23Rs4/23v – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden und die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser sowie den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler und die fachkundigen Laienrichter AD in RR in Irene Rapp (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und AD in RR in Sabine Weber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geb am **, Bauleiter in ** B*, **straße **, vertreten durch Mag. Bernhard Schwendinger, Rechtsanwalt in 6850 Dornbirn, gegen die beklagte Partei C*) , D* E*, ** E*, **-Platz **, vertreten durch ihre Mitarbeiterin Mag. Christine Giger-Mayr, wegen Anerkennung als Berufskrankheit, über die Berufung der klagenden Partei (ON 13) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 21.9.2022, 33 Cgs 173/22a 11, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.

Der Kostenersatzantrag der klagenden Partei im Berufungsverfahren wird a b g e w i e s e n .

Ein Kostenersatz nach Billigkeit findet im Berufungsverfahren nicht statt.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 2010 bei der F* GmbH als Arbeiter beschäftigt und mittlerweile dort als Bauleiter tätig. Er verbringt die eine Hälfte seiner Arbeitszeit auf der Baustelle, die andere Hälfte im Büro.

Am 4.3.2022 wurde der Kläger positiv auf SARS-CoV 2 getestet. Die G* B* erließ am 6.3.2022 einen Absonderungsbescheid gemäß § 5 EpidemieG für den Zeitraum bis einschließlich 14.3.2022. Der Kläger litt infektionsbedingt unter Kopfschmerzen, Fieber und Husten. Eine stationäre Behandlung war nicht erforderlich.

Die Meldung einer Berufskrankheit durch den Arbeitgeber des Klägers erfolgte am 23.3.2022. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Kläger nicht mehr im Krankenstand und konnte wieder seiner Arbeit nachgehen.

Mit Bescheid vom 1.7.2021 wies die Beklagte den Antrag auf Anerkennung der Infektionserkrankung mit SARS-CoV-2 als Berufskrankheit mit der Begründung ab, der Kläger sei nicht in einem Unternehmen mit einem ähnlich hohen Gefährdungspotenzial wie jenen in Spalte 3 der Anlage 1 zum ASVG bezeichneten Unternehmen tätig gewesen.

Von diesem Sachverhalt muss das Berufungsgericht - als vom Rechtsmittel unberührt - gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO ausgehen.

Mit der (fristgerechten) vorliegenden Bescheidklage begehrt der Kläger gegen die Beklagte die Feststellung, dass seine Infektion vom März 2022 als Berufskrankheit anerkannt werde. Dazu bringt der Kläger - soweit im Rechtsmittelverfahren relevant - vor, er habe sich bei seiner Arbeit in einem Bauunternehmen angesteckt, in dem aufgrund der hohen Infektionszahlen eine zumindest ähnlich hohe Gefährdung bestanden habe wie in den in Spalte 3 Anlage 1 zum ASVG (§ 177 ASVG) bezeichneten Unternehmen, das während des Lockdowns nicht geschlossen gewesen sei. Mangels Schließung während des Lockdowns müssten alle in dieser Zeit aufgetretenen Infektionskrankheiten als Berufskrankheiten anerkannt werden. Es liege die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer beruflichen Infektion mit H* vor. Es sei gleichheitswidrig, lediglich Erkrankungen bei einer beruflichen Tätigkeit in einem Listenunternehmen anzuerkennen. Eine Überprüfung der Liste der Berufskrankheiten auf ihre Verhältnismäßigkeit werde angeregt, da H* zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Anlage 1 noch gar nicht bekannt gewesen sei.

Die Beklagte bestreitet, beantragt Klagsabweisung und wendet über den bereits im Anstaltsverfahren vertretenen Standpunkt ein, die Tätigkeit des Klägers als Bauleiter beinhalte kein erhöhtes Ansteckungsrisiko im Vergleich zu anderen Versicherten, sodass sich die Gefahr, sich während der Pandemie mit H* anzustecken, sowohl im beruflichen als auch im außerberuflichen Bereich ergeben habe.

Mit dem bekämpften Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und sprach aus, dass ein Kostenersatz nach Billigkeit nicht stattfinde.

Diesem Erkenntnis legte das Erstgericht folgende im Berufungsverfahren umstrittene Feststellung zugrunde:

„Es kann nicht festgestellt werden, wann und wo sich der Kläger mit SARS-CoV-2 infiziert hat, insbesondere nicht, ob sich der Kläger am Arbeitsort mit SARS-CoV-2 infiziert hat.“

In rechtlicher Beurteilung vertrat das Erstgericht zusammengefasst die Auffassung, dass die Infektion mit SARS-CoV-2 jedenfalls zu den in der Berufskrankheitenliste des ASVG unter die in Nr 38 geführte Position „Infektionskrankheiten“ falle. Im gegebenen Fall scheitere eine Klagsstattgebung an der Feststellung, dass eine Infektion im Betrieb nicht erwiesen sei. Darüber hinaus sei der Betrieb, in dem der Kläger gearbeitet habe, kein Unternehmen mit einem vergleichbaren Gefährdungspotenzial wie jenen in Spalte 3 der Anlage 1 zu Berufskrankheit Nr 38 (Infektionskrankheiten) aufgelisteten.

Das Klagebegehren sei daher abzuweisen; die Voraussetzungen für einen Billigkeitskostenersatz nach § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG lägen nicht vor.

Gegen diese Entscheidung wendet sich nunmehr die (rechtzeitige) Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer vollständigen und kostenpflichtigen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt (ON 13 S 10).

In ihrer (fristgerechten) Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte , dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen (ON 15 S 6).

Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Anfechtungsgründe war die Anberaumung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung entbehrlich. Über das Rechtsmittel war daher in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 ZPO). Dabei erwies es sich aus nachstehenden Erwägungen als unbegründet:

A) Zur Mängelrüge:

1.: Im Rahmen des Rechtsmittelgrunds der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Kläger die seiner Auffassung nach unrichtige Anwendung der Bestimmung des § 267 ZPO (hier nur iVm § 2 Abs 1 ASGG): Denn das Erstgericht habe die oben bereits in Kursivdruck wiedergegebene Negativfeststellung getroffen, obwohl die Beklagte die vom Kläger behauptete Ansteckung mit SARS-CoV-2 im Betrieb nicht bestritten habe (ON 13 S 7). Diesem Standpunkt kann mit folgender Begründung nicht gefolgt werden:

2.: Für die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache (§§ 2 Abs 1, 267 ZPO) ist der Mangel eines Zugeständnisses und nicht das ausdrückliche Bestreiten entscheidend. Das bloße Unterbleiben der Bestreitung reicht für sich allein aber für die Annahme eines Tatsachengeständnisses im Sinn dieser Bestimmung nicht aus (RIS Justiz RS0039941 [T5]). Bloß „ unsubstanziiertes Bestreiten “ - wie vom Kläger hier behauptet - ist nur ausnahmsweise als Geständnis anzusehen: Nämlich, wenn die vom Kläger aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, dazu aber nie konkret Stellung genommen wird. Die unterbliebene Bestreitung ist auch dann nur als Zugeständnis zu werten, wenn etwa im Einzelfall gewichtige Indizien für ein derartiges Geständnis sprechen (RIS Justiz RS0039927). Daher kann ein schlüssiges Zugeständnis regelmäßig nur aus bestimmten Parteierklärungen, nicht aus dem bloßen Schweigen abgeleitet werden (5 Ob 227/16t ErwGr 4.; RIS Justiz RS0107488). Trifft nämlich eine Partei - wie hier die Beklagte - keine Behauptungslast (weil primär der Anscheinsbeweis für die betriebliche Exposition und Infektion durch den Kläger zu erbringen ist: unten ErwGr A) 4.1. und C) 2.), kann aus bloß unsubstanziierter Bestreitung durch die Partei oder aus deren Schweigen noch kein Zugeständnis des Vorbringens des Gegners abgeleitet werden (10 Ob 30/11a ErwGr 6.1.). Unsubstanziiertes Bestreiten im Sinn einer unterbliebenen ausdrücklichen Bestreitung könnte - eine Behauptungspflicht der Beklagten unterstellt - lediglich dann als Zugeständnis gewertet werden, wenn für eine solche Annahme im gegebenen Einzelfall wichtige Indizien sprächen (10 ObS 30/11a ErwGr 6.1.; 10 ObS 151/04k; RIS Justiz RS0039941 [T5]), etwa das gegnerische Vorbringen ganz leicht widerlegbar wäre (17 Ob 19/11k ErwGr 3.; RIS Justiz RS0039927), oder eine Partei bloß einzelnen Tatsachenbehauptungen des Gegners mit einem konkreten Gegenvorbringen entgegentritt, zu den übrigen jedoch inhaltlich nicht Stellung nimmt (9 Ob 71/16f ErwGr 1.; 3 Ob 172/16i ErwGr 1.2.). Ansonsten bedürfen Tatsachen, die nicht ausdrücklich zugestanden, aber auch nicht ausdrücklich bestritten wurden, grundsätzlich eines Beweises (6 Ob 209/18f ErwGr 5.4.; RIS Justiz RS0039955). Solche gewichtige Indizien oder solch ein Sonderfall liegen aber hier nicht vor:

3.: Die Beklagte hat nämlich in ihrer Klagebeantwortung ohne - von ihr nicht zu verlangende - rechtliche Individualisierung vorgebracht, dass die Gefahr „sich während der Covid 19-Pandemie anzustecken, […] allgemein erhöht [ist], sowohl im beruflichen, als auch im außerberuflichen Bereich. Die Tätigkeit des Klägers als Bauleiter stellt kein erhöhtes Ansteckungsrisiko im Vergleich zu anderen Versicherten dar“ (ON 3 S 2). Die Frage, ob ausreichendes Vorbringen erstattet wurde, ist eine solche des Einzelfalls und begründet in aller Regel auch keine erhebliche Rechtsfrage (9 ObA 109/18x ErwGr 3.; RIS Justiz RS0042828). Das zutreffenderweise auf bloße Tatsachen und nicht auf rechtliche Individualisierung abgestellte Vorbringen der Beklagten ist also insoweit zu verstehen, als sie auch die Auffassung vertritt, die Infektion des Klägers könne mit gleicher Wahrscheinlichkeit im außerberuflichen Bereich eingetreten sein, wo während der Pandemie das Infektionsrisiko gleich hoch gewesen sei wie in jenem Betrieb, in dem der Kläger aufgrund des versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit verrichtete. Schon aus diesem Grund scheitert daher die Mängelrüge der Berufung.

4.: Dazu kommt aber auch noch folgende weitere zusätzliche - eigentlich der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende, aber aus Gründen der Übersichtlichkeit bereits hier ausgeführte - Überlegung:

4.1.: Werden einer Entscheidung (unzulässige) überschießende Feststellungen zugrunde gelegt, liegt kein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften, sondern eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache vor (6 Ob 64/22p Rn 29; RIS Justiz RS0112213 [T1, T4]; RS0040318 [T2]; RS0037972 [T11]; RS0036933 [T10, T12]). Gleiches hat auch im umgekehrten Fall zu gelten, wenn Feststellungen (notwendigerweise von der zweiten Instanz) als „überschießend“ qualifiziert und daher nicht berücksichtigt werden, obwohl sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrunds oder der erhobenen Einwendungen halten (6 Ob 64/22p Rn 29; 9 ObA 139/16f ErwGr I.1.; 4 Ob 25/16d; 7 Ob 226/14g ErwGr 5.). Überschießende Feststellungen liegen aber jedenfalls dann nicht vor, wenn sie sich im Rahmen des Prozessstandpunkts (3 Ob 54/20t ErwGr 2.) der beweisbelasteten Partei (6 Ob 64/22p Rn 31; 2 Ob 59/15p ErwGr 4.3.1.; RIS Justiz RS0040318 [T10]) halten; also wenn die betreffenden Feststellungen der Sache nach durch entsprechendes Vorbringen einer der Parteien, die für diesen Umstand materiell beweispflichtig wäre (6 Ob 64/22p Rn 31; 2 Ob 59/15p ErwGr 4.3.1.), gedeckt sind.

4.2.: Auch im Verfahren in Sozialrechtssachen gelten die Grundsätze der Beweislastverteilung mit der Wirkung, dass etwa den Kläger die objektive Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (10 ObS 150/20m Rn 29; RIS Justiz RS0086050). Die Beweislast dafür, dass die Erkrankung des Versicherten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ursächlich auf die betrieblichen Einwirkungen zurückzuführen ist (RIS Justiz RS0084375 [T1]), trifft den Versicherten (RIS Justiz RS0043249). Dies trifft auch für die Infektion mit SARS-CoV-2 zu (10 ObS 132/22t Rn 4; 10 ObS 108/22p Rn 5). Wenn auch in diesem Umfang die Entkräftung des Anscheinsbeweises unter den unten zu ErwGr C) 2. noch näher auszuführenden Umständen möglich ist, gilt doch folgender Grundsatz: In Sozialrechtssachen ist der Anscheinsbeweis nur dann entkräftet, wenn dem atypischen Geschehensablauf zumindest die gleiche Wahrscheinlichkeit zukommt wie den vom Kläger behaupteten (10 ObS 132/22t Rn 6; 10 ObS 108/22p Rn 7; RIS Justiz RS0040266 [T9]). Wenn man also davon ausgeht, dass die Voraussetzungen für die Entkräftung des Anscheinsbeweises von der Beklagten zu behaupten und zu beweisen sind, hält sich die auch mit der Mängelrüge bekämpfte oben kursiv gesetzte Feststellung des Erstgerichts jedenfalls im Rahmen ihres auf der Tatsachenebene relativ weit zu verstehenden Vorbringens in der Klagebeantwortung.

4.3.: Unabhängig davon, dass die Voraussetzungen für ein „unsubstanziiertes Bestreiten“ - wie die Berufung meint - nicht vorliegen, halten sich die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts jedenfalls rechtlich im Rahmen des in der Mängelrüge - und teilweise in der Rechtsrüge - als ungenügend beschriebenen Tatsachenvorbringens der Beklagten.

5.: Die Mängelrüge der Berufung muss daher in allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten versagen.

B) Zur Beweisrüge:

1.: Die Beweisrüge der Berufung ist schon deshalb nicht judikaturkonform ausgeführt, weil sie weder Beweismittel namhaft macht, aufgrund derer die gewünschte Ersatzfeststellung („Der Kläger hat sich im März 2022 am Arbeitsort mit SARS-CoV-2 infiziert“) geltend macht, noch eine Würdigung der Beweismittel, die die oben in Kursivschrift wiedergegebene Negativfeststellung des Erstgerichts erschüttern könnten (RIS Justiz RS0041835 [T4, T5]).

2.: Im Übrigen wiederholt die Berufung auch unter dem Aspekt der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung jene Rügen, die bereits oben zu A) abgehandelt wurden. Hervorzuheben ist nur noch, dass der Standpunkt, die Beklagte habe im Verfahren oder - in ganz weiter Interpretation der intendierten Berufungsausführungen - im angefochtenen Bescheid eingeräumt, dass sich der Kläger bei seiner Arbeit infiziert hätte (ON 13 S 6 viertletzter Absatz), vor dem Hintergrund der Verfahrensergebnisse, insbesondere dem Inhalt des Bescheids Beilage A nicht haltbar sind. Im Bescheid wird die Frage des Kausalitätsbeweises nicht einmal erwähnt.

C) Zur Aktenwidrigkeit:

1.: Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit liegt ua vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden; also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum , einem Formalfehler beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist (2 Ob 47/16z ErwGr 2.1.; 6 Ob 230/11h ErwGr 1.1.; 3 Ob 241/05w; RIS Justiz RS0043203). Es mag sein, dass auch eine Beweiswürdigung aufgrund aktenwidriger Tatsachenannahmen eine Aktenwidrigkeit verwirklichen kann (2 Ob 47/16z ErwGr 2.1.; 3 Ob 241/05w), zB wenn für eine positive Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismäßige Grundlage im Beweisverfahren besteht (4 Ob 2336/96z ErwGr 2.; 10 ObS 259/88; 2 Ob 534/87; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 [2019] § 503 Rz 17). Im vorliegenden Fall liegt aber eine Negativfeststellung vor, zu deren Antipoden - nämlich Infektion entweder im Betrieb, in dem der Kläger der versicherungspflichtigen Beschäftigung nachging oder in seinem privaten Lebensbereich - keinerlei belastbare Beweisergebnisse vorliegen. Auch der Kläger konnte ja im Rahmen seiner Parteienvernehmung nur die Vermutung äußern, er habe sich an der Arbeitsstelle infiziert (wozu er offenbar aus Schlussfolgerungen gelangte). Schlussfolgerungen sind aber ohnehin nicht Gegenstand des Personalbeweises, sondern des Sachverständigenbeweises. Ein belastbares Gutachtensergebnis zu einer allfälligen Infektion des Klägers im Betrieb vermag auch die Berufung nicht darzulegen und ist nicht aktenkundig.

2.: Dazu kommt noch, dass es jedenfalls keine Aktenwidrigkeit begründet, wenn eine Feststellung durch Akte der freien richterlichen Beweiswürdigung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 272 ZPO) geschöpft, zB durch gerichtliche Schlussfolgerungen gewonnen wurde (1 Ob 4/12p ErwGr 1.1.; RIS Justiz RS0043256) oder dabei Wertungen durch das Gericht vorgenommen wurden (RIS Justiz RS0043277). Aus der bekämpften Entscheidung ergibt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit, dass das Erstgericht die Verfahrensergebnisse einschließlich der Parteienvernehmung des Klägers dahin gewürdigt hat, dass kein hinreichender Anhaltspunkt für eine Infektion des Klägers im Betrieb vorliegt (ON 11 S 3 dritter Absatz). Das Erstgericht hat daher die oben kursiv wiedergegebene, auch mit der Aktenrüge bekämpfte Feststellung durch Schlussfolgerung und Wertung der gesamten Beweisergebnisse gewonnen, sodass der Kläger diese nicht erfolgreich mit dem Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit bekämpfen kann.

3.: Auch die Aktenrüge der Berufung muss daher versagen.

D) Zur Rechtsrüge:

1.: Vorauszuschicken ist, dass der Berufungswerber die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die mit der laufenden Nummer (Nr) 38 in der Anlage 1 zum ASVG gelistete Krankheit „Infektionskrankheiten“, die auch kurz als BK 38 bezeichnet wird, die einzige in der Anlage 1 zum ASVG angeführte Krankheit sein kann, bei der eine Anerkennung von SARS-CoV 2 (oder COVID 19) als Berufskrankheit in Frage kommt ( Müller in SV Komm 273. Lfg [12/2020] § 177 ASVG Rz 19; Wabro/Krinzinger Aktuelle Diskussionspunkte aus der Unfallversicherung, SozSi 2021, 66 [70L]), nicht mit selbstständigen Argumenten in Zweifel zieht.

2.: Der Kläger verficht in der Berufung lediglich weiter seinen bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingenommenen Standpunkt, dass seine SARS-CoV 19-Infektion als BK 38 einzustufen sei. Dieser Argumentation kann aber mit nachstehender Begründung nicht gefolgt werden:

2.1.: Allgemein ist festzuhalten, dass es beim Versicherungsfall der Berufskrankheit zu deutlichen Einengungen sowohl der Ursache einer Berufskrankheit unter anderem auf bestimmte Betriebe - der Kläger zielt hier auf Unternehmen mit vergleichbarer Gefährdung wie die in Spalte 3 zu BK 38 angeführten Krankenhäuser, Apotheken, Schulen, Kindergärten, Justizanstalten („Bildungs-, Pflege- oder Gesundheitseinrichtungen“) ab - als auch auf bestimmte Krankheitsarten , nämlich die Einschränkung auf Infektionskrankheiten wie in BK 38 kommt (vgl Müller Vor §§ 173 177 ASVG Rz 74). Soweit schon bei der Umschreibung der Berufskrankheiten in der BK Liste zwischen der Art der berufsbedingten Exposition und einer bestimmten Erkrankung ein typischer Kausalzusammenhang zugrunde gelegt wird, wie zB in BK 38 bestimmte gefährliche Betriebe und krankheitswertiger Kontakt mit Infektionskrankheiten, liegt ein im materiellen Recht zugrunde gelegter Anscheinsbeweis vor: Es muss in solchen Fällen dank der in der BK Liste schon vertypten Zusammenhänge zwischen schädigenden Einwirkungen und konkreten Erkrankungen nicht in jedem Einzelfall der medizinische Kausalzusammenhang zwischen der bestimmten betrieblichen Tätigkeit und der Erkrankung, also die Eignung der Exposition als Berufskrankheit erneut nachgewiesen werden, wohl aber die Exposition im krankheitsauslösenden Ausmaß (10 ObS 5/10y; 10 ObS 29/95; Obrecht , Long COVID in der Sozialversicherung, ARD 6794/5/2022 S 4 Pkt 3.2. bei FN 31; vgl Müller Vor §§ 174 177 ASVG Rz 76). Auch ein nach der Art eines ersten Anscheins vertypter Kausalzusammenhang - hier vom Kläger intendiert Tätigkeit in einem Baubetrieb mit einer der in Spalte 3 zu BK 38 angeführten Betrieben vergleichbaren Gefährdung und das Auftreten einer SARS-CoV 19-Erkrankung dort, also die Eignung der Tätigkeit als Berufskrankheit - befreit nicht vom strikten Nachweis einer entsprechend intensiven beruflichen Exposition mit SARS-CoV 19, die sich von sonst vorkommenden vergleichbaren Alltagsrisiken oder Umweltexpositionen abhebt . Die allgemeine berufliche Gefährdung ersetzt nach ständiger Rechtsprechung nicht die Notwendigkeit des Nachweises eines haftungsbegründenden Zusammenhangs im Einzelfall: Dieser muss - ähnlich wie beim Arbeitsunfall - als zumindest wahrscheinlich nachgewiesen werden (10 ObS 29/95; Obrecht , ARD 6794/5/2022 S 4 Pkt 3.2. FN 31). Hier trifft die objektive Beweislast hinsichtlich der rechtsbegründenden Tatsachen den Versicherten (10 ObS 132/22t Rn 4 aE; 10 ObS 108/22p Rn 5 aE).

2.2.: Voraussetzung für die Anerkennung als Berufskrankheit ist daher, dass die Erkrankung des Versicherten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ursächlich auf die betrieblichen Einwirkungen zurückzuführen ist (10 ObS 132/22t Rn 4; 10 ObS 108/22p Rn 5; 10 ObS 88/17i ErwGr 3.2.; 10 ObS 62/16i ErwGr 3.; 10 ObS 5/10y; 10 ObS 29/95; RIS Justiz RS0043249; RS0084375). Die objektive Beweislast dafür trifft den Versicherten (10 ObS 132/22t Rn 4; 10 ObS 108/22p Rn 5; 10 ObS 88/17i ErwGr 3.2.; 10 ObS 62/16i ErwGr 3.; RIS Justiz RS0043249; Müller Vor §§ 174 177 ASVG Rz 78).

2.3.: Um Härten eines unzumutbaren Beweisnotstands für den Versicherten zu vermeiden, sind nach ständiger Rechtsprechung besonders im Verfahren über einen sozialversicherungsrechtlichen Anspruch aus Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten die Regeln des sog Anscheinsbeweises modifiziert anzuwenden (10 ObS 132/22t Rn 5; 10 ObS 108/22p Rn 6; 10 ObS 88/17i ErwGr 3.3.; 10 ObS 5/10y; RIS Justiz RS0110571). Die Zulässigkeit dieses Anscheinsbeweises beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher und kein atypischer Ablauf gegeben ist (10 ObS 132/22t Rn 5; 10 ObS 108/22p Rn 6; 10 ObS 88/17i ErwGr 3.3.; 10 ObS 5/10y; RIS Justiz RS0040266). Der Anscheinsbeweis ist also nur dann zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht. Er darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (10 ObS 62/16i ErwGr 4.; 10 ObS 5/10y; RIS Justiz RS0040287). Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufs, der auch andere Verursachungsmöglichkeiten offen lässt, erlaubt die Anwendung des Anscheinsbeweises nicht. Einen Grundsatz, dass im Zweifel zu Gunsten des Versicherten zu entscheiden ist, gibt es nicht (10 ObS 5/10y). Im Rahmen der (revisiblen) rechtlichen Beurteilung ist nur zu prüfen, ob in einem bestimmten Fall ein Anscheinsbeweis zulässig ist. Das ist hier der Fall. Ob der Anscheinsbeweis im konkreten Einzelfall auch erbracht oder erschüttert wurde, stellt hingegen eine nicht revisible Beweisfrage dar (10 ObS 132/22t Rn 6; 10 ObS 108/22p Rn 7; 10 ObS 88/17i ErwGr 3.4.; RIS Justiz RS0086050 [T2, T11]; RS0022624). Die Entkräftung des Anscheinsbeweises geschieht durch den Beweis, dass der typisch formelhafte Geschehensablauf im konkreten Fall nicht zwingend ist, sondern, dass die ernste Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs besteht. In Sozialrechtssachen ist nach ständiger Rechtsprechung des sozialgerichtlichen Senats des Obersten Gerichtshofs der Anscheinsbeweis nur dann entkräftet, wenn dem atypischen Geschehensablauf zumindest die gleiche Wahrscheinlichkeit zukommt wie dem gewöhnlichen Ablauf (10 ObS 132/22t Rn 6; 10 ObS 108/22p Rn 7; 10 ObS 88/17i ErwGr 3.4.; 10 ObS 146/07d; RIS Justiz RS0040266 [T9]).

2.4.: Geht man aber von dieser durch den Obersten Gerichtshof vorgegebenen Rechtslage auch bezogen auf den Nachweis einer Infektion mit SARS-CoV-2 im Betrieb aus (10 ObS 132/22t Rn 7; 10 ObS 108/22p Rn 8), schlägt die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung zum Nachteil des Klägers aus und führt zur bereits vom Erstgericht zutreffend angenommenen Klagsabweisung (OGH wie vor).

3.: Im Übrigen sprechen auch noch folgende beiden übrigen Überlegungen gegen die von der Berufung intendierte Klagsstattgebung:

3.1.: Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass eine Infektion nur dann als BK 38 anerkannt werden kann, wenn diese durch Ausübung der die Versicherung begründenden Beschäftigung in einem in Spalte 3 der Anlage 1 zum ASVG bezeichneten Betrieb verursacht wird. Unternehmen, „in denen eine vergleichbare Gefährdung“ wie denjenigen in Spalte 3 aufgezählten besteht, müssen ein im Vergleich zum Allgemeinrisiko grundsätzlich deutlich höheres Risiko haben, sodass dort Tätige über einen nennenswerten Zeitraum mit an einer Infektionskrankheit erkrankten Personen in Berührung kommen. Für die Beurteilung des erhöhten Risikos gilt immer der Vergleich zwischen der beruflichen Tätigkeit und dem Allgemeinrisiko der Bevölkerung für die betreffende Erkrankung. Lediglich ein im Vergleich zur Allgemeinbevölkerung besonders erhöhtes Ausmaß der Gefahr von Ansteckungen führt zu einer „vergleichbaren Gefährdung“, die zu einer Anerkennung von SARS-CoV 2 als BK 38 führen kann. Dem Risiko, mit möglicherweise an SARS-CoV 2 infizierten Personen in Kontakt zu kommen, sind jedoch insbesondere im Zusammenhang mit dieser Pandemie im Grunde alle Menschen in gleichem Maße ausgesetzt, die im ständigen Kontakt mit Menschen stehen ( Wabro/Krinzinger S 70R mwH auf Müller § 177 ASVG Rz 52).

3.2.: Dies war auch während des Aufenthalts und der Tätigkeit des Klägers in der fraglichen Zeit im Betrieb der F* GmbH als Bauleiter nicht anders. Dem Risiko mit allenfalls Infizierten kurz in Kontakt zu kommen, sind alle Erwerbstätigen ausgesetzt, die in intensivem ständigen Kontakt mit Menschen stehen; dies genügt für die Zurechenbarkeit zu einer Erkrankung zur BK 38 nicht (10 ObS 175/88; 10 ObS 159/88). Da das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anerkennung einer Berufskrankheit in jedem Einzelfall unter Bedachtnahme auf die konkreten Umstände geprüft werden muss (10 ObS 159/88d) sind daher auch aus diesem Grund keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass der Kläger sich nicht zB bei seinen Einkäufen, bei seinen außerberuflichen Kontakten oder bei der Einnahme des Mittagessens gegebenenfalls außerhalb des Betriebs infizierte. Überdies übernimmt der Berufungssenat wie oben dargestellt die Urteilsfeststellung des Erstgerichts, wonach sich der Kläger mit gleicher Wahrscheinlichkeit im privaten Lebensbereich infiziert hat.

4.: Auch dem Gedanken, der Kläger könnte im konkreten Fall von der Anerkennung einer Berufskrankheit im Einzelfall im Sinn des § 177 Abs 2 ASVG profitieren, ist aus drei Gründen nicht zu folgen:

4.1.: § 177 Abs 2 ASVG ermöglicht die Anerkennung einer Berufskrankheit im Einzelfall, wenn die Krankheit „ihrer Art nach“ nicht in der Liste der Berufskrankheiten in Anlage 1 zu § 177 ASVG enthalten ist (für viele: Tarmann-Prentner in Sonntag [Hrsg] ASVG 13 [2022] § 177 Rz 5). Infektionskrankheiten wie SARS CoV 2 sind jedoch bereits „ihrer Art nach“ in der Liste der Anlage 1 (unter Nr 38) enthalten. Damit wird diesem in § 177 Abs 2 ASVG enthaltenen negativen Tatbestandsmerkmal - „ihrer Art nach“ nicht in der Liste laut Anlage 1 erfasst - hier nicht entsprochen ( Müller § 177 Rz 25). Ihre Einbeziehung in die Anerkennung einer Berufskrankheit im Einzelfall nach § 177 Abs 2 würde daher § 177 Abs 2 zweiter Halbsatz ASVG widersprechen ( Wabro/Krinzinger Aktuelle Diskussionspunkte aus der Unfallversicherung SozSi 2021, 66 [71L]).

4.2.: Die Generalklausel des § 177 Abs 2 ASVG wurde im Rahmen der 32. ASVG-Novelle, BGBl 704/1976, eingeführt. Damit sollte der raschen Entwicklung auf technischem Gebiet, insbesondere der Schaffung und der Entstehung neuer chemischer Stoffe Folge getragen werden ( Müller § 177 Rz 24; ErlRV 181 BlgNR 14. GP, 71). Bei Viruserkrankungen wie SARS-CoV 2 fehlt es insbesondere an dem in § 177 Abs 2 ASVG angeführten Erfordernis, dass die Infektion „durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen“ eingetreten ist ( Obricht, Long COVID in der Sozialversicherung, ARD 6794/5/2022 S 5 Pkt 3.2. aE; Wabro/Krinzinger 71L): Nach den Ausführungen in der Berufung handelt es sich - selbstverständlich - um eine Virusinfektion, also einen - in der Definition des § 177 ASVG iVm der Liste in der Anlage (Nr 38) „Infektionserreger oder Parasiten“: ( Müller § 177 Rz 19) - und eben nicht um „Stoffe oder Strahlen“. Da der Kläger selbst wiederholt - zutreffend - SARS CoV 2 als Infektionskrankheit definiert, ist zwar das von den Intentionen des Gesetzgebers, wie sie sich aus den zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage ergeben, verlangte Kriterium „neu“, aber nicht das Kriterium „chemische Stoffe oder Strahlen“ erfüllt.

4.3.: Dazu kommt noch, dass die Anerkennung als Berufskrankheit im Einzelfall „wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse“ voraussetzt. Es genügt daher nicht etwa eine - etwa auf einem Sachverständigengutachten beruhende - Feststellung, die den Kausalzusammenhang im konkreten Fall belegt, sondern es müssen darüber hinaus und unabhängig von diesem Einzelfall bereits gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse über einen solchen Kausalzusammenhang vorliegen. Es muss sich also um ein Krankheitsgeschehen handeln, das nicht nur in einem Einzelfall auftritt, sondern in signifikanter - wenngleich auch nicht notwendig in typischer - Weise im Zusammenhang mit bestimmten beruflichen Einflüssen der im Gesetz genannten Art (also nicht in gleicher Weise auch außerhalb dieser) auftritt und auf diese Einflüsse kausal rückführbar ist. Denn nur dann tritt die Erkrankung unabhängig davon auf, ob bei einer Person im Einzelfall eine besondere allenfalls auch genetische berufsunabhängige Disposition besteht. Erkrankungen, die auch bei Alltagsbelastungen entstehen wie zB gerade virale Infektionen oder die hier in Rede stehende SARS-CoV 2 Infektion kommen daher als Berufskrankheiten, deren Anerkennung im Einzelfall nach § 177 Abs 2 ASVG möglich ist, nicht in Betracht ( Müller § 177 Rz 26 f).

4.4.: Aus all diesen systematisch-logischen Gründen kann der Kläger auch nicht von der Regelung des § 177 Abs 2 ASVG und einer Anerkennung einer Berufskrankheit im Einzelfall profitieren.

5.: Da der Kläger auch im Verfahren zweiter Instanz vollkommen unterlegen ist, kommt ihm kein Anspruch auf Ersatz der verzeichneten Kosten zu (§§ 50, 40 ZPO). Im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG: Ein Kostenzuspruch nach Billigkeit im Sinn dieser Bestimmung scheitert schon daran, dass der Kläger die Gründe für einen Kostenzuspruch (rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten und wirtschaftliche Voraussetzungen) nicht dargelegt hat (RIS Justiz RS0085829).

6.: Das Berufungsgericht konnte sich auf eine einheitliche Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen, von der es nicht abgewichen ist. Eine erhebliche Rechtsfrage in der von den §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war daher in diesem Berufungsverfahren nicht zu klären. Der weitere Rechtszug nach dieser Gesetzesstelle erweist sich daher als nicht zulässig, worüber gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor der Berufungsentscheidung aufzunehmen war.