1Ob163/23m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Wessely Kristöfel und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E* F*, vertreten durch Mag. Florian Draxler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dipl. Ing. R* H*, vertreten durch Mag. Dr. Wolfgang Graziani Weiss und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 139.381,96 EUR sA und Feststellung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 6. Juli 2023, GZ 1 R 87/23d 28, mit dem das Zwischenurteil des Landesgerichts Linz vom 29. März 2023, GZ 3 Cg 54/22d 22, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Gegenstand des Rechtsstreits ist die „Revitalisierung“ einer 1925 wasserrechtlich bewilligten hydroelektrischen Anlage an einem Bach; dabei handelt es sich um eine Kleinwasserkraftanlage zur Erzeugung elektrischer Energie.

[2] Die Klägerin (zunächst als Sachwalterin ihres Vaters; später persönlich, nachdem sie als Erbin in die Rechtsstellung ihres Vaters eingetreten war) beauftragte mangels eigenen Fachwissens den Beklagten, einen Zivilingenieur für Elektrotechnik, der bereits mehrere Wasserkraftwerksprojekte erfolgreich abgeschlossen hatte, Mitte 2014 mit der Fortführung und dem Abschluss der „Revitalisierung“ sowie dem Anschluss der Kleinwasserkraftanlage an das öffentliche Netz. Weiters erteilte sie ihm im Juni 2014 eine Vollmacht, sie in allen Belangen bei der Wasserrechtsbehörde und bei sonstigen Ämtern und Behörden in Bezug auf die Wasserkraftanlage zu vertreten. Der Beklagte übermittelte nach einer ersten Besprechung am 24. 4. 2014 eine Kostenschätzung über 35.000 EUR netto. Zu diesem Zeitpunkt waren „die wesentlichen Anlagenteile“ (Turbine und Generator) zwar nicht angeschlossen, jedoch noch im Kraftwerkshaus vorhanden. Der Beklagte teilte der Klägerin im Mai 2014 mit, dass das Werk innerhalb von vier bis fünf Monaten laufen werde. Nach einer weiteren Besichtigung der Anlage beauftrage der Beklagte einen Unternehmer, den Generator, das (Turbinen )Gehäuse und das Turbinenrad abzuholen und zur Untersuchung in dessen Werkstätte zu verbringen. Die Abholung erfolgte im Juli 2014.

[3] Am 28. 5. 2015 führte die Wasserrechtsbehörde eine mündliche Verhandlung am Anlagenstandort durch und erließ daraufhin mit Bescheid vom 3. 6. 2015 den wasserpolizeilichen Auftrag „zur Anpassung an den Stand der Technik“. Sie stellte darin auch das Fehlen von Generator und Turbine fest.

[4] Ob die Klägerin den Beklagten anwies, die verbrachten Anlagenteile wieder ins Kraftwerkshaus zurückzubringen, kann nicht festgestellt werden. Sie wurden jedenfalls nicht zurückgebracht, weil der Beklagte dies für sinnlos hielt.

[5] Am 23. 6. 2020 führte die Behörde einen weiteren Lokalaugenschein durch, bei dem erneut das Fehlen von wesentlichen Anlagenteilen festgestellt wurde. Mit Bescheid vom 13. 7. 2020, bestätigt durch das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 21. 9. 2020, stellte die Bezirkshauptmannschaft Zell am See (als Wasserrechtsbehörde erster Instanz) das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts infolge Nichtvorhandenseins wesentlicher Anlagenteile über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren fest, weil im Zeitraum vom 28. 5. 2015 bis zum 23. 6. 2020 weder Turbine noch Generator vorhanden gewesen seien, und trug „bescheidmäßig letztmalige Vorkehrungsmaßnahmen zur Entfernung der Anlage auf“.

[6] Die Klägerin begehrt mit ihrer am 3. 5. 2022 eingebrachten Klage den Ersatz frustrierter Aufwendungen, von Rückbaukosten sowie Schadenersatz für den Verlust des unbefristeten Wasserbenutzungsrechts und stellte ein Feststellungsbegehren. Sie brachte im Wesentlichen vor, sie habe den Beklagten beauftragt, den mit der Fertigstellung der „Revitalisierung“ des Kleinwasserkraftwerks verbundenen Aufwand und die Kosten einzuschätzen sowie in der Folge die „Revitalisierung“ durchzuführen.

[7] Der Beklagte habe Kosten von 35.000 EUR veranschlagt und gemeint, das Werk würde in vier bis fünf Monaten laufen. Er sei allerdings seinen Prüf-, Warn- und Hinweispflichten hinsichtlich unabsehbarer Kosten und Risiken als Sachverständiger nicht nachgekommen und habe ihr stets falsche Vorstellungen vermittelt. Das letztlich bei der Behörde eingereichte Projekt sei trotz mehrmaliger Verbesserung und deutlich höheren Kosten mangelhaft und verspätet gewesen und schließlich nicht bewilligt worden. Durch seine Versäumnisse, insbesondere das Verbringen wesentlicher Anlagenteile vom Anlagenstandort und das Nichterheben von Rechtsmitteln, habe der Beklagte außerdem das Erlöschen des im Auftragszeitpunkt noch bestehenden Wasserbenutzungsrechts zu vertreten.

[8] Das grob fahrlässige und pflichtwidrige Verhalten des Beklagten sei kausal für die eingetretenen Schäden und sämtliche bisher getätigten Aufwendungen seien nun frustriert. Zudem habe der Beklagte sämtliche Kosten zu tragen, welche mit der notwendigen Beseitigung der Anlage infolge Erlöschens des Wasserbenutzungsrechts einhergingen.

[9] Die Druckrohrleitung der Anlage sei stets intakt gewesen.

[10] Der Beklagte wendete ein, er sei beauftragt worden, den „Parallelbetrieb“ einer Wasserkraftanlage mit dem öffentlichen Netz vorzubereiten. Generator und Turbine der gegenständlichen Anlage seien nicht verbaut gewesen, sondern in ausgebautem Zustand lediglich im Gebäude gelegen. Auch die Druckrohrleitung sei unterbrochen gewesen. Aufgrund dieses bereits seit 2004 bestehenden Zustands sei die Anlage nicht betriebsbereit und das Wasserbenutzungsrecht daher bereits damals ex lege erloschen gewesen. Davon habe ihn die Klägerin nicht in Kenntnis gesetzt.

[11] Da er von der zuständigen Bezirkshauptmannschaft auf seine Anfrage bezüglich der weiteren Vorgehensweise keine Antwort erhalten habe, habe er die Klägerin und deren Rechtsvertreter auf ein drohendes Löschungsverfahren hingewiesen. Das weitere Behördenverfahren habe sich aufgrund technischer Unklarheiten und wegen Forderungen der Wildbachverbauung und von Amtssachverständigen sowie der Notwendigkeit hydrographischer Untersuchungen und damit einhergehender zusätzlicher Anforderungen der Behörde verzögert.

[12] Durch eine von der Klägerin erhobene Säumnisbeschwerde habe sich diese letztlich selber aller Möglichkeiten begeben, allfällig notwendige Verbesserungen des Projekts nachreichen zu können und eine allfällige Neuverleihung des Wasserrechts zu erreichen. Sie selbst habe daher den Verlust des Wasserbenutzungsrechts verschuldet und auch zu vertreten. Außerdem könne sie jederzeit ein neues Projekt einreichen, um ein neues Wasserrecht zu erlangen.

[13] Er habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Kostenschätzung nicht abschließend und vorbehaltlich einer weiteren Besichtigung abgegeben worden sei und eine Bestätigung über den konsensgemäßen Betrieb zur abschließenden Beurteilung benötigt werden würde. Er habe sie vor drohenden Schwierigkeiten stets gewarnt. Eine neue Kostenschätzung und die Überschreitung des bisherigen Vorschlags sei lediglich auf geänderte, bei Auftragserteilung nicht bekannte Umstände zurückzuführen, nämlich den nicht konsensgemäßen Umbau des Vaters der Klägerin sowie zusätzliche Auflagen der Behörde. Diese Auflagen seien Minimalanforderungen gewesen, die ohnehin für einen sicheren Betrieb notwendig und daher jedenfalls zu erfüllen gewesen wären. Rechtsmittel dagegen wären teurer und sinnlos gewesen und hätten auch von der Klägerin selbst erhoben werden können.

[14] Die Ansprüche der Klägerin seien im Übrigen verjährt.

[15] Mit Zwischenurteil sprach das Erstgericht aus, dass sowohl das Leistungsbegehren als auch das Feststellungsbegehren, es werde im Verhältnis zwischen den Parteien festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr alle weiteren Kosten für die Erfüllung der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 13. 7. 2020 aufgetragenen letztmaligen Vorkehrungen an der Kleinwasserkraftanlage zu ersetzen, „dem Grunde nach“ zu Recht bestünden .

[16] Zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei ein Bevollmächtigungsvertrag zustande gekommen. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin den Eindruck erweckt, über eingehende Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Wasserkraftanlagen zu verfügen; er habe daher auch für diese außergewöhnlichen Kenntnisse und Fähigkeiten einzustehen.

[17] Mit dem Verbringen des Generators und der Turbine im Juli 2014 sei der Tatbestand des Wegfalls wesentlicher Anlagenteile gemäß § 27 Abs 1 lit g WRG erfüllt gewesen. Die Drei Jahres Frist des § 27 WRG sei am 2. 7. 2017 abgelaufen und das Wasserbezugsrecht mit diesem Zeitpunkt ex lege erloschen. Der Einwand des Beklagten, auch die Druckrohrleitung sei unterbrochen gewesen, sei unbeachtlich, weil eine bloße Reparaturbedürftigkeit keinen Erlöschungsgrund bilde.

[18] Entsprechend den allgemeinen schadenersatz-rechtlichen Regelungen hafte der Machthaber für Schäden, die aus seiner pflichtwidrigen Geschäftsbesorgung resultierten. Der Erlöschenstatbestand des § 27 WRG habe dem Beklagten als Sachverständigem auf dem Gebiet der Elektrotechnik und insbesondere Wasserkraftwerken bekannt sein müssen. Selbst wenn ihm diese Rechtslage nicht bekannt gewesen sein sollte, hätte er im Rahmen seiner „Garantiehaftung“ für eine solche „subjektive Unkenntnis“ einzustehen. Bei gehöriger Sorgfalt hätte er die Klägerin vom drohenden Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts informieren und alles unternehmen müssen, um die Erfüllung dieses Tatbestands zu verhindern. Indem er ein Zurückbringen der verbrachten Anlagenteile an den Anlagenstandort für sinnlos erachtet und dies auch tatsächlich unterlassen habe, habe er grob fahrlässig gehandelt. Sein Verhalten sei somit kausal für das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts gewesen und er habe dieses zu verantworten. Ein Fachmann aus der Berufsgruppe des Beklagten hätte die Teile rechtzeitig zurückgebracht, um den Lauf der Frist zu unterbrechen und ein Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts zu verhindern.

[19] Der Beklagte habe der Klägerin sowohl den positiven Schaden als auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen.

[20] Das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts sei mit Bescheid vom (richtig:) 13. 7. 2020 festgestellt und darin die Rückbaumaßnahmen aufgetragen worden. Erst zu diesem Zeitpunkt sei der Klägerin das Gesamtausmaß des Schadens sowie die eingetretene Frustration der bisherigen Aufwendungen bekannt geworden, sodass die Ansprüche nicht verjährt seien.

[21] Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab beiden Rechtsmitteln Folge, hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Den Rekurs ließ es zu.

[22] Rechtlich führte es aus, zu einem Feststellungsbegehren könne schon begrifflich kein Zwischenurteil ergehen, weil bei Bejahung aller Anspruchsvoraussetzungen dem Feststellungsbegehren sofort zur Gänze stattzugeben wäre.

[23] Bei der Frage, ob ein Wasserrecht nach § 27 WRG erloschen sei oder nicht, handle es sich um eine Rechtsfrage. Diese sei anhand von entsprechenden Feststellungen zu beantworten. Unter „Wegfall“ im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG sei auch jener Zustand zu subsumieren, wenn Anlagenteile (wie hier Generator und Turbine) zwar noch vorhanden und für sich genommen allenfalls auch betriebsfähig, aber nicht (mehr) Teil der Anlage seien, sodass insgesamt eine Betriebsunfähigkeit der Anlage bewirkt werde. Der Abbau von Anlagenteilen und der jahrelange nicht erfolgte Wiedereinbau von für die Ausnützung des Wasserbenutzungsrechts notwendigen Anlagenteilen falle daher unter den Begriff des „Wegfalls“.

[24] Unter dieser Prämisse sei nicht zwingend, dass die dreijährige Unterbrechung des Wasserbenutzungsrechts erst durch das vom Beklagten veranlasste und Anfang Juli 2014 erfolgte Wegbringen von Generator und Turbine begonnen habe. Denkbar wäre auch ein Ex lege Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts schon vor der Beauftragung des Beklagten, wenn nämlich schon vor diesem Zeitpunkt die Wasserbenutzung infolge nicht eingebauten Generators und/oder nicht eingebauter Turbine über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren unterbrochen gewesen wäre. Dazu fehlten Feststellungen. Offen geblieben sei auch, ob die Druckrohrleitung schon drei Jahre vor der Beauftragung des Beklagten unterbrochen gewesen sei. Auch dies würde ein Ex lege Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts bedeuten. Eine Haftung des Beklagten für das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Rückbaukosten und des Feststellungsbegehrens scheide aus, wenn das Wasserbenutzungsrecht schon vor seiner Beauftragung erloschen gewesen wäre.

[25] Auch fehlten Feststellungen, um beurteilen zu können, ob – entsprechend der Behauptung des Beklagten – die Klägerin tatsächlich bereits im Juni 2018 Kenntnis vom (Ex lege )Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts gehabt habe, würde die Verjährungsfrist doch für alle ihr davor entstandenen Aufwendungen sowie der Ersatz für den Verlust des unbefristeten Wasserbenutzungsrechts mit diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen haben.

[26] Wenn aufgrund des weiteren Verfahrens eine Haftung des Beklagten infolge Ex lege Erlöschens des Wasserbenutzungsrechts bereits vor seiner Beauftragung oder infolge Verjährung nicht von vornherein zu verneinen sei , würden noch nähere Feststellungen zum Vorbringen der Klägerin zu treffen sein, um beurteilen zu können, ob dem Beklagten eine Warn- bzw „Hinweispflichtverletzung“ anzulasten sei .

[27] Der Rekurs sei zulässig, weil bislang unbeantwortet geblieben sei, ob unter „Wegfall“ im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG auch jener Zustand zu subsumieren sei, wenn Anlagenteile zwar noch vorhanden und „für sich genommen“ allenfalls auch betriebsfähig, aber nicht (mehr) Teil der Anlage seien, sodass insgesamt eine Betriebsunfähigkeit der Anlage bewirkt werde.

[28] Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin , mit dem sie nur eine dem Erstgericht überbundene Rechtsansicht bekämpft.

[29] Der Beklagte beantragt in der Rekursbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin, hilfsweise diesem nicht Folge zu geben.

[30] Der Rekurs ist zulässig , weil das Berufungsgericht eine allfällige Fristhemmung nach § 28 WRG nicht beachtet hat. Er ist im Ergebnis nicht berechtigt .

[31] 1. Mit dem Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss kann auch allein dessen Begründung angefochten werden, und zwar auch von jener Partei, aufgrund deren Rechtsmittel die Aufhebung erfolgt ist. Grund dafür ist, dass das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren an die dem Beschluss zugrunde liegende Rechtsansicht gebunden ist (RS0007094).

[32] 2. Die Rekurswerberin bekämpft ausdrücklich nicht die Begründung für die Aufhebung des erstgerichtlichen Zwischenurteils über das Feststellungsbegehren und auch nicht die Darlegungen des Berufungsgerichts zu den fehlenden Feststellungen zur Beurteilung der Verjährung der Schadenersatzansprüche sowie zur Beurteilung, ob dem Beklagten eine Warn oder Aufklärungspflichtverletzung anzulasten sei.

[33] Sie wendet sich gegen die Begründung des Berufungsgerichts, wonach eine Haftung des Beklagten hinsichtlich der entgangenen Erwerbschance und der Rückbaukosten jedenfalls ausscheide, wenn das Wasserbenutzungsrecht schon vor dessen Beauftragung ex lege erloschen gewesen wäre. Sie argumentiert, dass das Verhalten ihres Vaters ab 2004 als Anzeige im Sinn des § 28 Abs 1 WRG zu deuten wäre, wodurch der Ablauf der Erlöschensfrist gemäß § 27 Abs 1 lit g WRG gehemmt gewesen wäre, und behauptet, dass der Generator der Wasserkraftanlage kein wesentlicher Teil der Wasserbenutzungsanlage sei.

3. Rechtlicher Rahmen:

[34] 3.1. Gemäß § 27 Abs 1 lit g WRG erlöschen Wasserbenutzungsrechte durch den Wegfall oder die Zerstörung der zur Wasserbenutzung nötigen Vorrichtungen, wenn die Unterbrechung der Wasserbenutzung über drei Jahre gedauert hat, wobei der Wegfall oder die Zerstörung wesentlicher Teile der Anlage dem gänzlichen Wegfall oder der gänzlichen Zerstörung gleichzuhalten ist.

[35] Nach § 28 Abs 1 WRG hat der Wasserberechtigte die Absicht der Wiederherstellung einer zerstörten Wasserbenutzungsanlage unter Vorlage der Pläne innerhalb der in § 27 Abs 1 lit g WRG bezeichneten Frist der Wasserrechtsbehörde anzuzeigen; hiedurch wird der Ablauf dieser Frist gehemmt. Die Wasserrechtsbehörde hat bescheidmäßig festzustellen, ob das Vorhaben dem früheren Zustand entspricht oder ob etwa beabsichtigte Änderungen, durch die Art und Maß der Wasserbenutzung nicht oder nicht wesentlich berührt werden, vom Standpunkt öffentlicher Interessen und fremder Rechte zulässig sind.

[36] Stehen der Wiederherstellung der Anlage öffentliche Interessen entgegen, sind im Bescheid (Abs 1) die Änderungen vorzuschreiben, deren Durchführung dem Wasserberechtigten billigerweise zugemutet werden kann. Darüber hinausgehende Abänderungen dürfen nur vorgeschrieben werden, wenn die Leistung einer angemessenen Entschädigung (§ 117 WRG) an den Wasserberechtigten sichergestellt ist. Soweit erforderlich, kann auch eine entsprechende Verlängerung der Bewilligungsdauer zugestanden werden (§ 28 Abs 2 WRG).

[37] Im Feststellungsbescheid ist eine Frist für die Vollendung der Wiederherstellungsarbeiten zu bestimmen, bei deren Einhaltung die Wiederherstellung der Anlage keiner neuerlichen Bewilligung bedarf (§ 28 Abs 3 WRG).

[38] Gemäß § 29 Abs 1 WRG hat die zur Bewilligung zuständige Wasserrechtsbehörde den Fall des Erlöschens eines Wasserbenutzungsrechts festzustellen und hiebei auszusprechen, ob und inwieweit der bisher Berechtigte aus öffentlichen Rücksichten, im Interesse anderer Wasserberechtigter oder in dem der Anrainer binnen einer von der Behörde festzusetzenden angemessenen Frist seine Anlagen zu beseitigen, den früheren Wasserlauf wiederherzustellen oder in welcher anderen Art er die durch die Auflassung notwendig werdenden Vorkehrungen zu treffen hat.

[39] Gemäß § 142 Abs 2 WRG bleiben die nach den früheren Gesetzen erworbenen Wasserbenutzungs- oder sonstigen auf Gewässer sich beziehenden Rechte sowie die hiemit verbundenen Verpflichtungen aufrecht; Ausübung und Erlöschen richten sich nach diesem Bundesgesetz.

[40] 3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs liegt eine ununterbrochene Wasserbenutzung nur solange vor, als die Berechtigten bzw ihre Rechtsnachfolger in der Lage sind, die Wasserbenutzung in der bewilligten Weise mit Hilfe der bewilligten Anlage auszuüben (VwGH 0092/71, VwSlg 8055 A/1971; 2003/07/0131). Maßgeblich ist der Zustand der der Wasserbenutzung dienenden Anlagen (1 Ob 136/09w mwN). Jeder Teil einer Wasserkraftanlage, ohne den diese nicht betrieben werden kann, muss als „wesentlicher Teil der Anlage“ im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG gelten. Die Möglichkeit, weggefallene oder zerstörte Anlagenteile zu ersetzen, mag in der Regel zwar gegeben sein, doch hat der Gesetzgeber an die Tatsache der Unterbrechung der Wasserbenutzung durch bestimmte Zeit das Erlöschen des Wasserrechts geknüpft, sodass es nicht darauf ankommt, ob eine Anlage reparaturbedürftig ist oder nicht. Für das Erlöschen eines Wasserbenutzungsrechts nach § 27 Abs 1 lit g WRG ist allein der Umstand maßgeblich, ob sich die zur Wasserbenutzung erforderlichen Anlagen schon über drei Jahre in einem betriebsunfähigen Zustand befunden haben. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so erlischt das Wasserbenutzungsrecht kraft Gesetzes; der darüber im Einzelfall ergehende Bescheid hat lediglich deklarative Bedeutung (VwGH 2005/07/0156 mwN). Das wurde zB in Fällen der völligen Entfernung eines Wasserrades der Wasserkraftanlage (VwGH 2005/07/0021), der Verlandung eines – überdies über eine längere Strecke gar nicht mehr vorhandenen – Werkskanals, der seine Aufgabe der Betriebswasserzufuhr deshalb nicht mehr erfüllen konnte (VwGH 83/07/0127, VwSlg 11683 A/1985) und der Verlandung der Ober- und Unterwasserbereiche einer Wasserkraftanlage (Ober- und Unterwasserkanal im Kraftwerksbereich) (VwGH Ro 2016/07/0002) bejaht (vgl zum Fehlen einer Turbine: VwGH 89/07/0001). Die in § 27 Abs 1 lit g WRG festgesetzte Frist beginnt immer erst mit dem Ereignis des Wegfalls oder der Zerstörung der dort genannten Vorrichtungen oder Anlagenteile zu laufen (VwGH 0289/78).

[41] Die Erklärung innerhalb der dreijährigen Frist des § 27 Abs 1 lit g WRG über die beabsichtigte Sanierung der Wasserkraftanlage und die weitere Ausübung des Wasserrechts kann als Anzeige der beabsichtigten Wiederherstellung nach § 28 Abs 1 WRG angesehen werden, wodurch der Ablauf dieser Frist gehemmt wird (VwGH 89/07/0001). Eine Anzeige der Wiederherstellung im Sinn des § 28 WRG kann jedoch dann keine Hemmung herbeiführen, wenn das Wasserbenutzungsrecht im Zeitpunkt der Anzeige bereits erloschen ist; auf die Erlassung des Erlöschensbescheids selbst kommt es dabei nicht an, hat dieser doch lediglich deklarative Wirkung. Der bloße Beginn der Renovierung – ohne eine entsprechende Anzeige an die Wasserrechtsbehörde, mit der Behauptung des Beginns der Renovierungsarbeiten – vermag jedoch nicht die in § 28 WRG erforderliche Anzeige zu ersetzen (VwGH 2005/07/0156). Das in § 28 Abs 1 WRG statuierte Erfordernis der Vorlage von Plänen kann nicht dahin verstanden werden, dass das Fehlen solcher Beilagen als nicht verbesserungsfähiger Mangel des zugrunde liegenden Antrags angesehen werden muss. Das Fehlen derartiger Unterlagen bildet vielmehr einen gemäß § 13 Abs 3 AVG verbesserungsfähigen Formmangel (VwGH 89/07/0001). Das Verfahren nach § 28 WRG endet entweder (a) mit einem Bescheid, in dem festgestellt wird, dass das Vorhaben dem früheren Zustand entspricht oder dass beabsichtigte Änderungen vom Standpunkt öffentlicher Interessen und fremder Rechte zulässig sind oder (b) mit einem Bescheid, mit dem das Gegenteil festgestellt wird ( Bumberger/Hinterwirth , Wasserrechtsgesetz 3 § 28 WRG K6 [Stand 1. 1. 2020, rdb.at]).

[42] Weder aus § 27 noch aus § 29 WRG kann eine Verpflichtung der Wasserrechtsbehörde entnommen werden, das Erlöschen eines Wasserbenutzungsrechts innerhalb einer bestimmten Frist festzustellen. Die Wasserrechtsbehörde ist nicht gehindert, das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts auch nach einem seit Eintritt des Erlöschens verstrichenen Zeitraum von weit mehr als drei Jahren festzustellen (VwGH 2005/07/0156).

[43] 4. Von entscheidender Bedeutung ist daher zunächst, wann ein „Wegfall“ von wesentlichen Anlagenteilen im Sinn von § 27 Abs 1 lit g WRG anzunehmen ist:

[44] 4.1. Auszugehen ist hier im Rahmen des Rekursverfahrens vom Vorbringen des Beklagten, wonach seit dem Jahr 2004 kein Generator und keine Turbine mehr verbaut und auch die Druckrohrleitung seit Dezember 2007 unterbrochen gewesen seien, wozu das Erstgericht keine Feststellungen getroffen hat. Träfe das zu, wäre der Tatbestand des § 27 Abs 1 lit g WRG – vorbehaltlich der Fristhemmung nach § 28 WRG (unter Punkt 5.) – schon vor dem Auftrag an den Beklagten erfüllt gewesen.

[45] Das Erstgericht stellte insofern nur fest, dass im April 2014 „die wesentlichen Anlagenteile (Turbine und Generator ) zwar nicht angeschlossen, jedoch noch im Kraftwerkshaus vorhanden“ waren. Im Juli 2014 wurde über Veranlassung des Beklagten der Generator, das (Turbinen-)Gehäuse und das Turbinenrad abgeholt und zur Untersuchung in eine Werkstatt eines Unternehmers gebracht. Im Bescheid vom 3. 6. 2015 stellte die Wasserrechtsbehörde das Fehlen von Generator und Turbine fest. Die Anlagenteile wurden auch nachfolgend nicht zurückgebracht, weil der Beklagte dies für sinnlos hielt.

[46] Die Beweiswürdigung zur erstgerichtlichen Feststellung über den Zustand der Druckrohrleitung im April 2014 erachtete das Berufungsgericht als „gravierend unvollständig“ und trug dem Erstgericht auf, diese Feststellung ausreichend zu begründen.

[47] 4.2. Wie bereits zu 3.2. dargelegt, muss jener Teil einer Wasserkraftanlage, ohne den diese nicht betrieben werden kann, als „wesentlicher Teil der Anlage“ im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG gelten. Der Untergang wesentlicher Bestandteile einer Wasserführungsanlage zieht das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts nach sich. Von einer ununterbrochenen Wasserbenutzung im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG kann nur solange gesprochen werden, als die Berechtigten bzw ihre Rechtsnachfolger in der Lage sind, die Wasserbenutzung in der bewilligten Weise auszuüben. Die Möglichkeit, weggefallene oder zerstörte Anlagenteile zu ersetzen, mag gewiss in der Regel gegeben sein. Doch hat der Gesetzgeber an die Tatsache der Unterbrechung der Wasserbenutzung durch bestimmte Zeit das Erlöschen des Wasserrechts geknüpft, sodass es nicht darauf ankommen kann, ob eine Anlage reparaturfähig ist oder nicht (VwGH Ro 2016/07/0002).

[48] 4.3. Das Berufungsgericht argumentierte – wie schon das Landesverwaltungsgericht Salzburg im Erkenntnis vom 21. 9. 2020 –, dass ein „Wegfall“ im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG dann vorliege, wenn Anlagenteile (wie hier Generator und Turbine) zwar noch vorhanden und für sich genommen allenfalls auch betriebsfähig, aber nicht (mehr) Teil der Anlage seien, die der bewilligten Wasserbenutzung dienten, sodass insgesamt eine Betriebsunfähigkeit der Anlage bewirkt werde. Der Abbau von Anlagenteilen und der jahrelange nicht erfolgte Wiedereinbau von diesen für die Ausübung des Wasserbenutzungsrechts notwendigen Anlagenteilen falle daher unter den Begriff des „Wegfalls“.

[49] Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden:

[50] Zwar ist ein „Wegfall“ der zur Wasserbenutzung nötigen Vorrichtungen im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG bei der Reparaturbedürftigkeit einer Anlage nicht immer anzunehmen. Entscheidend ist, ob die Anlage weiterhin betriebsfähig ist oder nicht. Der Tatbestand „Wegfall“ ist jedenfalls erfüllt, wenn die für die bewilligte Wasserbenutzung wesentlichen Anlagenteile – hier Turbine und Generator – ausgebaut und über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren nicht wieder eingebaut wurden. Bei der (jedenfalls) bereits im April 2014 abgebauten Turbine und dem Generator, die sich damals noch im Kraftwerkshaus befanden, handelt es sich um wesentliche Teile der Kraftwerksanlage, ohne deren Instandsetzung sich das Wasserkraftwerk in einem betriebsunfähigen Zustand befand. Durch deren Ausbau war eine ununterbrochene Wasserbenutzung in der bewilligten Weise mit Hilfe der bewilligten Anlage im Sinn des § 27 Abs 1 lit g WRG nicht mehr möglich.

[51] Zum Wasserbenutzungsrecht brachte die Klägerin vor, dass dieses ihrem Großvater (als damaligem Grundeigentümer) im Mai 1925 eingeräumt worden sei. Die Wasserkraftanlage habe der Stromversorgung der im gleichen Gebäude gelegenen Schmiede, des Wohntrakts sowie umliegender Gebäude gedient. Wenn die Rekurswerberin nunmehr in Abrede stellt, dass der Generator zur Stromerzeugung ein „weggefallener“ Anlagenteil sei, weil dieser ausschließlich der Stromerzeugung diene, widerspricht dies ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, wonach die wasserrechtlich bewilligte Kraftwerksanlage gerade der Stromversorgung von Gebäuden gedient habe. War aber die wasserrechtlich bewilligte hydroelektrische Anlage (Kleinwasserkraftwerk zur Erzeugung elektrischer Energie) dazu gedacht, bestimmte Gebäude mit Strom zu versorgen, bildet der Generator einen wesentlichen Anlagenteil.

[52] 4.4. Sollte das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren eine Unterbrechung der Druckrohrleitung feststellen, wäre ebenfalls ein wesentlicher Teil der Anlage zur Ausnützung der Wasserkraft weggefallen. Ohne die Zuleitung des Wassers durch eine funktionsfähige Druckrohrleitung kann die bewilligte Wasserkraftanlage nicht betrieben werden. Sollte sich dadurch die Anlage schon über drei Jahre in einem betriebsunfähigen Zustand befunden haben, zöge auch dies nach § 27 Abs 1 lit g WRG das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts nach sich.

[53] 5. Die Frist des § 27 Abs 1 lit g WRG könnte allerdings nach § 28 WRG gehemmt sein:

[54] 5.1. Zum Vorbringen des Beklagten, dass seit 2004 kein Generator und keine Turbine mehr verbaut und auch die Druckrohrleitung seit Dezember 2007 unterbrochen gewesen seien, fehlen – wie dargelegt – Feststellungen.

[55] In diesem Zusammenhang brachte die Klägerin vor, gegen Ende des 20. Jahrhunderts habe sich die Kraftwerksanlage weitgehend im ursprünglichen Zustand befunden und sei technisch überholt gewesen. Aufgrund der öffentlichen Förderungen für die Revitalisierung von Kleinkraftwasseranlagen habe ihr Vater mit der Sanierung und Modernisierung der Anlage begonnen, um diese an das öffentliche Stromnetz anzubinden und den produzierten Strom in das öffentliche Netz einzuspeisen („Parallelbetrieb“). Im Wesentlichen seien dafür die Wasserfassung zu sanieren, Teile der Druckrohrleitung zu erneuern und zu stabilisieren und die elektrische Ausrüstung (Generator, Schaltanlage) zu erneuern gewesen. Er habe sein Vorhaben mit Schreiben vom 30. 7. 2004 der zuständigen Bezirkshauptmannschaft als Wasserrechtsbehörde erster Instanz gemeldet, die daraufhin einen Ortsaugenschein veranlasst habe, in dem der Amtssachverständige den Standpunkt vertreten habe, dass von einem (wasserrechtlichen) Abänderungsverfahren Abstand genommen werden könne, wenn bestimmte Anforderungen eingehalten würden. Dies habe einerseits die Vorlage technischer Unterlagen zum vorgesehenen neuen Generator, andererseits die Bestätigung eines befugten Elektrotechnikers, dass die Anlage den ÖVE-Vorschriften entspreche, betroffen. Zutreffend zeigt die Rekurswerberin auf, dass zu diesem Vorbringen keine Feststellungen getroffen worden sind.

[56] 5.2. Sollte aufgrund ergänzter Feststellungen die Behauptung des Beklagten zutreffen, dass sich die Anlage bereits 2004 in einem betriebsunfähigen Zustand befunden habe, und stünde fest, dass der Vater der Klägerin als Berechtigter des Wasserbenutzungsrechts mit Schreiben vom 30. 7. 2004 sein Renovierungs- und Sanierungsvorhaben der Kraftwerksanlage der Wasserrechtsbehörde mitgeteilt hätte, würde es sich dabei (nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs) um die Anzeige der beabsichtigten Wiederherstellung einer zerstörten Wasserbenutzungsanlage nach § 28 Abs 1 WRG handeln. Dies hätte nach dieser Bestimmung zur Folge, dass der Ablauf der dreijährigen Frist des § 27 Abs 1 lit g WRG gehemmt gewesen wäre. Mangels Ablaufs der Erlöschensfrist wäre dann im Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten im Jahr 2014 das Wasserbenutzungsrecht noch nicht erloschen gewesen (VwGH 89/07/0001, VwSlg 13139 A/1990). Der Hemmungsgrund hätte – nach dem erstinstanzlichen Vorbringen und den getroffenen Feststellungen – frühestens mit Bescheid vom 3. 6. 2015, mit dem der wasserpolizeiliche Auftrag zur Anpassung an den Stand der Technik erteilt wurde, wegfallen können. Mangels aussagekräftiger Feststellungen zum Inhalt dieses Bescheids kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob damit das Verfahren nach § 28 WRG beendet wurde oder nicht (vgl dazu Bumberger/Hinterwirth , Wasserrechtsgesetz 3 § 28 WRG K6 [Stand 1. 1. 2020, rdb.at]).

[57] 6. Zur Frage des Erlöschens des Wasserbenutzungsrechts bereits vor der Beauftragung des Beklagten im Jahr 2014:

[58] 6.1. Sollte sich die Anlage schon über drei Jahr vor dem Jahr 2014 in einem betriebsunfähigen Zustand befunden und der Vater der Klägerin innerhalb der dreijährigen Erlöschensfrist keinen fristhemmenden Antrag nach § 28 Abs 1 WRG gestellt haben, wäre das Wasserbenutzungsrecht schon vor der Auftragserteilung an den Beklagten erloschen gewesen.

[59] 6.2. Ab dem Zeitpunkt des Erlöschens kraft Gesetzes ist eine allfällige Weiterbenützung einer bewilligungsbedürftigen Anlage eine eigenmächtige Neuerung (§ 138 WRG; VwGH 0792/55, VwSlg 4913 A/1959; Bachler in Oberleitner/Berger , WRG ON 4.01 § 27 Rz 2 [Stand 1. 9. 2020, rdb.at]), auch wenn noch kein Erlöschungsbescheid ergangen ist ( Bumberger/Hinterwirth , Wasserrechtsgesetz 3 § 27 WRG K9 [Stand 1. 1. 2020, rdb.at]). Ist die Wiederinstandsetzung einer Anlage erst nach Ablauf des in § 27 Abs 1 lit g WRG angeführten Zeitraums und somit nach Eintritt des Erlöschens des Wasserbenutzungsrechts vorgenommen worden, so hat die nachträgliche Wiederinstandsetzung der Anlage keine Bedeutung für die Frage der zeitlich vorangegangenen Verwirklichung des Erlöschenstatbestands des § 27 Abs 1 lit g WRG (VwGH 2013/07/0092).

[60] 6.3. Die Klägerin begehrt Rückbaukosten („letztmalige Vorkehrungen“), die ihr mit Bescheid gemäß § 29 Abs 1 WRG nach Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts vorgeschrieben wurden. Zudem verlangt sie 70.000 EUR als Verlust des unbefristeten Wasserbenutzungsrechts und stellt hinsichtlich der ihr mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 13. 7. 2020 aufgetragenen „letztmaligen Vorkehrungen“ an der Wasserkraftanlage ein Feststellungsbegehren.

[61] Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass das Wasserbenutzungsrecht ex lege gemäß § 27 Abs 1 lit g WRG bereits vor Beauftragung des Beklagten im Jahr 2014 erloschen war, hätte er diese Kosten und den Wert des „unbefristeten Wasserbenutzungsrechts“ mangels kausalen Verhaltens nicht zu ersetzen. Für ein bereits erloschenes unbefristetes Wasserrecht kann von der Klägerin kein Ersatz beansprucht werden. Im Fall des Erlöschens des Wasserbenutzungsrechts ergibt sich die Verpflichtung zur Beseitigung der Anlage und zur Wiederherstellung des früheren Wasserlaufs infolge behördlichen Auftrags aus dem Gesetz (§ 29 Abs 1 WRG), ohne dass der Beklagte darauf einen Einfluss gehabt hätte.

[62] 7. Damit hat es zwar im Ergebnis bei der Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung zu bleiben, weswegen dem Rekurs nicht Folge zu geben ist (RS0007094 [T7]). Im fortgesetzten Verfahren ist allerdings – neben den vom Berufungsgericht genannten Punkten – auch die Frage einer allfälligen Fristhemmung nach § 28 WRG zu prüfen.

[63] 8. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Der Ablauf der dreijährigen Frist des § 27 Abs 1 lit g WRG führt – vorbehaltlich der Hemmung der Frist nach § 28 WRG – ex lege zum Erlöschen des Wasserbenutzungsrechts.

[64] 9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.