3R212/12d – LG Klagenfurt Entscheidung

Das Landesgericht Klagenfurt hat als Berufungsgericht durch die Richterin HR Dr. Melchart (Vorsitz) sowie die Richter HR Dr. Oberheinrich und Dr. Gerard Kanduth in der Rechtssache der klagenden Partei ***** , Pensionist, *****, *****, vertreten durch Dr. Gottfried Kassin, Rechtsanwalt in St. Veit/Glan, gegen die beklagte Partei ***** , *****, *****, vertreten durch Dr. Harald Mlinar, Rechtsanwalt in St. Veit/Glan, wegen Unterlassung, eventualiter Leistung von € 396,-- s.A., über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Feldkirchen i.K. vom 30. August 2012, 1 C 606/11v-9, sowie den Rekurs des Beklagten gegen die Kosten entscheidung in diesem Urteil in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung des Klägers wird nicht Folge gegeben.

Dem Kostenrekurs des Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten einen mit € 402,10 (darin € 67,02) bestimmten Teil der Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes bezüglich des Unterlassungsbegehrens übersteigt € 30.000,--.

Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ***** war (zusammen mit seiner Gattin) Hälfte eigentümer der Liegenschaft EZ 11 ***** , zu der u.a. die Grundstücke 70 und 72/1 gehören.

Auf den Grundstücken 70 und 72/1 der EZ 11 befindet sich eine Quelle („alte Quelle“).

Zu C-LNr 3 ist auf der Liegenschaft EZ 11 die Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Wasserleitung hinsichtlich der Grundstücke 70 und 72/1 gemäß §§ 1, 2 des Dienstbarkeits vertrages vom 29. Jänner 1963 zugunsten der Liegenschaft EZ 9 GB ***** einverleibt.

Der Dienstbarkeitsvertrag vom 29. Jänner 1963, der dieser Eintragung zugrunde liegt, enthält u.a. folgende Bestimmungen (./A):

Die Quelle ist vom Dienstbarkeitsberechtigten selbst auf eigene Kosten zu fassen und das Wasser in einer unterirdischen Röhrenleitung zum Besitz des Dienstbarkeitsberechtigten zu führe ist. Der Dienstbarkeitsberechtigte und seine Besitznachfolger sind berechtigt, die zur Errichtung, Erhaltung, Reparatur und Erneuerung der Wasseranlage erforderlichen Arbeiten auf den belasteten Grundstücken – mit deren möglichster Schonung - vorzunehmen. Die Anlage ist in ordentlichem Zustand zu erhalten.

(Diese Erhaltungspflicht obliegt also den Dienstbarkeits berechtigten.)

Aus den Flächen der Liegenschaft EZ 11 wurden Teilflächen abgeschrieben, daraus entstand die Liegenschaft EZ 335 GB *****, bestehend aus dem Grundstück 72/2 , für welches im Jahr 1996 das Eigentum des ***** (Sohn des Klägers) einverleibt wurde. Die Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Wasserleitung ( C-LNr 3 der EZ 11) wurde dabei nicht mitübertragen.

Aufgrund des Übergabsvertrages vom 8. April 2010 wurde ob der Liegenschaft EZ 11 GB ***** zu TZ 843/2011 das Eigentum für ***** (Tochter des Klägers) einverleibt.

Die (bezüglich des zu C-LNr 3 auf der EZ 11 einverleibten Wasserrechtes herrschende) Liegenschaft EZ 9 GB ***** steht im Eigentum des *****, Vater des hier Beklagten.

Zu TZ 1123/2008 wurde aus der Liegenschaft EZ 9 das Grund stück 78/2 abgeschrieben und darauf das Eigentum für die hier beklagte Partei ***** (Sohn des *****) einverleibt (= EZ 380 GB *****). Die Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Wasserleitung wurde dabei grundbücherlich nicht mitübertragen.

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 143 GB *****, zum dem u.a. das Grundstück 148/2 gehört. Auf diesem Grundstück befindet sich eine Quelle (= „neue Quelle“ mit Trinkwasserqualität).

Aus dieser Quelle beziehen (neben dem Kläger) auch ***** und sein Sohn, der im vorliegenden Verfahren beklagte *****, das Wasser für die auf den jeweiligen Grundstücken befindlichen Häuser.

Der Kläger erhob in der Klage das Hauptbegehren , der Beklagte ***** sei schuldig, ab sofort jeglichen Bezug von Wasser aus der auf dem Grundstück 148/2 EZ 143 GB ***** befindlichen Quelle zu unterlassen, und in der Verhandlung vom 19. Dezember 2011 (ON 9 in 1 C 605/11x) das Eventualbegehren , der Beklagte ***** sei schuldig, dem Käger € 396,-- samt 4% Zinsen seit 19.12.2011 zu bezahlen.

Der Kläger brachte vor:

ON 1:

Der Kläger habe vom Vater des Beklagten, *****, bei Erbringung entsprechender Gegenleistungen das Recht eingeräumt, von der vom Kläger im Jahr 1999 neu errichteten Zuleitung aus der auf dem Grundstück 148/2 befindlichen, neuen Quelle eine Zuleitung (Abzweigung) zur Liegenschaft des ***** EZ 9 zu errichten, wobei die jeweiligen Grabungsarbeiten vom Kläger und ***** vorgenommen worden seien.

Im Jahr 2007 sei dann der Vater des Beklagten für diesen an die Ehegattin des Klägers herangetreten und habe diese gebeten, der Kläger solle ihm doch eine Bestätigung ausstellen, aus der hervorgehe, dass er berechtigt sei, das geplante Wohnhaus an die bestehende Wasserversorgungsanlage anzuschließen und aus dieser Anlage Wasser zu beziehen, da er ansonsten keine Baubewilligung von der Gemeinde ***** erhalten würde.

Mit Rücksicht auf das zu diesem Zeitpunkt noch gegebene sehr gute nachbarschaftliche Verhältnis habe der Kläger der Unterfertigung einer solchen Erklärung zugestimmt und dem Beklagten mitgeteilt, dass er Wasser beziehen könne, wenn er eine Vereinbarung unterfertige, aus der hervorgehe, dass er einen angemessenen Wasserzins, wie in der Gemeinde ***** üblich, eine angemessene Anschlussgebühr (von pauschal € 1.800,--), eine Bereitstellungsgebühr wie in der Gemeinde üblich (€ 80,-- jährlich) bezahle, aus seine Kosten eine Wasseruhr installiere, die Verpflichtung der Erhaltung seiner Wasserleitung aus eigene Kosten übernehme, auf die Errichtung eines Quellschutzgebietes verzichte und akzeptiere, dass von Seiten des Kläger keine Haftung für die Wasserqualität übernommen werden könne.

Der Beklagte habe sodann eigenmächtig begonnen, die Quelle durch Bezug von Wasser durch Errichtung einer Abzweigung auf dem Grundstück seines Vaters zu nutzen und habe auch eine entsprechende Zuleitung zu seinem Wohnhaus hergestellt.

Der Beklagte habe den Kläger immer wieder vertröstet und erklärt, er würde eine schriftliche Vereinbarung benötigen, da er diese prüfen lassen wolle und werde diese nach entsprechender Prüfung sodann unterfertigen. Mit Schreiben vom 7.1.2011 habe der Beklagte dem Kläger letztendlich mitgeteilt, dass er nicht bereit sei, die sodann übermittelte Vereinbarung zu unterfertigen.

Auch über anwaltliche Aufforderung sei der Beklagte nicht bereit gewesen, die entsprechend vereinbarten Zahlungen zu leisten, sodass es letztendlich zu keiner wirksamen Vereinbarung über ein Wasserbezugs- oder Wasserleitungsrecht gekommen sei. Der Beklagte beziehe daher das Wasser titellos und sei verpflichtet, jeglichen Wasserbezug aus der Quelle des Klägers zu unterlassen, weshalb der Kläger infolge Weigerung einer solchen Unterlassung und damit gegebener Wiederholungsgefahr zur Klage gezwungen sei.

ON 4:

Das Wasserbezugsrecht habe sich lediglich auf die mit einer Einheit versehene landwirtschaftliche Liegenschaft EZ 9 bezogen; dies auch nur aus der in diesem Vertrag angeführten Quelle. Weder der Vater des Beklagten noch diese selbst habe das Recht, aus der klagsgegenständlichen Quelle Wasser zu beziehen. Das Wasserbezugsrecht habe ausschließlich die Grundstücke 70 und 72 der EZ 11 betroffen.

Der Kläger sei nur unter gewissen Bedingungen bereit gewesen, einen Wasserbezug von der in seinem Alleineigentum stehenden Quelle zu gewähren. Da der Beklagte nicht gewillt gewesen sei, diese Bedingungen einzuhalten, stehe im auch keinerlei Wasserbezugsrecht, auch kein abgeleitetes, zu. Der Beklagte könne jederzeit aus der auf dem Grundstück 72 liegenden Quelle Wasser beziehen.

ON 9 im verbundenen Akt 1 C 605/11x des Erstgerichtes:

Der Beklagte ***** habe in den letzten drei Jahren zumindest jährlich 120 m³ Wasser bezogen, wobei unter Zugrundelegung des vereinbarten Wasserzinses, den die Gemeinde verrechne, in Höhe von € 1,10 pro m³, der Beklagte ***** den Betrag von € 396,-- schulde.

Dieses Zahlungsbegehren werde auf sämtliche erdenkliche Rechtsgründe gestützt, insbesondere auf Bereicherung .

Sollte das Vorliegen einer Vereinbarung bejaht werden, stütze sich der Unterlassungsanspruch darauf, dass der Beklagte seinen Teil der Verpflichtung, nämlich insbesondere Zahlung des Wasserzinses, nicht erfülle, weshalb die Vereinbarung aufgekündigt werde und der Beklagte zur Unterlassung der Wasserentnahme aufzufordern sei.

Der Beklagte wendete ein :

ON 3:

Mit Schenkungsvertrag vom 7.2.2008 habe der Beklagte ***** von seinem Vater ***** aus seiner Liegenschaft EZ 9 das nach Vermessung neu gebildete Grundstück 78/2 erhalten. Dem Beklagten sei dabei bekannt gewesen, dass zugunsten der Liegenschaft EZ 9 die Dienstbarkeit des Wasserbezuges und der Leitung vom Grundstück 148/2 gegeben gewesen sei, sohin auch für das dem Beklagten von seinem Vater geschenkte Grundstück.

Ungeachtet dieses abgeleiteten Rechtes habe die Baubehörde der Gemeinde ***** für das vom Beklagten geplante Wohnbauprojekt eine Bestätigung über das Recht des Wasserbezuges verlangt. Ein diesbezügliches Schreiben, das dem Genüge getan habe, sei von der Gemeinde übergeben worden.

Der Beklagte habe aus diesem Grund den Kläger gebeten, diese Bestätigung zu unterfertigen, was er ohne weitere Erklärungen und Bedingungen auch getan habe. Er sei ja bereits in Kenntnis gewesen, dass der Vater des Beklagten diesem ein Grundstück geschenkt habe und der Beklagte ein Wohnhaus habe bauen wollen, sowie der seinerzeitigen Vereinbarung über den Tausch der Quellfassung.

Nach Bezug des Hauses und Anschluss der Wasserleitung habe es im Jahr 2008 von Seiten des Klägers keine Reklamationen, Wünsche etc. gegeben. Glaublich im November oder Dezember 2010 sei der Kläger zum Beklagten auf Besuch gekommen und habe eine handschriftliche Vereinbarung mit einem Forderungskatalog überreicht. Am 7.1.2011 habe der Beklagte in einem Brief die Forderungen abgelehnt.

ON 5:

Beim Tausch des Wasserbezugs- und Leitungsrechtes von den Grundstücken 70 und 72 zum nunmehrigen Grundstück 148/2, aus welchem nunmehr das Wasser bezogen werde, sei vereinbart worden, dass das Wasserbezugsrecht des Vaters für seine damalige gesamte Liegenschaft gelte und darauf hingewiesen, dass der Beklagte künftig ein Grundstück der Liegenschaft des Vaters erhalte, um ein Wohnhaus errichten zu können. Auch diesem abgeleiteten Bezugsrecht habe der Kläger ausdrücklich zugestimmt.

Der Kläger habe ohne Zwischenschaltung seiner Frau die Bestätigung des Wasserbezugsrechtes für die Baubehörde ohne jeglichen Vorbehalt allfälliger Entgelte unterfertigt.

In der Verhandlung vom 14. November 2011 beschloss das Erstgericht die Verbindung des Verfahrens 1 C 605/11x mit dem vorliegenden Verfahren 1 C 606/11v zur gemeinsamen Verhandlung. Diese Verbindung hob das Erstgericht unmittelbar vor Schluss der Verhandlung wieder auf.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Unterlassungsbegehren ab, gab dem Leistungsbegehren statt und hob die Prozesskosten gegeneinander auf.

Das Erstgericht traf u.a. folgende Feststellungen :

Seit 1999, dem Bestehen der Quelle, beziehe der Vater des Beklagten Wasser aus der neuen Quelle (auf dem Grundstück 148/2 des Klägers). Der Vater des Beklagten habe bis dato keinerlei Zahlungen an den Kläger für den Bezug dieses Wassers geleistet.

Als der Beklagte sein Haus habe bauen wollen, habe der im Juli 2007 mit dem Kläger ein Gespräch geführt. Dabei habe er ihn gefragt, ob er Wasser für das neue Haus haben könne. Der Kläger habe daraufhin gesagt, das sei kein Problem. Der Kläger nannte keine Bedingungen und keinen Preis. Auch der Beklagte habe nicht nachgefragt, ob etwas für den Wasserbezug zu bezahlen sei (bekämpfte Feststellung).

Der Beklagte habe dem Kläger eine Bestätigung mit der Bitte um Unterschrift vorgelegt, da er für die Baubewilligung eine Bestätigung betreffend die Wasserversorgung habe vorlegen müssen.

Die Streitteile hätten weder vor noch nach der Unterfertigung der Bestätigung Beilage ./1 durch den Kläger weder über eine allfällige Wasseranschlussgebühr noch über eine Bereitstellungsgebühr noch über die tatsächlichen Kosten des zu beziehenden Wassers gesprochen.

Der Beklagte habe die weiterführenden Leitungen vom Haus seines Vaters zu seinem neuen Haus selbst bezahlt und selbst gegraben.

Der Beklage sei durchaus bereit, für sein Wasser etwas zu bezahlen. Der Kläger habe dem Beklagten zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt, jedoch nicht vor 2010, den Entwurf einer Vereinbarung vorgelegt, wonach er eine Kostenaufstellung für den Wasseranschluss des Beklagten gemacht habe und Wasseranschlusskosten für die Anschlussgebühr mit Bezug auf die Gebühren der Gemeinde begehrte. Dieser Vorschlag sei vom Beklagten mit Schreiben vom 7.1.2011 abgelehnt worden.

Weitere Rechnungen seien vom Kläger an den Beklagten nicht gelegt worden. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2011 habe der Kläger dem Beklagten für jährlichen Wasserzins im Umfang von 120 m³ einen Betrag von € 1,10 pro m³ in Rechnung gestellt und für den Bezug der letzten drei Jahre insgesamt € 396,-- gefordert.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, über Unentgeltlichkeit sei bei Abschluss der Vereinbarung nicht gesprochen worden, weshalb davon auszugehen sei, dass zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung zu Stande gekommen sei, dass der Beklagte berechtigt sei, von der Quelle des Klägers Wasser zu beziehen und andererseits verpflichtet sei, dafür ein angemessenes Entgelt zu leisten.

Da der Beklagte den Wasserbezug nicht konsenslos in Anspruch nehme und somit auch nicht in das absolut geschützte Rechtsgut des fremden Eigentums eingreife, habe dem Unterlassungsbegehren kein Erfolg beschieden sein könne. Dem Eventualbegehren sei jedoch stattzugeben gewesen.

Gegen den abweisenden Teil dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Hauptbegehren vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte erhob einen Kostenrekurs mit dem Antrag auf Abänderung der Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil dahin, dass ihm € 2.472,21 an Prozesskosten zuerkannt werden.

Beide Parteien beantragten in ihren Rechtsmittelbeantwortungen, dem gegnerischen Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Rechtsmittel der Parteien sind nicht berechtigt.

Eine mündliche Berufungsverhandlung wurde nicht anberaumt, weil der erkennende Senat dies, insbesondere mangels Komplexität der zu entscheidenden Rechtssache im vorliegenden Einzelfall nicht für erforderlich hielt (§ 480 Abs 1 ZPO).

Zur Berufung des Klägers in der Hauptsache:

Der Beweisrüge des Berufungswerbers ist Folgendes entgegen zu halten:

Der Kläger bekämpft die oben kursiv gedruckt wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes. Die dazu ausgeführte Beweiswürdigung ist zwar mangelhaft, weil sie den Beweisergebnissen nicht gerecht wird, dies schadet jedoch im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen nicht:

Einerseits ist das Unterlassungsbegehren aus den weiter unten dargestellten Gründen schon von vornherein nicht berechtigt, ohne dass es auf die bekämpften Feststellungen ankäme, andererseits hat der Kläger den geltend gemachten Wasserzins zugesprochen erhalten und weitere Gebühren (für Anschluss und Bereitstellung) sind nicht klagsgegenständlich.

Im Übrigen führt der Kläger auf Seite 11 in seinem Rechtsmittel selbst aus, er habe „grundsätzlich einem Wasser bezugs begehren des Beklagten zugestimmt“.

Es ist daher nicht von Relevanz, ob der Kläger bei der Zusage des Wasserbezuges durch den Beklagten „Bedingungen“ oder einen Preis genannt hat.

Zur Abweisung des Unterlassungsbegehrens:

Der Kläger war mit einem Wasserbezug des Beklagten aus der neuen Quelle auf dem Grundstück 148/2 grundsätzlich einverstanden (dies gesteht er auf Seite 11 der Berufung auch noch ausdrücklich zu).

Der Kläger stützte sein Unterlassungsbegehren nun 1.) auf die Nichteinhaltung von vereinbarten Bedingungen durch den Beklagten und 2.) auf eine Kündigung des Wasserbezugs verhältnisses. Das vom Kläger in erster Instanz erstattete Vorbringen rechtfertigt aber sein Unterlassungsbegehren nicht, weil die behaupteten Umstände einen Anspruch auf Unterlassung des Wasserbezuges rechtlich nicht begründen können:

1.) Bedingungen

Der Kläger steht auf dem Standpunkt, er habe den Abschluss der Vereinbarung über den Wasserbezug durch den Beklagten von verschiedenen Bedingungen abhängig gemacht; die Bedingungen seien nicht eingetreten, sodass der Vertrag nicht zustande gekommen sei. Dem ist zu entgegnen:

Bedingung ist die einem Rechtsgeschäft von den Parteien hinzugefügte Beschränkung, durch die der Eintritt oder die Aufhebung einer Rechtswirkung von einem ungewissen Umstand abhängig gemacht wird (§§ 696, 704 ABGB; Koziol-Welser I 11. Aufl. 171).

Man unterscheidet aufschiebende und auflösende Bedingungen (§ 696 ABGB). Ist ein Geschäft unter aufschiebender Bedingung (Suspensivbedingung) geschlossen, so beginnen die Rechts wirkungen erst dann, wenn das ungewisse Ereignis eintritt. Sollen die Rechtswirkungen eines Geschäftes sofort eintreten, aber wieder aufhören, wenn und sobald ein ungewisses Ereignis eintritt, so ist das Geschäft unter einer auflösenden Bedingung (Resolutivbedingung) geschlossen (Koziol-Welser aaO 172).

Im vorliegenden Fall ist der Kläger (auch in der Berufung) mit dem grundsätzlichen Wasserbezugsrecht des Beklagten einverstanden und hat dem Beklagten auch die entsprechende Bestätigung für die Baubehörde ./1 unterschrieben.

Die vom Kläger für sich in Anspruch genommenen „Bedingungen“ können daher nicht aufschiebender Natur gewesen sein, denn in einem solchen Fall hätte der Wasserbezug des Beklagten erst mit dem Eintritt der Bedingungen einsetzen können, worauf sich der Kläger aber nicht berufen hat.

Dass die Parteien vereinbart hätten, der Wasserbezug solle enden, wenn die vom Kläger behaupteten „Bedingungen“ nicht eintreten, hat der Kläger nicht vorgebracht; es ist daher rechtlich auch nicht von einer auflösenden Bedingung auszugehen.

Auf den Nichteintritt von Bedingungen kann das Unter lassungs begehren daher nicht mit Erfolg gestützt werden.

2.) Kündigung

Der Kläger beruft sich zur Begründung seines Unter lassungsbegehrens auch auf dessen Kündigung, und zwar aus dem Grund, weil der Beklagte seinen Teil der Verpflichtung, nämlich insbesondere Zahlung des Wasserzinses, nicht erfüllte (AS 124).

Ein Dauerschuld- oder Dauerrechtsverhältnis kann grund sätzlich auch ohne diesbezügliche Vereinbarung aus wichtigem Grund gekündigt werden (vgl. RIS-Justiz RS0027780, RS0018305, RS0018377, RS0018368 ua).

Ein wichtiger Grund für die Beendigung eines Dauerschuld- oder Dauerrechtsverhältnisses ist ein solcher, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertrags teile unzumutbar erscheinen lässt (RIS-Justiz RS0027780), also von einer solchen Schwere ist, die bei Verträgen anderer Art einen Rücktritt rechtfertigen würde (RIS-Justiz RS0018377).

Aus dem Vorbringen des Klägers über die Nichtbezahlung verschiedener Beträge lässt sich rechtlich möglicherweise ein vertraglicher Leistungsanspruch ableiten (zumal der Berufungs werber die grundsätzliche Zusage eines Wasserbezugs rechtes in der Berufung selbst zugesteht); die Behauptungen ergeben jedoch keinen wichtigen Auflösungsgrund im Sinn der aufgezeigten Judikatur.

Der Kläger hat daher keine Umstände behauptet, aus denen sich rechtlich das Unterlassungsbegehren ableiten ließe, also keinen ausreichenden diesbezüglichen Rechtsgrund dargetan. Schon deshalb wurde das auf Unterlassung gerichtete Hauptbegehren zu Recht abgewiesen.

Auf Feststellungen dazu, ob oder allenfalls was die Parteien bezüglich einer Anschluss- und/oder Bereitstellungs gebühr besprachen oder vereinbarten, kommt es daher nicht an – zumal diese Gebühren darüber hinaus auch gar nicht streit gegenständlich sind.

Der Berufungsbeantwortung des Beklagten ist noch zu entgegnen:

Der klagende Berufungswerber bekämpfte das Urteil des Erstgerichtes insoweit, als dem Hauptbegehren nicht Folge gegeben wurde; daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass „das Eventualbegehren in Rechtskraft erwuchs“.

Zur Berufung des Klägers im Kostenpunkt:

Das Erstgericht verfügte Kostenaufhebung nach § 43 Abs 1 ZPO. Dabei ging das Erstgericht davon aus, das Haupt- und Eventualbegehren seien – trotz unterschiedlicher finanzieller Bewertung diesbezüglich als gleichwertig anzusehen.

Der Kläger strebt mit seiner Kostenrüge vollen Kostenersatz gemäß § 43 Abs 2 ZPO an.

An erster Stelle ist der Berufungswerber darauf zu verweisen, dass im vorliegenden Verfahren nur ein (auf Unterlassung gerichtetes) Hauptbegehren verfahrensgegen ständ lich war (ein Beseitigungsanspruch wurde lediglich im Verfahren 1 C 605/11x gegen ***** geltend gemacht).

Auszugehen ist von folgender Rechtslage :

Wird das Hauptbegehren abgewiesen, dem Eventualbegehren aber stattgegeben, ist § 43 ZPO anzuwenden. Die Voraus setzungen nach § 43 Abs 2 ZPO sind in einem solchen Fall dann gegeben, wenn der Verfahrensaufwand , der zur Prüfung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich war, auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden konnte, die materiell recht liche Grundlage ident war und mit dem Eventual begehren annähernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht wurde (RIS-Justiz RS0110839; vgl. auch 3 Ob 84/97t, 9 ObA 193/00y, 9 ObA 94/06y; vgl. auch RS0035842).

Betrifft das erfolgreiche Eventualbegehren denselben Streitgegenstand und ist es auch in seiner Wirkung ähnlich , als wäre dem Hauptbegehren stattgegeben worden, dann ist, auch wenn der Kläger nur mit seinem Eventualbegehren obsiegte, dennoch keine Kostenteilung vorzunehmen, wenn die Beurteilung des gesamten Verfahrensverlaufs ergibt, dass praktisch die gleichen Kosten erwachsen sind, hätte der Kläger von dem abgewiesenen Begehren Abstand genommen (RIS-Justiz RS0052910).

Im vorliegenden Fall war das Hauptbegehren des Klägers auf die Unterlassung des Wasserbezuges durch den Beklagten gerichtet, wobei sich der Kläger auf das Nichtzustandekommen einer Vereinbarung über den Wasserbezug bzw. auf die Kündigung des Rechtes gestützt hat. Der Kläger wollte daher mit dem Hauptbegehren den faktischen Wasserbezug durch den Beklagten unterbinden und auf den Nichtbestand einer Dienstbarkeit hinaus.

Dem Eventualbegehren liegt hingegen der aufrechte Bestand der Dienstbarkeit des Wasserbezuges für den Beklagten zugrunde; der Kläger hat nur sein auf die Bezahlung eines Wasserzinses gerichtetes Begehren durchgesetzt.

Das zeigt, dass die rechtlichen und praktischen Wirkungen des Haupt- und Eventualbegehrens sehr unterschiedlich sind und der Kläger mit dem Eventualbegehren auch nicht den gleichen wirtschaftlichen Erfolg erzielt hat, der ihm im Fall des Durch dringens mit dem Hauptbegehren zuzurechnen gewesen wäre.

Der Verfahrensaufwand bezog sich nicht „nahezu ausschließlich“ auf das Eventualbegehren, sondern umfasste vielmehr insbesondere auch Beweiserhebungen zur Frage der grundsätzlichen Vereinbarungen der Parteien und die Frage der Entgeltlichkeit des Wasserbezuges, was für beide Begehren von rechtlicher Bedeutung war.

Aus diesen Gründen kommt eine Entscheidung nach § 43 Abs 2 ZPO zugunsten des Klägers im vorliegenden Fall nicht in Betracht.

Die Berufung des Klägers im Kostenpunkt ist daher nicht erfolgreich.

Zum Kostenrekurs des Beklagten:

Der Rekurswerber macht Kostenseparation geltend, da das Eventual begehren erst in der Tagsatzung vom 14.11.2011 erhoben wurde, und beruft sich weiter auf die unterschied lichen Streit werte des (mit € 5.100,-- bewerteten) Hauptbegehrens und des eventualiter gestellten Leistungs begehrens (€ 396,--).

Dem ist zu entgegnen:

Der Standpunkt des Beklagten in erster Instanz umfasste auch die Bestreitung der Entgeltlichkeit des Wasserbezuges (es erfolgte kein diesbezügliches Zugeständnis). Demgemäß war aufgrund der Behauptungen des Beklagten in erster Instanz nicht nur über die Höhe eines angemessenen Wasserzinses zu verhandeln, sondern auch über die Frage, ob der Wasserbezug entgeltlich oder unentgeltlich eingeräumt wurde. Die ursprünglich zum Hauptbegehren erfolgten Beweiserhebungen über die Frage, was die Parteien miteinander gesprochen und vereinbart haben, waren daher auch notwendige Grundlage für die Beurteilung des Eventualbegehrens.

Die Voraussetzungen für eine Kostenseparation liegen daher nicht vor.

Der Streitwert des Haupt- und jener des Eventualbegehrens liegen zwar erheblich auseinander. Wie sich aber aus der oben dargestellten Judikatur ergibt, sind im Fall eines unberechtigten Haupt- und eines berechtigten Eventualbegehrens andere Grundsätze von Bedeutung als bei teilweisem Obsiegen des Klägers mit nur einem (Haupt-) Begehren. Dringt also der Kläger mit dem Eventualbegehren zur Gänze durch, kommt es  nicht so sehr auf die unterschiedliche prozessuale Bewertung der Begehren an, sondern es ist auf den Verfahrensaufwand, die materiellrechtliche Grundlage, den wirtschaftlichen Erfolg und die Ähnlichkeit der Wirkungen von Haupt- und Eventualbegehren abzustellen.

Im vorliegenden Fall ist nun der Beklagte mit seinem in erster Instanz vertretenen Standpunkt, es stehe ihm das Wasser (auf Dauer) unentgeltlich zu, unterlegen. Dies bedeutet rechtlich und wirtschaftlich nicht nur die Verpflichtung zur Zahlung des eingeklagten Betrages für die Vergangenheit, sondern die Entgeltlichkeit auf Dauer des Wasserbezuges. Die rechtlichen und wirtschaft lichen Wirkungen des Eventual begehrens gegenüber dem Beklagten gehen daher über den Leistungs streitwert des Eventualbegehrens weit hinaus, sodass Kostenaufhebung gerechtfertigt ist (vgl. 1 Ob 30/11t, 2 Ob 196/11d, 4 Ob 101/09w).

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 ZPO.

Beide Parteien sind mit ihren Rechtsmitteln vollständig unterlegen. Der Kläger hat daher dem Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen, der Beklagte dem Kläger die Kosten der Rekursbeantwortung.

Letztere errechnen sich (abweichend von der Verzeichnung)  auf der Basis des Kostenstreitwertes von € 2.614,71 nach TP 3A mit insgesamt € 250,22 (darin € 41,70 USt).

Bei der Bewertung des Entscheidungsgegenstandes hinsicht lich des Unterlassungsbegehrens hat das Berufungsgericht die Bedeutung des (laufenden, immer währenden) Wasserbezuges für beide Parteien berücksichtigt.

Eine Frage von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten besonderen Bedeutung war jedoch im vorliegenden Einzelfall – insbesondere auch im Hinblick auf die zitierte Judikatur des Obersten Gerichtshofes – nicht zu lösen.

Landesgericht Klagenfurt, Abteilung 3