23R5/12s – LG Korneuburg Entscheidung

Das Landesgericht Korneuburg als Rekursgericht hat durch seine Richter Vizepräsidentin HR Dr. Zemanek als Vorsitzende sowie HR Dr. Brandhuber und Präsident HR Dr. Tschugguel in der Pflegschaftssache des mj R***** , geboren 26.3.2006, wohnhaft bei der mit der Obsorge betrauten Mutter Silvia H*****, *****, diese vertreten durch Mag. Ernst Ehringfeld, Rechtsanwalt in Bruck/Leitha, infolge Rekurses der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Bruck/Leitha vom 12.12.2011, 1 PS 101/11f-16, in nicht öffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Vater hat die Kosten der Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist in der Hauptsache nicht und im Kostenpunkt jedenfalls unzulässig.

Begründung

Am 10.5.2011 beantragte der Vater ein Besuchsrecht zum mj. Rainer in der Form, dass er berechtigt sei, diesen alle 14 Tage am Samstag in der Zeit von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr zu sich zu nehmen. Hiezu brachte er vor, dass die langjährige Lebensgemeinschaft mit der Mutter am 27.12.2010 geendet habe. Seit der Trennung habe er das Kind lediglich dreimal gesehen. Er hätte gerne regelmäßig Kontakt zu seinem Sohn. Das Besuchsrecht möge zwecks Vermeidung von Streitigkeiten gerichtlich geregelt werden.

Die Mutter (als Vertreterin des Kindes) wendete dagegen ein, die Einräumung des Besuchsrechtes würde dem Wohl des Kindes zuwiderlaufen. Dieses sei nach den Kontakten mit dem Vater verstört und aufgeregt. Der Vater habe ein Alkoholproblem und sei darüberhinaus depressiv und habe auch schon Suizidgedanken geäußert. Es erscheine nicht zumutbar, dem Vater ein Kind anzuvertrauen.

Die Bezirkshauptmannschaft Bruck/Leitha, Fachgebiet Jugendwohlfahrt, sprach sich in ihrer Stellungnahme zunächst für fünf begleitete Besuchskontakte im Rahmen eines Besuchscafés im Abstand von ca zwei Wochen für jeweils zwei Stunden aus. Nach diesen Kontakten solle eine Evaluierung stattfinden. Sollte dann nichts gegen einen Besuchskontakt des Kindes zum Vater sprechen, werde ein Besuchsrecht in der Form vorgeschlagen, dass der Vater berechtigt wäre, das Kind alle 14 Tage am Samstag in der Zeit von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr im Haushalt seiner Schwester zu sich zu nehmen.

Die Mutter führte hiezu aus, dass sie grundsätzlich keinen Einwand gegen einen begleiteten Besuchskontakt habe, jedoch sollte dieser im Abstand von vier Wochen stattfinden. Sie spreche sich aufgrund von finanziellen Differenzen mit dem Vater dagegen aus, das Kind auch zu einem späteren Zeitpunkt in die alleinige Obhut des Vaters zu geben.

Mit rechtskräftigem Beschluss vom 4.8.2011, ON 7, räumte das Erstgericht dem Vater ein Besuchsrecht im Rahmen der Besuchsbegleitung im Beratungszentrum Lebenswert, Verein Kinderbetreuung Rabennest Bruck/Leitha, im Ausmaß von zwei Stunden im Abstand von ca zwei Wochen an mindestens fünf Terminen nach Maßgabe der Kapazitäten der genannten Institution ein, wobei hinsichtlich der genauen zeitlichen Tage sowie des Ortes des Zusammentreffens Einvernehmen mit dem Beratungszentrum herzustellen wäre. Die Mutter sei verpflichtet, das Kind zu den vereinbarten Terminen zu bringen. Diesem Beschluss wurde auch die vorläufige Vollstreckbarkeit zuerkannt.

Nach einem Telefonat mit einer Mitarbeiterin des Beratungszentrums Lebenswert, die darauf verwies, dass die begleiteten Besuche fortgesetzt werden sollten, räumte das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss dem Vater ein Besuchsrecht zum Kind im Rahmen der Besuchsbegleitung beim Beratungszentrum Lebenswert im Ausmaß von jeweils zwei Stunden im Abstand von ca zwei Wochen beginnend mit 17.12.2011 auf unbestimmte Zeit nach Maßgabe der Kapazitäten der Institution ein, wobei Zeit sowie Ort des Zusammentreffens im Einvernehmen mit dem Beratungszentrum Lebenswert zu erfolgen habe, die Mutter sei verpflichtet, das Kind zu den vereinbarten Terminen zu bringen (Punkt 1.) und die Kosten der Besuchsbegleitung hätten die Eltern je zur Hälfte zu tragen hätten (Punkt 2.). Diesem Beschluss wurde die vorläufige Vollstreckbarkeit zuerkannt (Punkt 3.). Hiezu traf das Erstgericht die auf Seiten 2 bis 3 in ON 10 ersichtlichen Feststellungen und folgerte rechtlich, das Gericht könne, wenn es das Wohl des Kindes verlange, eine geeignete und dazu bereite Person zur Unterstützung der Ausübung des Rechtes auf persönlichen Verkehr heranziehen (Besuchsbegleitung). Das Besuchsrecht sei nicht nur ein Recht des Elternteils, sondern auch des Kindes, dem Kontakte zum nicht betreuenden Elternteil ermöglicht werden sollten. Einer Entfremdung wäre daher entgegenzuwirken. Beide Eltern hätten ihren Beitrag zum Gelingen der Besuchskontakte zu leisten, wozu die Einhaltung der festgelegten Besuchszeiten gehöre. Die gänzliche Unterbindung des Kontaktes zum nicht obsorgeberechtigten Elternteil sei nur in Ausnahmefällen aus besonders schwerwiegenden Gründen zulässig. Der übermäßige Alkoholkonsum des Vaters in der Vergangenheit sowie seine Depressionen würden keine solchen schwerwiegenden Gründe darstellen. Den Bedenken der Mutter betreffend eine allfällige Überforderung des Vaters mit der Betreuung des Kindes werde durch die Anordnung von Besuchsbegleitung Rechnung getragen. Derzeit entspreche die Ausübung eines unbegleiteten Besuchsrechtes aufgrund des Alters des Kindes und der unregelmäßigen Kontakte des Vaters nicht dessen Wohl. Eine Stabilität und Sicherheit in der Beziehung zwischen Vater und Kind sei noch nicht in ausreichendem Maße eingetreten, weshalb die Intensivierung des persönlichen Kontaktes aus psychologischer Sicht im Rahmen der Besuchsbegleitung erforderlich wäre. Beide Eltern hätten sich nicht gegen die Besuchsbegleitung ausgesprochen. Ein Abstand zwischen den jeweiligen Besuchskontakten von mehr als zwei Wochen sei deshalb nicht dem Wohl des Kindes entsprechend, weil eine Intensivierung der Beziehung des Vaters zum Kinde in diesem Falle fehlschlagen würde. Ein unbegleitetes Besuchsrecht des Vaters wäre erst dann möglich, wenn eine Annäherung zwischen ihm und dem Sohn stattgefunden habe.

Die Entscheidung über die Tragung der Kosten der Besuchsbegleitung wurde nicht begründet.

Dagegen wendet sich der Rekurs der Mutter mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in der Hauptsache (erkennbar) dahin abzuändern, dass der Antrag des Vaters auf Einräumung eines Besuchsrechtes zum Kind abgewiesen werde; mit ihrem Rekurs im Kostenpunkt beantragt die Mutter, die mit der Besuchsregelung (Besuchsbegleitung) verbundenen Kosten ausschließlich dem Vater aufzuerlegen.

Der Vater beantragt, dem Rekurs (sowohl in der Hauptsache als auch im Kostenpunkt) keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Zum Rekurs in der Hauptsache:

Zutreffend – und von der Rekurswerberin auch nicht bekämpft – verweist das Erstgericht darauf, dass das Besuchsrecht als Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung ein allgemein anzuerkennendes Menschenrecht gemäß Art. 8 EMRK darstellt (EFSlg 110.764 u.v.a.) und es allgemein anerkannter psychologischer und soziologischer Erkenntnis entspricht, dass die Aufrechterhaltung ausreichender persönlicher Kontakte zwischen Kind und Elternteil, bei dem es nicht lebt, für die weitere Entwicklung des Kindes von besonderer Bedeutung ist (EFSlg 110.765).

Widerspricht es aber (derzeit) dem Wohl des Kindes, dem Vater unbegleitete Besuchskontakte einzuräumen, besteht – worauf das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat – die Möglichkeit, eine Besuchsanbahnung im Rahmen der Besuchsbegleitung gemäß § 111 AußStrG vorzunehmen.

Nach dieser Gesetzesstelle kann das Gericht, wenn es das Wohl des Minderjährigen verlangt, eine geeignete und dazu bereite Person zur Unterstützung bei der Ausübung des Rechtes auf persönlichen Verkehr heranziehen (Besuchsbegleitung). In einem Antrag auf Besuchsbegleitung ist eine geeignete Person oder Stelle (Besuchsbegleitung) namhaft zu machen. Die in Aussicht genommene Person oder Stelle ist am Verfahren zu beteiligen; ihre Aufgaben und Befugnisse hat das Gericht zumindest in den Grundzügen festzulegen.

Nach der Rechtsprechung ist die inhaltliche Voraussetzung für die Anordnung der Besuchsbegleitung nach § 111 AußStrG, dass das Wohl des betroffenen Kindes persönliche Kontakte zu dem nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteil erfordert. Voraussetzung für die Anordnung einer Besuchsbegleitung sind – neben Gefährdungen des körperlichen Wohls des Kindes – insbesondere Drucksituationen, denen das Kind aufgrund der ungeklärten Situation zwischen seinen Eltern ausgesetzt ist. Für eine laufende Besuchsrechtsausübung kann Besuchsbegleitung aber nur angeordnet werden, wenn dies im Interesse des Kindes gelegen ist (EF-Z 2011/132, Seite 222). Ist ein übermäßiger Alkoholkonsum des Vaters für die Probleme – und etwaige ablehnende Haltung des Kindes – verantwortlich, dann kann dem gerade durch die Beigebung eines Besuchsbegleiters wirkungsvoll begegnet werden (EFSlg 118.920).

Abgesehen davon, dass das Erstgericht einem übermäßigen Alkoholkonsum des Vaters derzeit nicht festgestellt hat - sondern lediglich in der Vergangenheit -, kann diesem Umstand gerade durch die Besuchsbegleitung wirksam entgegengetreten werden. Es wird sicherlich im Rahmen der Besuchsbegleitung zu keinen Kontakten mit dem Vater kommen, sollte dieser alkoholisiert zum vereinbarten Termin kommen. Darüberhinaus würde der Besuchsbegleiter entsprechende Berichte erstatten. Nach dem bisherigen Bericht des Besuchsbegleiters vom 30.11.2011 ist jedoch bisher keine Alkoholisierung des Vaters aufgetreten; sämtliche Besuchskontakte zwischen Vater und Kind sind in entspannter „und ausgelassener“ Atmosphäre verlaufen (ON 8). Ein unbegleitetes Besuchsrecht des Vaters kommt – derzeit – ohnehin nicht in Betracht, sodass das Erstgericht dem Vater dieses Besuchsrecht im Rahmen der Besuchsbegleitung – zutreffend – auch auf unbestimmte Zeit eingeräumt hat.

Zum Rekurs im Kostenpunkt:

Es entspricht nunmehr der Judikatur, dass die Anordnung einer Besuchsbegleitung – im Gegensatz zu § 185c AußStrG (alt) – gemäß § 111 AußStrG 2005 auch von Amts wegen erfolgen kann, wenn eine geeignete und dazu bereite Person vorhanden ist (RIS Justiz RS0125571). Dabei stellt sich einerseits die Frage, ob die Gerichte überhaupt zur Entscheidung über die mit der Besuchsbegleitung verbundenen Kosten berufen sind und andererseits, wer nun die Kosten dieser Besuchsbegleitung tatsächlich zu tragen hat.

Hiezu wurde seitens des Rekursgerichtes folgendes erwogen:

In der Rechtsprechung werden zur Frage, ob das Gericht überhaupt zur Entscheidung über die Kosten der Besuchsbegleitung berufen ist, zwei Meinungen vertreten.

Der OGH sprach (in der Entscheidung 9 Ob 55/11w) aus, dass die Entscheidung über die Kosten der Besuchsbegleitung als Kostenentscheidung im Sinne des § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG zwar nicht revisibel ist (RIS Justiz RS0044233), führte aber aus, dass die Materialien zur Vorläuferbestimmung des § 111 AußStrG 2005, nämlich § 185c AußStrG idF KindRÄG 2001 die Kosten des Besuchsbegleiters ausdrücklich erwähnen und auch Überlegungen über die Erweiterung der Verfahrenshilfe, um die Kosten des Besuchsbegleiters abzufedern, enthalten würden (Fucik/Kloiber, AußStrG § 111, 363 f). Der Besuchsbegleiter wäre auch keine verfahrensfremde Person, sondern wäre gemäß § 111 Abs 3 AußStrG die in Aussicht genommene Person oder Stelle am Verfahren zu beteiligen. Dem Besuchsbegleiter komme damit eine Stellung zu, die jener der in § 43 Abs 1 ZPO genannten Personen sehr nahe wäre. Es spreche daher einiges dafür, die durch die Besuchsbegleitung entstehenden Barauslagen der Bestimmung des § 78 Abs 3 AußStrG zu unterstellen, zumal sich gemäß § 107 Abs 3 AußStrG keine Ersatzansprüche gemäß § 78 Abs 2 AußStrG ergeben würden. Daraus folge, dass es sich bei der Entscheidung darüber, wer die Kosten der Besuchsbegleitung zu tragen habe, um eine solche „über den Kostenpunkt“ handle.

Das LG Wels (21 R 93/05h = EFSlg 113.018) vertritt die Ansicht, dass nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum KindRÄG die Besuchsbegleitung nach ihrer Konstruktion nicht von der Kostenbestreitung durch den jeweiligen Antragsteller, sondern nur von der Bereitschaft der in Aussicht genommenen Person oder Stelle abhänge, wobei allerdings die Zustimmung außergerichtlich häufig nur gegen Kostenvorschuss zu erreichen sein werde. Es sei unerheblich, wer die Kosten bestreite oder bevorschusse, soweit die Finanzierung mit dem durch die Anordnung der Besuchsbegleitung zu fördernden Wohl des Kindes nicht im Widerspruch stehe. Auch die Art der Kostentragung bzw -bevorschussung sei nur durch den Aspekt des Kindeswohls begrenzt; es könne daher auch eine Vereinbarung zwischen dem Antragsteller und der in Aussicht genommenen Person oder Institution hinreichen. Die ursprünglich erwogene Abfederung der individuellen Kostenschranken durch die Erweiterung der Verfahrenshilfe wäre nach den EB nicht weiter verfolgt worden, weil das Modell der Kostentragung durch den Bund die seriöse Einschätzung der damit für die Allgemeinheit verbundenen Kosten vorausgesetzt hätte, die jedoch nicht möglich gewesen wäre. Es sei fraglich, ob dem über die Regelung des Besuchsrechts entscheidenden Gericht überhaupt die Kompetenz zukomme, darüber zu entscheiden, wer die Kosten der Besuchsbegleitung zu tragen habe. Da aber nunmehr nach § 111 AußStrG (nF) die Besuchsbegleitung entgegen der früheren Rechtslage von Amts wegen angeordnet werden könne, müsse auch im Innenverhältnis zwischen den Eltern festgelegt werden können, welcher Elternteil die Kosten der Besuchsbegleitung in welchem Ausmaß zu tragen habe. Anderenfalls könnte eine objektiv notwendige Besuchsbegleitung scheitern, wenn sich beide Eltern weigern würden, die damit verbundenen Kosten zu übernehmen.

Dagegen vertritt etwa das LG für ZRS Wien (42 R 59/11d) die Meinung, dass das Gericht zur Entscheidung über die Tragung der Kosten nicht berufen wäre und es für einen solchen Ausspruch keine gesetzliche Grundlage gebe.

In der Lehre (Thumhart; Können Eltern gegen ihren Willen zur Zusammenarbeit mit außergerichtlichen Institutionen gezwungen werden? IFamZ 2011;139 ff) wird die Meinung vertreten, es wäre fraglich, inwieweit der besuchsberechtigte Elternteil verpflichtet sei, die Kosten der Besuchsbegleitung auf sich zu nehmen. Das Gesetz enthalte keinerlei Regelung hiezu. Die Kosten der Besuchsbegleitung seien keine Verfahrenskosten, weshalb die Kostentragungsregeln des § 78 AußStrG nicht anwendbar seien. Da keine gesetzliche Verpflichtung der Eltern zur Kostentragung bestehe, sei das Gericht auch nicht befugt, dem besuchsberechtigten Eltern zur Übernahme der Kosten der Besuchsbegleitung zu verpflichten.

Gerade die amtswegige Anordnung einer bestimmten Besuchsbegleitung lässt es nur recht und billig erscheinen, auch die dafür auflaufenden Kosten ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung gemeinsam mit der Anordnung zu regeln. Ähnlich wie ein auch allein im Interesse eines minderjährigen Kindes beigegebener Kollisionskurator fungiert auch eine Besuchsbegleitung. Das Rekursgericht greift hier die Vorgabe des OGH auf und zieht zur Festigung der nunmehr neu geschaffenen Möglichkeit einer von Amts wegen anzuordnenden Besuchsbegleitung, die nicht schon an den Kosten scheitern soll, § 78 Abs 3 AußStrG heran, sodass die Kosten hiernach dieser Bestimmung aufzuteilen waren.

Inhaltlich ist zu den Kosten der Besuchsbegleitung ist festzuhalten, dass diese nach überwiegender Ansicht (Nademleinsky in Schwimann, ABGB³ I § 148 Rz 25; Beck, Kinder brauchen beide Eltern – Neue Wege im Kindschaftsrecht EF-Z 2010/151 [S 226]; EFSlg 122.328, 129.557) der Elternteil, der eine Kontaktregelung anstrebt, zu tragen hat. Allerdings verweist Nademleinsky (aaO § 148 Rz 25) sowie Beck (EF-Z 2010/151) auch darauf, dass nicht unberücksichtigt bleiben darf, welchem Elternteil letztlich die Schwierigkeiten einer ungestörten Besuchsrechtsausübung zuzurechnen sind und dass der Besuchskontakt schließlich (auch) im Interesse des Kindes liegt (Haidenthaller, JBl. 2001/627f; Schrott, Vorarlberger Tage 2001, 56).

Das Rekursgericht vermeint daher im vorliegenden Fall aufgrund des Umstandes, dass die Eltern bis Dezember 2010 eine Lebensgemeinschaft führten und es offensichtlich in diesem Zeitpunkt keine Probleme des Vaters mit dem Kind gab, dass auch die Mutter ein kausales Verhalten für die nunmehr erforderliche Kontaktanbahnung im Rahmen der Besuchsbegleitung nach § 111 AußStrG gesetzt hat, sodass es der Billigkeit entspricht, dass die Kosten beide Elternteile je zur Hälfte zu tragen haben.

Dem Rekurs konnte daher sowohl in der Hauptsache als auch im Kostenpunkt kein Erfolg beschieden sein.

Ein Kostenersatz findet im Verfahren über das Recht auf persönlichen Verkehr gemäß § 107 Abs 3 AußStrG nicht statt.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses in der Hauptsache beruht auf §§ 59 Abs 1 Z 2, 62 Abs 1 AußStrG; eine Rechtsfrage der dort bezeichneten Qualifikation liegt nicht vor. Im Kostenpunkt beruht der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses auf § 62 Abs 2 Z 1 AußStrG; wie bereits dargestellt, betrifft auch eine Entscheidung über die Kosten der Besuchsbegleitung eine solche im Kostenpunkt (RIS Justiz RS0044233; 9 Ob 55/11w ua).