zu führen).

M Bydlinski führt (aaO 392, Anm 32) noch den Fall an, in dem das Verfahren gegen den oder die weiteren Beklagten nach § 7 Abs 1 KO wegen Konkurseröffnung unterbrochen wird und daher (zunächst) nicht fortgesetzt werden kann. Dazu ist zu sagen, daß im Falle einer Bestreitung der Konkursforderungen den Kläger nichts hindert, das Verfahren im Sinne des § 7 Abs 2 KO wiederaufzunehmen und zum Abschluß zu bringen, um (unter anderem) auch seinen vollen Kostenersatzanspruch gegenüber dem durch Versäumungsurteil verurteilten Streitgenossen durchzusetzen. Für den Fall, daß die Konkursforderung anerkannt wird, scheidet hingegen die von Bydlinski aaO für möglich erachtete Fortsetzung des Prozesses gegenüber dem oder den weiteren Beklagten wohl aus (die Anerkennung durch den Masseverwalter ist eine an das Gericht gerichtete Prozeßerklärung, die wie ein rechtskräftiges Urteil über das Bestehen und die Höhe der angemeldeten Forderung wirkt - SZ 23/145, 44/111; JBl 1969, 562 = EvBl 1969/106; EvBl 1988/102; AnwBl 1989, 759; einem im fortgesetzten Prozeß gestellten Begehren auf Feststellung der bereits anerkannten Konkursforderung müßte daher das Feststellungsinteresse abgesprochen bzw allenfalls von einer Erfüllung des Begehrens ausgegangen und dieses aus diesem Grunde abgewiesen werden). Wohl aber könnte dem Kläger in einem solchen Falle, weil dann wie aufgrund eines rechtskräftigen Urteils die Haftung auch des oder der weiteren Beklagten solidarisch mit dem schon früher säumigen Streitgenossen feststeht, gegenüber dem Säumigen die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Ergänzung der Kostenentscheidung analog § 423 ZPO zu begehren (diese wird vom Gesetz auch dann zugelassen, wenn über die von einer Partei begehrte Erstattung der Prozeßkosten nicht oder nur unvollständig erkannt wurde; siehe auch Fasching, Komm III 819; die Frist nach § 423 Abs 2 ZPO wäre dann ab der Anerkennung im Konkurs zu berechnen).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß zwar nicht für den Regelfall, wohl aber für gewisse Ausnahmefälle ein Risiko des Klägers, trotz möglicherweise beweisbarer Solidarhaftung auch weiterer beklagter Parteien gemeinsam mit dem Säumigen, auf Dauer keine ab schließende Entscheidung über den gesamten geltend gemachten Kostenanspruch gegenüber dem Säumigen zu erhalten, nicht auszuschließen ist. Ein Kläger, der mehrere Beklagte wegen ein- und desselben Anspruchs unter der Behauptung der solidarischen Haftung klagt, nimmt aber allgemein bewußt das Risiko in Kauf, nicht gegen alle Beklagten erfolgreich zu sein. Dieses Risiko schließt zwangsläufig auch Kostenfolgen zu seinen Ungunsten ein. Hinsichtlich dieses Risikos gewährt ihm die herrschende Rechtsprechung für den Fall gleichzeitiger und nicht sukzessiver Entscheidung keinen Schutz (siehe oben 1.5.1.). Es wäre daher ein Wertungswiderspruch, einem Kläger Schutzwürdigkeit gegenüber dem wohl geringeren Risiko in den dargelegten Ausnahmefällen (Zustellschwierigkeiten uä) zuzuerkennen. Allgemein muß gelten, daß, wer freiwillig ein Risiko eingeht, nicht vor dessen Verwirklichung geschützt werden muß (ein Kläger wird nicht etwa durch die Rechtsprechung, die bei unnotwendiger Klagenhäufung nur die Kosten einer gemeinschaftlichen Klage zuspricht - E 102 bis 104 zu § 41 ZPO in MGA14 - in seiner freien Entscheidung, angebliche Solidarschuldner getrennt oder gemeinsam zu klagen, eingeschränkt: Zum einen wird er im Bereiche der Vertretungskosten bei getrennter Klagsführung nach dieser Rechtsprechung nur gleich, also nicht schlechter gestellt als bei gemeinschaftlicher Klage, sodaß ein allenfalls verlorener Mehraufwand bei getrennter Klage nur den Bereich der Pauschalgebühr treffen kann. Zum anderen aber wird es in den wenigen oben dargelegten Ausnahme fällen, in denen ein gewisses Schutzbedürfnis des Klägers überhaupt diskutiert werden kann, möglich sein, die Notwendigkeit und Zweckdienlichkeit der getrennten Klagsführung darzutun).

Der erkennende Senat schließt sich daher der vom zweiten Senat dieses Gerichtes vertretenen Auffassung an, daß dem Kläger bei Erlassung des Versäumungsurteils gegenüber der erstbeklagten Partei (vorerst) nur die halben Klagskosten (einschließlich Streitgenossenzuschlag) aufzuerlegen sind und die Entscheidung über die weiters geltend gemachten Klagskosten vorzubehalten ist.

1.5.5. Dagegen könnte ins Treffen geführt werden, daß eine solche Entscheidung, die einen Teil der beantragten Kosten vorerst unerledigt läßt, gegen das von M Bydlinski sogenannte Vereinfachungsprinzip im Kostenrecht spreche (im Gegensatz zum Bemühen, möglichst große Gerechtigkeit durch weitgehende Differenzierung zu erreichen, gebietet es die Prozeßökonomie, mit geeigneten Verfahrensregeln dafür Sorge zu tragen, daß sich der mit der Entscheidung über die Prozeßkosten verbundene Aufwand in vernünftigen Grenzen hält; es handelt sich dabei ja um die Entscheidung nur einer Nebenfrage zum eigentlichen Streitgegenstand - Bydlinski aaO 41). Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des zweiten Senates an, daß es zwar nicht befriedigend erscheinen mag, vorerst einen Teil der beantragten Kosten unerledigt zu lassen, daß es aber bei weitem unbefriedigender wäre, unkorrigierbare (allenfalls) dem Kläger zu Lasten des säumigen Beklagten zu viel an Kosten zuzuspre chen. Der allfällige Mehraufwand einer zweistufigen Kostenentscheidung muß also geringfügiger angesehen werden, als das Ausmaß der in einer zweiten Stufe noch zuzusprechenden Kosten bereits im Ausspruch über den Kostenvorbehalt angeführt werden kann. Für den Fall, daß allenfalls aufgrund längerer seit dem Versäumungsurteil verstrichener Zeit im Endurteil gegenüber den anderen Streitgenossen die abschließende Kostenentscheidung gegenüber dem Säumigen übersehen werden sollte, ist nicht etwa ein Rechtsmittelverfahren erforderlich, sondern genügt ein Antrag auf Ergänzung der Entscheidung nach § 423 ZPO. Die dadurch allenfalls dem säumigen Streitgenossen entstehenden Mehrkosten erscheinen angesichts des ihm gleichzeitig gewährten Schutzes seiner Interessen vertretbar (wobei darauf hingewiesen sei, daß auch die gegenteilige Rechtsprechung einen Nachteil des ihr schutzwürdig erscheinenden Klägers hinnimmt, nämlich den Umstand, daß er unter Umständen zu Unrecht keine Mithaftung des Säumigen für den Streitgenossenzuschlag erhält).

Das Vereinfachungsprinzip ist nur eines der Prinzipien, nach denen sich das Kostenrecht ausrichtet, und gewiß nicht das bedeudenste. Es hat naturgemäß nur dort seine Berechtigung, wo ein un verhältnismäßiger Aufwand mit der Entscheidung über die Prozeßkosten verbunden wäre; wenn, wie hier, nur ein geringer Mehraufwand mit einer nach den sonstigen Kriterien richtigen Kostenentscheidung verbunden ist, sollte diese Entscheidung schon grundsätzlich nicht unter Berufung auf das Vereinfachungsprinzip in Frage gestellt wer den.

Dem Rekurs ist also, soweit er den Zuspruch von mehr als den halben Klagskosten begehrt, nicht Folge zu geben; allerdings ist diesbezüglich der Vorbehalt der endgültigen Entscheidung auszusprechen.

2. Hingegen ist der Rekurs insoweit berechtigt, als er die Auffassung des Erstgerichts bekämpft, auch die Kosten des Klägers für den Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteils gegenüber der erstbeklagten Partei seien nur zur Hälfte zuzusprechen. Diesbezüglich handelt es sich jedenfalls um einen ausschließlich im Prozeßverhältnis zwischen der klagenden und der erstbeklagten Partei entstandenen Prozeßaufwand, der selbst bei Annahme solidarischer Haftung nach § 46 Abs 2 Satz 2 ZPO nur vom Erstbeklagten zu ersetzen ist.

Der Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteiles wurde zu Recht nach TP 2 RAT verzeichnet (Feil-Hajek, Rechtsanwaltskosten, Rz 10 zu TP 2 RAT, weiters 6 R 328/86, 4 R 128/87, 4 R 157/87, 4 R 223/93 je des OLG Innsbruck). Ein Streitgenossenzuschlag steht für diesen Antrag allerdings nicht zu, da insoweit dem Kläger nicht mehrere Beklagte gegenüberstanden.

Insgesamt ergibt sich daher folgende richtige Kostenberechnung:

50 % der Kosten der Klage einschließlich 100 % ES S 2.768,--

zuzüglich 10 % Streitgenossenzuschlag ........... S 276,80

S 3.044,80

Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteils ..... S 1.388,--

50 % ES ......................................... S 694,--

S 5.126,80

20 % Umsatzsteuer ............................... S 1.025,36

S 6.152,16

1/2 Pauschalgebühr .............................. S 3.120,--

insgesamt von der erstbeklagten Partei dem Kläger

daher zu ersetzende Kosten ...................... S 9.272,16.

Vorzubehalten war demgegenüber die Entscheidung über die weiteren Klagskosten in Höhe von S 6.773,76 (einschließlich S 608,96 Umsatzsteuer und S 3.120,-- Barauslagen).

Der Rekurs war somit mit einem Betrag von S 1.124,28 erfolgreich. Auf dieser Basis sind dem Kläger nach § 11 RATG Rekurskosten zuzusprechen. Diese ergeben S 967,68 (darin enthalten S 161,68 Umsatzsteuer).

Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO war gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 2 ZPO auszusprechen.